Reeds in 2014 heb ik aan de landelijke kranten een bericht over SyRI (Systeem Risico Indicatie) gestuurd, over de risico's van en bezwaren tegen systemen voor massasurveillance zoals SyRI. Het was te vooruitstrevend om in 2014 kritische noten te plaatsen bij het gebruik van SyRI: de grote dagbladen vonden het onderwerp niet prangend genoeg.
Die desinteresse heb ik ook geproefd binnen de sectie. Van de afdeling kreeg ik toestemming om onderzoek te doen naar de verenigbaarheid van SyRI met het verbod van détournement de pouvoir, de onschuldpresumptie en het rechtsbeginsel equality of arms. Naast de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke noties zou ik onderzoek instellen naar de verenigbaarheid van SyRI met het recht op eerbiediging van het privéleven. De supervisor van het onderzoek heeft aangegeven SyRI als 'klein wetje' niet interessant en belangwekkend te vinden. De belangen die geraakt worden door de inzet van SyRI, werden geringschattend beoordeeld. Ik ben het er roerend mee oneens dat de inzet van SyRI als maatschappelijk onbeduidend wordt afgedaan.
Inmiddels is SyRI wél onderwerp van gesprek en wordt de maatschappelijke invloed ervan onderkend. Op 29 oktober 2019 heeft de Rechtbank Den Haag zich over de materie gebogen in de eerste zitting van de bodemprocedure in de SyRI-zaak. Ik verwacht dat de rechtbank de inzet van SyRI rechtmatig zal oordelen. Mocht de SyRI-zaak voor het Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) worden gebracht, dan zal het EHRM naar verwachting een vernietigend oordeel vellen.
De wettelijke basis van SyRI
SyRI is bij wijziging van de wet SUWI (Structuur Uitvoeringsorganisaties Werk en Inkomen) in de wet SUWI verankerd. In hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI vindt u de bepalingen over het gebruik van SyRI door overheidsinstanties. Artikel 5a.1 van het Besluit SUWI wekt de indruk dat de systematische vergaring en verwerking van gegevens slechts in het kader van bestuursrechtelijk optreden door overheidsorganen en uitsluitend binnen de limitatieve opsomming van gegevens als bedoeld in artikel 5a.1 lid 3 onder a-q van het Besluit SUWI geschiedt; de gegevens van de burger worden echter door alle overheidsinstanties integraal verstrekt op grond van artikel 64 en 65 van de wet SUWI. Grootschalige en systematische analyse en verwerking van gegevens wordt dus gefaciliteerd door de koppeling van registers van overheidsorganen. Het doel van SyRI is de bevordering van de integrale samenwerking van overheidsorganen in de bestrijding van sociale zekerheids- en belastingfraude (art. 65 lid 2 jo. 64 lid 1 wet SUWI).
De betrokkene wordt níet in kennis gesteld van de verwerking van diens gegevens in SyRI (artikel 5a.5 leden 1 en 4 Besluit SUWI). Met 'instemming van de personen' met het verzoek tot systematische surveillance en verwerking (artikel 5a.1 lid 4 sub a Besluit SUWI) wordt dan ook niet de instemming van de betrokkene bedoeld, maar de instemming van personen die toezicht houden op de naleving van andere regelgeving afkomstig van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (artikel 64 lid 1 wet SUWI).
Black box: verborgen voorspellende algoritmen
Met de inzet van SyRI wordt een risicoprofiel opgemaakt. SyRI taxeert het risico op sociale zekerheidsfraude en belastingfraude aan de hand van onder meer opleidingsgegevens, de woonsituatie, omgevingsfactoren, studieschuld, andere schuldenlasten en gegevens over re-integratie. De samenstelling van de risicofactoren is in nevelen gehuld (artikel 5a.1 lid 7 Besluit SUWI). In het Besluit SUWI zijn de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit opgenomen (artikel 5a.1 lid 4 Besluit SUWI). De voorspellende algoritmen die achter SyRI schuilgaan, worden toegepast zonder dat sprake is van een concrete verdenking van fraude.
De inzet van SyRI kan door de burger niet worden gecontroleerd, omdat de overheid de 'black box-methode' toepast. Met 'black box' wordt geduid op de verborgen input van voorspellende algoritmen in Big Data-processen. Op de bezwaren tegen de black box heb ik gewezen in mijn onderzoek naar de toepassing van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden.
Betrokkenen kunnen niet effectief toetsen of een overheidsorgaan bij grootschalige dataveillance en verwerking van persoonsgegevens, voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De doelbindingseis, het beginsel van dataminimalisatie en de mogelijkheid om rectificatie te eisen, neergelegd in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), worden hiermee van betekenis ontdaan.
