Staatsrecht: begrippen en staatsrechtelijke notities

Tip voor studenten: gebruik onderstaande notities als handleiding.

1. In democratisch opzicht kan (sub)delegatie bezwaarlijk zijn. Het bezwaar van delegatie door de formele wetgever kan worden ondervangen door geclausuleerde degelatie;
2. Art. 149 Gem.wet mag niet worden gebruikt om een grondrecht te beperken;
3. Het EVRM en IVBPR kennen indirecte horizontale werking (zie begrippen). Klachten richten zich uitsluitend tot staten. Indirecte horizontale werking heeft betrekking op het leerstuk der positieve verplichtingen, voortvloeiend uit verdragen. Wordt indirecte horizontale werking in casu onaanvaardbaar geacht, dan treft een staat onvoldoende maatregelen, of is de staat niet bij machte om afdoende maatregelen te treffen om naleving door burgers te waarborgen;
4. De nationale rechter heeft de plicht om in horizontale verhoudingen het EVRM uit te leggen conform de rechtspraak van het EHRM;
5. Het EHRM past de `Margin of appreciation´ toe bij het bepalen of er sprake is van een schending van de grondrechten door een staat. Enerzijds is de positie van het EHRM subsidiair ten opzichte van de nationale grondrechtenbescherming. Anderzijds hebben de nationale autoriteiten een betere positie om te oordelen over de noodzaak tot beperking van grondrechten;
6. Artikel 138 Gw. maakt het mogelijk om in tweede lezing te amenderen;
7. De visie van Oud (1947) betreft de idee van het einde van het legalistisch-positivisme. Het geschreven (constitutioneel) recht lijkt echter onontbeerlijk in de Nederlandse traditie. Geschreven recht dient de rechtszekerheid te versterken;
8. Kenmerkend aan de decentrale eenheidsstaat is dat de Gw. géén exclusieve bevoegdheden toekent aan decentrale ambten;
9. Absolutisme vereist niet dat er slechts één overheidsambt heerst. Er is een hiërarchie, waarbij overige ambten ondergeschikt worden gemaakt aan de absoluut heerser;
10. Voor direct onderscheid kent de AWGB een gesloten systeem, waarin de gronden limitatief zijn opgesomd. Indirect onderscheid is slechts mogelijk als er een rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd. In de zaak CGB 22 juni 2001, oordeel 2001-53 was er sprake van indirect onderscheid. Dit indirect onderscheid werd niet toelaatbaar geacht, omdat de publieke functie van de griffier geen rechtsvaardigingsgrond kon vormen;
11. Het Reglement van Orde van de Tweede Kamer berust op art. 72 Gw. Het Reglement van Orde van de Ministerraad wordt daarentegen niet geëist door de Grondwet;
12. De ministeriële verantwoordelijkheid is geen fictie, zoals wel wordt aangenomen. De commissie-Deetman toont aan dat er wel degelijk ministeriële verantwoordingsplicht bestaat voor de ambtelijke staf van het departement;
13. De koninklijke onschendbaarheid heeft een dubbele betekenis. De koning is boven alle kritiek op het regeringsbeleid geplaatst en de ministers dragen de verantwoording voor het gehele regeringsbeleid;
14. In dubio pro libertate: is er door de rechter een samenloop van grondrechten geconstateerd, dan prevaleert de regeling die de meeste rechtsbescherming kan bieden;
15. Reikwijdte: het EHRM plaatst de handelingen die door de grondwetsnorm worden beschermd, binnen de scope. De ambit hangt nauw samen met artikel 14 van het EVRM: wordt iemand op andere wijze bejegend met betrekking tot het uitoefenen van een grondrecht, dan is het niet van belang of het grondrecht is geschonden, noch dat het handelen wel binnen de scope valt;
16. Formeel recht mag niet worden getoetst aan fundamentele rechtsbeginselen, zie HR 14 april 1989, NJ 1989, 469. In dit rijke betoog overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5. dat `een ruim toetsingsverbod wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechter in ons staatsbestel en dat over de wenselijkheid van verandering in brede kring geen overeenstemming bestaat´. Voorts wordt besloten dat art. 120 Gw. ook in de weg staat aan toetsing aan het Statuut, al is dit nooit expliciet door de (grond)wetgever bepaald.
    Waarom wordt de nadruk gelegd op de fundamentele rechtsbeginselen en wat brengt de Hoge Raad tot het geven van een dergelijk uitgebreide uitleg? De eerste vraag is simpel te beantwoorden. Als fundamentele rechtsbeginselen geen uitzondering kunnen vormen op 120 Gw., dan kunnen lagere regelingen en niet-fundamentele beginselen nimmer geschikt zijn om te derogeren aan hogere (formele) regelingen. Voor het antwoord op de tweede vraag dient men dit arrest te bezien in het licht van de jaren tachtig. Legde de Hoge Raad enige vorm van politiek activisme aan de dag in de jaren ´80?;
17. Het objectum litis staat centraal bij de beantwoording van de bevoegdheidsvraag door de rechter. Vraagt de burger bescherming ter zake van een burgerlijk recht of een schuldvordering? Maakt de burger de rechter bevoegd door bescherming te vragen? Zo ja, dan is de civiele rechter bevoegd;
18. Tot onrechtmatige rechtspraak is zelden geconcludeerd. Hier geldt: lites finiri oportet;
19. De CRvB, het CBB en de ABRvS horen niet tot de rechterlijke macht. De Rb. is momenteel echter uitgerust met bestuursrechtspraak in eerste aanleg;
20. `Freedom of´, impliceert een overheidsvrije sfeer. Daarentegen duidt `freedom from´ juist op overheidsinspanning. Een duidelijke toelichting op het leerstuk van de positieve verplichtingen is te vinden in EHRM 21 juni 1988, NJ 1991, 641. R.o. 32: `Genuine, effective freedom cannot be reduced to a mere duty on the part of the State not to interfere [..] Like Art. 8, Art. 11 sometimes requires positive measures to be taken´;
21. De Gaay Fortman: bij botsing klassieke en sociale grondrechten (meer in het bijzonder: bij implementatie), dient de beperkingsclausule van het klassieke recht in ieder geval in acht te worden genomen;
22. Artikel 14 EVRM is géén zelfstandig grondrecht. Dit artikel heeft namelijk betrekking op andere grondrechten die zijn neergelegd in het EVRM;
23. Bijzondere beperkingen zijn te herleiden tot een formulering in de Grondwet. Het leerstuk der algemene beperkingen heeft niet op goedkeuring kunnen rekenen. Eén opmerking: algemene beperkingen bestaan en zij zijn natuurlijk geoorloofd om noodsituaties te voorkomen of beperken;
24. Het parlementair stelsel berust op de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht. De vertrouwensregel is de sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid. Om tegenwicht te bieden aan de rechten die te Tweede Kamer toegekend hebben gekregen, komt aan het kabinet het recht tot ontbinding der Staten-Generaal toe;
25. Van den Bergh-Staat (HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248) en Tegelen/ Limburg (HR 19 november 1999, RvdW 1999, 179 C) vertonen sterke overeenkomst. In de eerste zaak werd geoordeeld dat de rechter de totstandkoming wetten niet op grondwettigheid mag beoordelen. In Tegelen/ Limburg betrof het de voorbereidingshandelingen in het kader van de totstandkoming;
26. Het College van B en W kenmerkt zich door collegiaal bestuur. Een wethouder is te allen tijde verantwoordelijk voor het handelen van een der leden van het College. De provincie en gemeente hebben met het Parlement gemeen dat de vertrouwensregel kan worden toegepast, zie art. 49 Gem.wet. Het ontbindingsrecht als tegenhanger ontbreekt echter op gemeentelijk en provinciaal niveau;
27. De rechter heeft niet de bevoegdheid om de gronden voor het ontslag van de wethouder door de raad, zie art. 50 Gem. wet;
28. Het spreekt voor zich dat de burgemeester niet door de raad kan worden ontslagen, maar de raad heeft wel degelijk invloed. Zie art. 61b lid 2 Gem.wet;
29. Bij doorwerking van internationaal recht - eenieder verbindende verdragen- kunnen twee situaties ontstaan. In een gunstig geval levert het verdrag een beslisregel op. Er kan een lacune ontstaan door toepassing van art. 93 en 94 Gw (het buiten toepassing laten van strijdig nationaal recht). Deze situaties raken aan de rechtsvormende taak van de rechter. Het probleem is dat de rechter in het Nederlands staatsbestel geen bevoegdheid heeft om wetgeving op te dragen, zie HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt/ Staat), r.o 3.5 en 3.6.

