3.1 Inleiding
Over de verhouding van Big Data-analyses binnen het strafrecht met het recht op eerbiediging van het
privéleven van burgers is veel geschreven, maar opvallend weinig bijdragen gaan inhoudelijk in op de grondwettelijke dimensie van de toepassing van Big Data-analyses in het strafrecht. Bij kritische lezing van de juridische vakliteratuur heb ik geen bijdragen kunnen ontdekken die de inzet van Big Data-analyses in het strafrecht grondig toetsen aan de Grondwet en het EVRM. De meeste bijdragen zijn beperkt tot een constatering dat Big Data-analyses '..in strijd zijn met de grondrechten', maar leggen niet uit waarom dat zo is.
Daarom maak ik gebruik van de gelegenheid om uitgebreider in te gaan op de verhouding van de inzet van Big Data-analyses binnen het strafrecht met het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers. De jurisprudentie van het EHRM is daarbij een essentieel uitgangspunt. Eerst zullen het Nederlandse grondwettelijke
en Europeesrechtelijke raamwerk voor eerbiediging van het privéleven van de burger worden
besproken (3.2). Vervolgens zal ik uitleggen dat gegevensbescherming en privacy twee
verwante begrippen zijn die onder het regime van artikel 8 EVRM vallen. Concreet zullen strafvorderlijke Big Data-verzameling en -analyses
binnen iColumbo en het netwerk iRN worden getoetst aan de Nederlandse
Grondwet en aan de criteria die het EHRM heeft ontwikkeld inzake het recht op
eerbiediging van het privéleven (3.3.1 en 3.3.2). Tot slot zal een
aantal wettelijke mogelijkheden en ontwikkelingen worden uitgelicht, op grond
waarvan beter kan worden voldaan aan de eisen die het EHRM stelt aan
stelselmatige gegevensverzameling, -verwerking en -opslag in het kader van
strafvorderlijke Big Data-analyses (3.4).
3.2
Het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger: het grondwettelijke
kader (art. 10 Grondwet; art. 8 EVRM; EU-Grondrechtenhandvest; Conventie 108)
Wat
wordt verstaan onder privacy?
Over
de betekenis van privacy in de context van inmenging door de overheid in het
fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (in de
verticale verhouding van overheid tot burger), bestaat geen consensus. Het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft geoordeeld dat géén
beperkte uitleg moet worden gegeven aan het begrip ‘privéleven’ als bedoeld in artikel
8 EVRM; met artikel 8 EVRM is niet beoogd een uitputtende definitie te geven.[1] Het concept ‘privéleven’ omvat
meerdere aspecten van zowel de fysieke als sociale identiteit en integriteit van
een persoon.[2]
Volgens de ‘Guide on Article 8’ van het EHRM van april 2018 biedt de
niet-beperkte benadering van de persoonlijke belangen van de betrokkene de
mogelijkheid om de case-law inzake artikel 8 EVRM aan te passen aan de
ontwikkeling van sociale en technologische inzichten.
Bescherming van persoonsgegevens en recht op eerbiediging van het privéleven
Bescherming van persoonsgegevens en recht op eerbiediging van het privéleven
Het
recht op eerbiediging van het privéleven (privacy) en het recht op bescherming
van persoonsgegevens liggen in elkaars verlengde. Het recht op bescherming van persoonsgegevens
kan onder de reikwijdte van het recht op eerbiediging van het privéleven vallen
en kan, zoals nog zal worden toegelicht, zelfs een cruciaal element zijn in de
beoordeling van een inmenging in het recht op de eerbiediging van het
privéleven van de betrokkene. De zaken-Klass/Duitsland en Malone/Verenigd Koninkrijk zijn
voorbeelden van zaken waarin het EHRM impliciet heeft geoordeeld dat de
verwerking van persoonsgegevens een inmenging kan vormen in het recht van
eerbiediging van het privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM.[3]
Het recht op eerbiediging van het privéleven wordt bestreken door artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-Handvest). Deze bepalingen worden in onderlinge samenhang beschouwd, zo kan het EU-Handvest van betekenis zijn voor de invulling van artikel 8 EVRM door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Voorts is Conventie 108, ook wel bekend als het Dataprotectieverdrag of Verdrag van Straatsburg van 1981, van belang voor de uitleg die het EHRM aan artikel 8 EVRM geeft. De genoemde bepalingen zullen achtereenvolgens worden toegelicht.
Artikel 10 Grondwet
Het recht op eerbiediging van het privéleven wordt bestreken door artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-Handvest). Deze bepalingen worden in onderlinge samenhang beschouwd, zo kan het EU-Handvest van betekenis zijn voor de invulling van artikel 8 EVRM door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Voorts is Conventie 108, ook wel bekend als het Dataprotectieverdrag of Verdrag van Straatsburg van 1981, van belang voor de uitleg die het EHRM aan artikel 8 EVRM geeft. De genoemde bepalingen zullen achtereenvolgens worden toegelicht.