De prognose: de rechtbank oordeelt dat de toepassing van SyRI rechtmatig is....
Mijn verwachting is dat de Rechtbank Den Haag, die 29 oktober 2019 de eerste zitting in de zaak-SyRI behandelde en op 29 januari 2020 uitspraak zal doen in de bodemprocedure, de toepassing van SyRI rechtmatig zal oordelen. Dat oordeel kan worden gebaseerd op het formele vereiste van een wettelijke basis voor de systematische verzameling en verwerking van gegevens in de wet SUWI.
Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, verankerd in artikel 10 van de Grondwet, wordt in de regel al snel gepasseerd als overheidsorganen hun werkzaamheden op een formele wet kunnen baseren.
....het EHRM zal de inzet van SyRI in strijd met artikel 8 EVRM oordelen
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zal anders oordelen over de toelaatbaarheid van SyRI. De inzet van SyRI voldoet namelijk niet aan de eisen die het EHRM stelt aan de verenigbaarheid van deze wijze van datasurveillance met het recht op eerbiediging van het privéleven (artikel 8 EVRM). De omvangrijke jurisprudentie van het EHRM inzake systematische datasurveillance laat daarover geen twijfel bestaan. SyRI faalt op het criterium van de voorzienbaarheid van de aanwending van de bevoegdheid van het overheidsorgaan. Wettelijke waarborgen om de inbreuk op artikel 8 EVRM door de inzet van SyRI te compenseren, ontbreken. De wet dient duidelijke en gedetailleerde regels te stellen aan de toepassing van SyRI, zodat de betrokkene weet onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden de overheid bevoegd is om SyRI in te zetten (EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland), r.o. 68).
De aard en maximale duur van de inzet van SyRI moeten worden vermeld in de wet, evenals de procedures die door overheidsorganen worden gevolgd om persoonsgegevens in SyRI te onderzoeken, te gebruiken en op te slaan (EHRM 29 juni 2006, 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), r.o. 95). De wet moet bovendien melding maken van de middelen die door de burger kunnen worden ingesteld tegen SyRI (EHRM 28 juni 2007 (Ekimdzhiev/Bulgarije), r.o. 71-77).
Door het 'black box'-karakter van SyRI, waarbij de onderwerping aan het onderzoek en de werking van voorspellende algoritmen voor de burger verborgen blijven, is het voor de burger onduidelijk onder welke omstandigheden en voorwaarden een overheidsorgaan bevoegd is om SyRI in te zetten. De wet SUWI en het Besluit SUWI stellen géén duidelijke, gedetailleerde regels aan de inzet van SyRI. Het enkel hebben van de hoedanigheid van uitkeringsgerechtigde krachtens de WW, WIA of Participatiewet, is niet een specifieke voorwaarde om aan SyRI te kunnen worden onderworpen.
Bovendien maken de wet en het Besluit géén melding van de middelen die door de burger kunnen worden ingesteld tegen de toepassing van SyRI. Als de wet SUWI wél melding zou maken van de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend, dan kan de burger zijn recht op het instellen van middelen alsnog niet effectief uitoefenen door de 'black box', omdat de burger niet in kennis wordt gesteld van de onderwerping aan SyRI.
Wat mij betreft moeten de volgende kwesties nader worden onderzocht:
- in hoeverre resultaten strafvorderlijke analyses, onder meer op basis van Hansken, iColumbo en de Raffinaderij, gekoppeld kunnen worden binnen het kader van de 'integrale samenwerking tussen overheidsorganen'. Hoewel het uitgangspunt is om in de SyRI-projecten géén justitiële gegevens te verwerken, sluiten de wet SUWI en het Besluit SUWI de verwerking van dergelijke gegevens niet uit;
- of de wettelijke bewaartermijn van twee jaar (art. 65 leden 5-7 wet SUWI) kan worden overschreden door een SyRI-onderzoek vóór afloop van de uiterste termijn te heropenen of nieuwe gegevens toe te voegen aan de risicotaxatie.
Conclusie
Vanwege het ontbreken van duidelijke, gedetailleerde regels die de burger inlichten over de voorwaarden en omstandigheden voor toepassing van SyRI én vanwege het ontbreken van wettelijke waarborgen voor het compenseren van de inbreuk op artikel 8 EVRM, zal het EHRM naar verwachting een vernietigend oordeel vellen over de inzet van SyRI door de overheid. Vóórdat het EHRM een verzoekschrift in behandeling neemt, dienen de Nederlandse rechtsmiddelen te zijn uitgeput. Het kan dus nog jaren gaan duren voordat de zaak het tot het EHRM brengt. In de tussentijd heeft de overheid een nieuw taxatie-instrument dat wordt gedreven door voorspellende algoritmen geïntroduceerd, om de SyRI-controverse te vermijden, of een wetswijziging ingevoerd om te voldoen aan de minimumeisen voor een proportionele en subsidiaire toepassing van SyRI.
