Wijzen waarop de belangen van de minderheidsaandeelhouder in de knel kunnen komen
Op verschillende wijzen kunnen de belangen van de minderheidsaandeelhouder
in het gedrang komen; ik licht twee veelbesproken strategieën om de belangen
van minderheidsaandeelhouders te ‘passeren’ uit. Ten eerste kan
loyaliteitsstemrecht worden toegekend aan de meerderheidsaandeelhouder die ten
minste 30% van de stemrechten houdt en aldus als ‘controlerende aandeelhouder’
wordt aangemerkt; ten opzichte van de minderheidsaandeelhouder kan de
meerderheidsaandeelhouder een onevenredige macht toekomen.[1]
Corporate Governance Forum ‘Eumedion’ heeft op 28 juni 2016 een Position
Paper uitgevaardigd om de relationship agreement met onder meer
transparantie- en onafhankelijkheidsverplichtingen van de
meerderheidsaandeelhouder jegens de beurgenoteerde NV voor het Nederlands
vennootschapsrecht aan te bevelen.[2]
Een relationship agreement met dergelijke clausules beoogt de macht van
de controlerende aandeelhouder in te perken, waarmee tevens de positie van de
minderheidsaandeelhouder zou worden beschermd.
Of de bedoelde relationship agreement gewenst en voldoende
effectief is om tegemoet te komen aan de belangen van de
minderheidsaandeelhouder, is twijfelachtig. Kersten betoogt dat het risico
bestaat dat minder NV’s bereid zullen zijn de gang naar de beurs te maken,
bijvoorbeeld wanneer het kleine ondernemingen of familie-ondernemingen betreft
die worden gedwongen om te bewijzen dat alle transacties op marktconforme
voorwaarden worden aangegaan. Ook wijst Kersten op het risico dat controlerende
aandeelhouders hun macht feitelijk vergroten door het bedingen van
voordrachtsrechten. Hieronder zal ik betogen dat de door Eumedion voorgestelde relationship
agreement in het Nederlandse vennootschapsrecht niet nodig is; dit doe ik
in het kader van een bespreking van een tweede wijze waarop de belangen van de
minderheidsaandeelhouder in het gedrang kunnen komen.
Door
winst te reserveren en de dividenduitkering te beperken of uit te sluiten, kan
de minderheidsaandeelhouder worden benadeeld. De meerderheidsaandeelhouder heeft
belang bij winstreservering, de minderheidsaandeelhouder bij de uitkering van
dividend en de rechtspersoon bij continuïteit; met het laatste bedoel ik dat de
solvabiliteit en soliditeit van de rechtspersoon worden gediend met
(noodzakelijke) reserveringen. Hoe de verdeling moet geschieden, is afhankelijk
van de omstandigheden, waarbij het vennootschapsrechtelijk belang moet worden
afgewogen tegen de belangen van de aandeelhouders en crediteuren van de
vennootschap. Niet iedere winstreservering die de uitkering van dividend
beperkt of uitsluit, is per definitie een ongerechtvaardigde beperking van de
belangen van de minderheidsaandeelhouder.
De relevantie van Sluis en Zwagerman
Belangrijke
vingerwijzingen zijn te vinden in de Sluis-beschikking van de Hoge Raad.
De positief geformuleerde rechtsregel houdt in dat de aandeelhouder in beginsel
recht heeft op dividenduitkering, tenzij het vennootschapsrechtelijk belang
winstreservering vereist.[3]
Het jaarlijks reserveren van de winst zonder vennootschapsrechtelijk belang is
niet gerechtvaardigd.[4]
De beknelde minderheidsaandeelhouder beschikt over mogelijkheden om om zich te bevrijden uit zijn positie. Hiervoor
heb ik opgemerkt dat de relationship agreement van de
meerderheidsaandeelhouder in relatie tot de beurs-NV niet noodzakelijk is om de
minderheidsaandeelhouder te beschermen; reeds de Zwagerman-norm,[5]
de plicht van meerderheidsaandeelhouders om de zorgplicht met betrekking tot
minderheidsaandeelhouders in acht te nemen, komt m.i. voldoende aan de belangen
van de minderheidsaandeelhouder tegemoet.[6]
Bij
zowel de vernietigbaarheid van het besluit tot winstreservering op grond van
art. 2:15 lid 1 sub b BW, als de beoordeling van het dividendbeleid bij wijze
van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW, speelt de redelijkheid en
billijkheid van art. 2:8 BW een rol van betekenis. In de procedure tot
vernietiging van het besluit tot winstreservering of gedeeltelijke
winstuitkering, wordt in de regel terughoudendheid betracht. Een besluit is
slechts voor vernietiging vatbaar, indien op grond van de redelijkheid en
billijkheid moet worden geoordeeld dat geen redelijk handelend orgaan tot het
besluit had kunnen komen.[7]
Vernietigingsprocedure of enquête?