Artikel 10 Grondwet
In
artikel 10 van de Nederlandse Grondwet (GW) is bepaald dat een ieder recht
heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, behoudens bij of
krachtens de wet te stellen beperkingen (artikel 10 lid 1 GW). Persoonsgegevens
vallen onder de ‘persoonlijke levenssfeer’, blijkens het tweede en derde lid
van artikel 10 GW. Het tweede en derde lid van artikel 10 GW bevatten een
positieve verplichting voor de wetgever. De Nederlandse wetgever dient wetten
in formele zin op te stellen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in
verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens (artikel 10 lid
2 GW);[4] ook dienen in de wet
regels te zijn gesteld inzake het recht van personen op kennisneming van de
vastlegging en het gebruik van zijn persoonsgegevens en het recht op
rectificatie (artikel 10 lid 3 GW). Wetten in formele zin die kunnen worden
beschouwd als een uitwerking van deze positieve verplichtingen, zijn de Wpg en de
AVG. De Nederlandse jurisprudentie ten aanzien van artikel 10 GW heeft voornamelijk
betrekking op de vraag, of de bevoegdheid van een overheidsinstantie waarmee inmenging
op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene ontstaat, is gebaseerd op een
wet in formele zin.[5]
Voor de materieelrechtelijke bescherming van het privéleven van de betrokkene zijn
vooral het EVRM en het EU-Handvest relevant.
Artikel
8 EVRM
Het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is het eerste verdrag afkomstig van de Raad van Europa. Het EVRM is in 1953 in werking getreden en is een afspiegeling van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties, waarin fundamentele rechten als het recht op leven, veiligheid en de eerbiediging van het privéleven worden beschermd.[6] Het EVRM krijgt inhoudelijk gestalte door de jurisprudentie, de case law, van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Reeds in 1978 heeft het EHRM gewezen op de ‘levensloopbestendigheid’ van het EVRM, in die zin dat het verdrag moet worden beschouwd als een ‘levend instrument dat moet worden geïnterpreteerd in het licht van hedendaagse omstandigheden’.[7]
Het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is het eerste verdrag afkomstig van de Raad van Europa. Het EVRM is in 1953 in werking getreden en is een afspiegeling van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties, waarin fundamentele rechten als het recht op leven, veiligheid en de eerbiediging van het privéleven worden beschermd.[6] Het EVRM krijgt inhoudelijk gestalte door de jurisprudentie, de case law, van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Reeds in 1978 heeft het EHRM gewezen op de ‘levensloopbestendigheid’ van het EVRM, in die zin dat het verdrag moet worden beschouwd als een ‘levend instrument dat moet worden geïnterpreteerd in het licht van hedendaagse omstandigheden’.[7]
Artikel
8 lid 1 EVRM strekt tot bescherming van het recht op eerbiediging van het
privéleven van burgers. Het privéleven omvat blijkens artikel 8 lid 1 EVRM
onder meer het gezinsleven, familieleven, de woning en de correspondentie. Het
recht op eerbiediging van het privéleven is geen absoluut recht. Een inmenging
in het privéleven van de burger kan een inbreuk vormen op het recht op
eerbiediging van het privéleven, maar een inbreuk betekent niet zonder meer een
schending van artikel 8 EVRM. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van het
privéleven kan worden gerechtvaardigd, mits voldaan is aan de voorwaarden van
artikel 8 lid 2 EVRM.
EU-Handvest
voor de grondrechten: complementair aan EVRM, met een eigen status
In
aanvulling op het EVRM zijn alle grondrechten die in de Europese Unie gelden,
opgenomen in het EU-Handvest. Indien bepalingen in het EU-Handvest en het EVRM
elkaar overlappen, moet het EU-Handvest op dezelfde wijze worden
geïnterpreteerd als het EVRM (artikel 52 lid 2 EU-Handvest). Het EU-Handvest
dient blijkens de preambule ter bevestiging van de verplichtingen die in het
EVRM zijn neergelegd.[8] Het belang van het
EU-Handvest ten opzichte van het EVRM is erin gelegen, dat het EU-Handvest het
recht op de bescherming van persoonsgegevens uitdrukkelijk erkent (artikel 8
lid 1 EU-Handvest) en dat het eist dat gegevensverwerking eerlijk, voor
bepaalde doeleinden en op basis van een gerechtvaardigde grondslag, bij een wet
in formele zin voorzien, geschiedt (artikel 8 lid 2 EU-Handvest). Bovendien moet
een onafhankelijke autoriteit toezicht houden op de verwerking van
persoonsgegevens (artikel 8 lid 3 EU-Handvest). Met name de artikelen 7 en 8
van het EU-Handvest geven een concretisering van het recht op bescherming van
persoonsgegevens in het licht van het recht op eerbiediging van het privéleven
(artikel 8 EVRM).