Bestudeer de klassiekers van Van Der Pot, Kortmann, Kummeling, Scheltema e.a.  Plaats de volgende begrippen en stellingen in de juiste context:

1. Ondeelbaarheidsthese der grondrechten;
2. Ambtenaren en aanspraak op grondrechten;
3. Argumenten voor de toepassing van de margin of appreciation;
4. Indirecte horizontale werking van het EVRM en IVBPR: onvoldoende maatregelen om naleving door burgers te waarborgen;
5. Grondwetsherziening 1983: kernpunten;
6. Koning Willem I: ontwikkeling van de ministeriële verantwoording en het instellen van de homogeniteitsregel als middel om een "front" tegen de Kamers te vormen;
7. Tweesporigheid rechter vs. wetgever;
8. De tweede lezing van de grondwetswijziging;
9. Commissie-Scheltema;
10. Amendement-Faber;
11. Kolfschoten;
12. Conflictontbinding Tweede Kamer;
13. Splitsing voorstel tot grondwetswijziging;
14. Gesloten systeem AWGB/ limitatieve opsomming direct onderscheid;
15. Toetsingsgebod rechterlijke macht;
16. Grondwettelijke verplichting RvOII;
17. Parlementarisering van Kamerontbinding;
18. Verschoningsgrond 68 Gw.;
19. Mogelijkheid om openbaarheid van bestuur rechtens af te dwingen;
20. Relatie actieve informatieplicht en vertrouwensregel;
21. Algemeenheid van 42 Gw;
22. Monisme en dualisme binnen decentrale verbanden;
23. Voorhangbepaling;
24. Verschil "klein" KB en amvb;
25. "Entrenched" wetten: constitutioneel belang van wetgeving;
26. Incompatibiliteiten wethouderschap en burgemeesterschap;
27. Kwestie- Mijer;
28. Verdrag v. Parijs;
29. Bundesverfassungsgericht;
30. Kanttekeningen "Sovereignty of Parliament';
31. Bevoegdheid Hof van Justitie EU om uitspraak te doen inzake geldigheid nationaal recht;
32. Beperkingen IVBPR;
33. Scope vs. ambit;
34. Zelfstandige betekening vertrouwensregel;
35. 1849: Bourbon (Naundorff);
36. Begroting géén wet in materiële zin;
37. ESM-Verdrag vs. Stabiliteitsverdrag.