De
minderheidsaandeelhouder heeft de mogelijkheid om een enquêteprocedure (art.
2:345 BW) te entameren. In tegenstelling tot de vernietigingsprocedure op grond
van art. 2:15 BW, die op individueel niveau moet worden geplaatst, moet de
enquêteprocedure op het niveau van het beleid ten aanzien van de verhouding
tussen het vennootschapsrechtelijk belang en het belang van de aandeelhouders
worden geplaatst. Zo heeft de vernietigingsprocedure op grond van art. 2:15 BW
niet tot gevolg gehad dat het besluit in het belang van de
minderheidsaandeelhouder is vernietigd in VEB/KLM,[8]
maar heeft de door VEB gevolgde enquêteprocedure wel tot voor de
minderheidsaandeelhouder wenselijke resultaten geleid. In de enquêteprocedure
van VEB/KLM is de Zwagerman-norm bovendien geconcretiseerd.[9]
Oordeelt de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid, dan kan de
enquêteprocedure resulteren in vernietiging van het winstbesluit. In beide
procedures kan weliswaar de vernietiging van het betwiste
winstbestemmingsbesluit worden geëffectueerd, maar de enkele vernietiging brengt
nog geen besluit tot dividenduitkering aan de minderheidsaandeelhouder mee. De
minderheidsaandeelhouder zal de afweging moeten maken, welke procedure het
gunstigst is.
Consultatie Wetsvoorstel geschillenregeling & enquêterecht
De
enquêteprocedure dient het herstel van de verhoudingen op de langere termijn te
bevorderen. Het op 22 augustus 2019 in consultatie gegeven Voorontwerp
geschillenregeling & enquêterecht biedt nieuwe kansen voor beknelde
minderheidsaandeelhouders. Met een vereenvoudigde geschillenprocedure kan na
het verkrijgen van het oordeel van de Ondernemingskamer over het (wan)beleid
van een vennootschapsorgaan worden aangevangen.[10] Gezien de reeds tot de 'beklemde aandeelhouder' beschikking staande mogelijkheden om een vernietigings- of enquêteprocedure te entameren en de voorgestelde vereenvoudiging van de geschillenregeling, meen ik dat de opneming van de relationship agreement in het Nederlandse recht van geringe waarde zal zijn, zo niet onnodig.
[1] H.H.
Kersten, ‘De relationship agreement’, Ondernemingsrecht 2017/70.
[2] Eumedion
‘Position Paper d.d. 28 juni 2016. Positie minderheidsaandeelhouders in
ondernemingen met een controlerend aandeelhouder’.
[3] HR 9
juli 1990, NJ 1991/51 (Sluis).
[4]
Gerechtshof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ9757 (JeeZet).
[5] HR 1
maart 2002, NJ 2002/296, m.nt. Maeijer (Zwagerman Beheer).
[6] R.A.
Wolf, ‘Bescherming van minderheidsaandeelhouders’, VDHI (nr. 116) 2013/7.5.3;
B. Kemp, ‘Een bijzondere zorgplicht van de meerderheidsaandeelhouder jegens de
minderheidsaandeelhouder?’, VDHI (nr. 129) 2015/10.2.2.
[7] A.C.D.
Evers, ‘Het dividendbeleid en de positie van de beklemde
minderheidsaandeelhouder’, TvOB 2016/3, p. 103.
[8] HR 12
juli 2013, NJ 2013/461 m.nt. Van Schilfgaarde (VEB/KLM).
[9] Hof
Amsterdam (OK) 9 januari 2014, JIN 2014/39.
[10] https://www.internetconsultatie.nl/geschillenregelingenenquete
(laatstelijk geraadpleegd op 19 oktober 2019).