Die desinteresse heb ik ook geproefd binnen de sectie. Van de afdeling kreeg ik toestemming om onderzoek te doen naar de verenigbaarheid van SyRI met het verbod van détournement de pouvoir, de onschuldpresumptie en het rechtsbeginsel equality of arms. Naast de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke noties zou ik onderzoek instellen naar de verenigbaarheid van SyRI met het recht op eerbiediging van het privéleven. De supervisor van het onderzoek heeft aangegeven SyRI als 'klein wetje' niet interessant en belangwekkend te vinden. De belangen die geraakt worden door de inzet van SyRI, werden geringschattend beoordeeld. Ik ben het er roerend mee oneens dat de inzet van SyRI als maatschappelijk onbeduidend wordt afgedaan.
Inmiddels is SyRI wél onderwerp van gesprek en wordt de maatschappelijke invloed ervan onderkend. Op 29 oktober 2019 heeft de Rechtbank Den Haag zich over de materie gebogen in de eerste zitting van de bodemprocedure in de SyRI-zaak. Ik verwacht dat de rechtbank de inzet van SyRI rechtmatig zal oordelen. Mocht de SyRI-zaak voor het Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) worden gebracht, dan zal het EHRM naar verwachting een vernietigend oordeel vellen.
De wettelijke basis van SyRI
SyRI is bij wijziging van de wet SUWI (Structuur Uitvoeringsorganisaties Werk en Inkomen) in de wet SUWI verankerd. In hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI vindt u de bepalingen over het gebruik van SyRI door overheidsinstanties. Artikel 5a.1 van het Besluit SUWI wekt de indruk dat de systematische vergaring en verwerking van gegevens slechts in het kader van bestuursrechtelijk optreden door overheidsorganen en uitsluitend binnen de limitatieve opsomming van gegevens als bedoeld in artikel 5a.1 lid 3 onder a-q van het Besluit SUWI geschiedt; de gegevens van de burger worden echter door alle overheidsinstanties integraal verstrekt op grond van artikel 64 en 65 van de wet SUWI. Grootschalige en systematische analyse en verwerking van gegevens wordt dus gefaciliteerd door de koppeling van registers van overheidsorganen. Het doel van SyRI is de bevordering van de integrale samenwerking van overheidsorganen in de bestrijding van sociale zekerheids- en belastingfraude (art. 65 lid 2 jo. 64 lid 1 wet SUWI).
De betrokkene wordt níet in kennis gesteld van de verwerking van diens gegevens in SyRI (artikel 5a.5 leden 1 en 4 Besluit SUWI). Met 'instemming van de personen' met het verzoek tot systematische surveillance en verwerking (artikel 5a.1 lid 4 sub a Besluit SUWI) wordt dan ook niet de instemming van de betrokkene bedoeld, maar de instemming van personen die toezicht houden op de naleving van andere regelgeving afkomstig van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (artikel 64 lid 1 wet SUWI).
Black box: verborgen voorspellende algoritmen
Met de inzet van SyRI wordt een risicoprofiel opgemaakt. SyRI taxeert het risico op sociale zekerheidsfraude en belastingfraude aan de hand van onder meer opleidingsgegevens, de woonsituatie, omgevingsfactoren, studieschuld, andere schuldenlasten en gegevens over re-integratie. De samenstelling van de risicofactoren is in nevelen gehuld (artikel 5a.1 lid 7 Besluit SUWI). In het Besluit SUWI zijn de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit opgenomen (artikel 5a.1 lid 4 Besluit SUWI). De voorspellende algoritmen die achter SyRI schuilgaan, worden toegepast zonder dat sprake is van een concrete verdenking van fraude.
De inzet van SyRI kan door de burger niet worden gecontroleerd, omdat de overheid de 'black box-methode' toepast. Met 'black box' wordt geduid op de verborgen input van voorspellende algoritmen in Big Data-processen. Op de bezwaren tegen de black box heb ik gewezen in mijn onderzoek naar de toepassing van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden.
Betrokkenen kunnen niet effectief toetsen of een overheidsorgaan bij grootschalige dataveillance en verwerking van persoonsgegevens, voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De doelbindingseis, het beginsel van dataminimalisatie en de mogelijkheid om rectificatie te eisen, neergelegd in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), worden hiermee van betekenis ontdaan.
De prognose: de rechtbank oordeelt dat de toepassing van SyRI rechtmatig is....