Conventie
108
Het
besef van de voortschrijdende technologische ontwikkelingen in de jaren ’60 van
de twintigste eeuw heeft de vraag doen rijzen of artikel 8 van het EVRM voldoende
toereikend zou blijven voor de bescherming van het privéleven van de burger.[9] De Raad van Europa nam in
1973 en 1974 twee resoluties aan over de bescherming van personen ten opzichte
van geautomatiseerde gegevensverwerking.[10]
Deze
resoluties hebben geresulteerd in het Verdrag tot
bescherming van personen ten opzichte van de geautomatiseerde verwerking van
persoonsgegevens, ook wel bekend als Conventie 108, het
Dataprotectieverdrag of Verdrag van Straatsburg.[11] Aan Conventie 108 kunnen
burgers niet rechtstreeks bescherming ontlenen, omdat Conventie 108 de
autoriteiten van lidstaten van de EU een positieve verplichting oplegt om de gegevensbescherming
in het licht van het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers te
waarborgen (artikel 1 Conventie 108).
Conventie 108 is van belang voor de invulling van artikel 8 EVRM ten aanzien van de beoordeling van de bescherming van persoonsgegevens in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger. In de zaak-Z./Finland heeft het EHRM de nauwe verwevenheid van de bescherming van persoonsgegevens met het recht op eerbiediging van het privéleven impliciet uitgedrukt.[12] Die impliciet geconstateerde verwevenheid heeft later bevestiging gevonden in de zaak-Amann/Zwitserland; in die zaak is expliciet erkend dat de opslag van gegevens die verband houden met het privéleven van de burger, onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt.[13]
Conventie 108 is van belang voor de invulling van artikel 8 EVRM ten aanzien van de beoordeling van de bescherming van persoonsgegevens in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger. In de zaak-Z./Finland heeft het EHRM de nauwe verwevenheid van de bescherming van persoonsgegevens met het recht op eerbiediging van het privéleven impliciet uitgedrukt.[12] Die impliciet geconstateerde verwevenheid heeft later bevestiging gevonden in de zaak-Amann/Zwitserland; in die zaak is expliciet erkend dat de opslag van gegevens die verband houden met het privéleven van de burger, onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt.[13]
Met
een brede interpretatie van het begrip ‘privéleven’ sluit het EHRM aan bij
Conventie 108; de invloed van Conventie 108 op de rechtspraak van het EHRM, is dat
het EHRM bij de beoordeling van de bescherming van persoonsgegevens, het begrip
‘persoonsgegeven’ interpreteert als ‘elke informatie gerelateerd aan een
geïdentificeerde of identificeerbare persoon’.[14] De bescherming bij de
verwerking van persoonsgegevens is verworden tot onderdeel van het
toetsingskader dat het EHRM heeft aangelegd om inmengingen in het recht op de
eerbiediging van het privéleven te beoordelen.
[1] EHRM 21 juni
2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland), r.o. 64.
[2] EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en
Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 66; EHRM 7 februari 2002, 53176/99 (Mikulić/Kroatië),
r.o. 53.
[3] EHRM 6 september
1978, 5029/71 (Klass/Duitsland), r.o. 41; EHRM 2 augustus 1984, 8691/79
(Malone/Verenigd Koninkrijk).
[4] HR 19 december
1995, NJ 1996/249 (Zwolsman), r.o. 6.4.2.
[5] HR 24 februari
2017, ECLI:NL:HR:2017:288 (Automatic
Numberplate Recognition), r.o. 2.3.2.
[6] ‘Rights and Freedoms in Practice’, Council of Europe and
European Court of Human Rights,
p. 5-7.
p. 5-7.
[7] EHRM 25 april
1978, (Tyrer/Verenigd Koninkrijk), r.o. 31.
[8] Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie, 2012/C 326/02, preambule.
[9] Handboek Europese
gegevensbeschermingswetgeving, Raad van Europa (2014), p. 18
[10] Relevant voor
deze bijdrage is resolutie (74) 29 inzake de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer bij geautomatiseerde registratiesystemen in de publieke sector, 20
september 1974.
[11] Verdrag tot
bescherming van personen ten opzichte van de geautomatiseerde verwerking van
persoonsgegevens (Raad van Europa, CETS nr. 108, 1981).
[12] EHRM 25 februari
1997, 22009/93 (Z./Finland), r.o. 117.
[13] EHRM 16 februari 2000, 27798/95 (Amann/Zwitserland),
r.o. 65.
[14] EHRM 16 februari 2000, 27798/95 (Amann/Zwitserland),
r.o. 65.