Mijn verwachting is dat de Rechtbank Den Haag, die 29 oktober 2019 de eerste zitting in de zaak-SyRI behandelde en op 29 januari 2020 uitspraak zal doen in de bodemprocedure, de toepassing van SyRI rechtmatig zal oordelen. Dat oordeel kan worden gebaseerd op het formele vereiste van een wettelijke basis voor de systematische verzameling en verwerking van gegevens in de wet SUWI.
Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, verankerd in artikel 10 van de Grondwet, wordt in de regel al snel gepasseerd als overheidsorganen hun werkzaamheden op een formele wet kunnen baseren.
....het EHRM zal de inzet van SyRI in strijd met artikel 8 EVRM oordelen
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zal anders oordelen over de toelaatbaarheid van SyRI. De inzet van SyRI voldoet namelijk niet aan de eisen die het EHRM stelt aan de verenigbaarheid van deze wijze van datasurveillance met het recht op eerbiediging van het privéleven (artikel 8 EVRM). De omvangrijke jurisprudentie van het EHRM inzake systematische datasurveillance laat daarover geen twijfel bestaan. SyRI faalt op het criterium van de voorzienbaarheid van de aanwending van de bevoegdheid van het overheidsorgaan. Wettelijke waarborgen om de inbreuk op artikel 8 EVRM door de inzet van SyRI te compenseren, ontbreken. De wet dient duidelijke en gedetailleerde regels te stellen aan de toepassing van SyRI, zodat de betrokkene weet onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden de overheid bevoegd is om SyRI in te zetten (EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland), r.o. 68).
De aard en maximale duur van de inzet van SyRI moeten worden vermeld in de wet, evenals de procedures die door overheidsorganen worden gevolgd om persoonsgegevens in SyRI te onderzoeken, te gebruiken en op te slaan (EHRM 29 juni 2006, 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), r.o. 95). De wet moet bovendien melding maken van de middelen die door de burger kunnen worden ingesteld tegen SyRI (EHRM 28 juni 2007 (Ekimdzhiev/Bulgarije), r.o. 71-77).
Door het 'black box'-karakter van SyRI, waarbij de onderwerping aan het onderzoek en de werking van voorspellende algoritmen voor de burger verborgen blijven, is het voor de burger onduidelijk onder welke omstandigheden en voorwaarden een overheidsorgaan bevoegd is om SyRI in te zetten. De wet SUWI en het Besluit SUWI stellen géén duidelijke, gedetailleerde regels aan de inzet van SyRI. Het enkel hebben van de hoedanigheid van uitkeringsgerechtigde krachtens de WW, WIA of Participatiewet, is niet een specifieke voorwaarde om aan SyRI te kunnen worden onderworpen.
Bovendien maken de wet en het Besluit géén melding van de middelen die door de burger kunnen worden ingesteld tegen de toepassing van SyRI. Als de wet SUWI wél melding zou maken van de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend, dan kan de burger zijn recht op het instellen van middelen alsnog niet effectief uitoefenen door de 'black box', omdat de burger niet in kennis wordt gesteld van de onderwerping aan SyRI.
Wat mij betreft moeten de volgende kwesties nader worden onderzocht:
- in hoeverre resultaten strafvorderlijke analyses, onder meer op basis van Hansken, iColumbo en de Raffinaderij, gekoppeld kunnen worden binnen het kader van de 'integrale samenwerking tussen overheidsorganen'. Hoewel het uitgangspunt is om in de SyRI-projecten géén justitiële gegevens te verwerken, sluiten de wet SUWI en het Besluit SUWI de verwerking van dergelijke gegevens niet uit;
- of de wettelijke bewaartermijn van twee jaar (art. 65 leden 5-7 wet SUWI) kan worden overschreden door een SyRI-onderzoek vóór afloop van de uiterste termijn te heropenen of nieuwe gegevens toe te voegen aan de risicotaxatie.
Conclusie
Vanwege het ontbreken van duidelijke, gedetailleerde regels die de burger inlichten over de voorwaarden en omstandigheden voor toepassing van SyRI én vanwege het ontbreken van wettelijke waarborgen voor het compenseren van de inbreuk op artikel 8 EVRM, zal het EHRM naar verwachting een vernietigend oordeel vellen over de inzet van SyRI door de overheid. Vóórdat het EHRM een verzoekschrift in behandeling neemt, dienen de Nederlandse rechtsmiddelen te zijn uitgeput. Het kan dus nog jaren gaan duren voordat de zaak het tot het EHRM brengt. In de tussentijd heeft de overheid een nieuw taxatie-instrument dat wordt gedreven door voorspellende algoritmen geïntroduceerd, om de SyRI-controverse te vermijden, of een wetswijziging ingevoerd om te voldoen aan de minimumeisen voor een proportionele en subsidiaire toepassing van SyRI.
 |
| Toetsing EHRM-criteria: artikel 8 EVRM |