Jurisprudentie: staatsrechtelijke klassiekers

HR 13 februari 1922, NJ 1922, 473  (Wilnisser visser)
Essentie: ontbreken verbindende kracht van gemeentelijke verordening; overschrijding van de gemeentelijke autonome ondergens. De verordening is onvoldoende duidelijk, zie O: `.. waarvan in artikel 21 der verordening straf is bedreigd in zóó algemeene bewoordingen is vervat...´

HR 25 januari 1926, NJ 1926, 246 (Jamin)
Essentie: verboden delegatie. De strafbaarstelling in art. 59 1 C van het Arbeidsbesluit mist geldingskracht. Genoemd artikel van het besluit heeft geen grondslag in de Arbeidswet, noch in een ander (formeel) wetsartikel.

HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365 (Emmense Baliekluivers)
Essentie: geldingskracht anterieure gemeentelijke verordening t.o.v. posterieure hogere regeling.
Art. 14 APV (Emmen) is rechtsgeldig, nu art. 14 APV en art. 40 lid 4 Wegenverkeersreglement niet eenzelfde norm bevatten. Zie laatste r.o.: `..dat mitsdien geen grond bestaat voor de opvatting als zou door het laatstgenoemde artikel zijn voorzien in een onderwerp...´

HR 17 maart 1953, NJ 1953, 389 (APV Nuth)
Essentie: beperking grondrechten. Ontbreken verbindende kracht Besluit van B. en W. als nadere bepaling bij art. 34 lid 2 APV Nuth. Zie een na laatste r.o.: `...het recht tot gebruik van dit middel kan wel door de gemeenteraad of, bij delegatie, door B. em W. worden onderworpen aan voorschriften in het belang der openbare orde..., doch die beperkingen [..] mogen nooit zover gaan dat zij neerkomen op een in het algemeen verbieden´.

HR 27 januari 1961, NJ 1961, 248 (Van den Bergh-Staat)
Essentie: de rechter treedt niet in de totstandkoming der wet. `...de geldigheid der wetten moet boven alle bedenking verheven zijn [...] geen andere macht in den Staat heeft de bevoegdheid om een bestaande wet op grond van vermeende strijdigheid met de Grondwet [..] aan te randen..´ `..de grondwetgever heeft het oordeel over de vraag [....], uitsluitend heeft willen doen toekomen aan den wetgever zelf en dus aan de beoordeling door den rechter heeft willen onttrekken.´

HvJ EG 15 juli 1964, AA XIV, 155 (Costa-ENEL)
Essentie: directe doorwerking recht van de Europese Gemeenschap; rechtstreekse toepasselijkheid.
R.o. 9: `Overwegende dat het E.E.G.-Verdrag, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen [..] waarmede de nationale rechters rekening dienen te houden´.
R.o. 10: `..dat namelijk de Lid-Staten [..], voorzien van eigen organen, van rechtspersoonlijkheid en handelingsbevoegdheid [...], derhalve een rechtsstelsel in het leven hebben geroepen, dat bindend is zowel voor hun onderdanen als voor henzelf.´
R.o. 11: `... de geest en de inhoud van het Verdrag, tot gevolg hebben dat de Staten tegen de rechtsorde [..] niet kunnen ingaan met een later, eenzijdig afgekondigd voorschrift.´

Leg het verband met de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet. Er bestaat in de juridische doctrine geen consensus over de geldingskracht van genoemde artikelen, in het licht van het Gemeenschapsrecht. De in het heden heersende opvatting wordt ontleend aan rechtsoverweging 11 van deze klassieker.

Studietips

Leerstijlen verschillen. Sommige studenten zijn auditief ingesteld en slaan geen hoorcollege over. Anderen hebben er baat bij om verworvenheden uit te leggen aan anderen. Studenten met een fotografisch geheugen doen er niet urenlang over om de boeken door te werken. Mensen met een goed langetermijngeheugen hebben het `geluk´ dat de stof langer beklijft dan bij anderen.

Diverse studies stellen diverse eisen aan de student. Ongeacht deze diversiteit, is er niet één beproefde methode. Mijn persoonlijke adviezen:

1. Dagen in de universiteitsbibliotheek doorbrengen?! Ga niet blokken voor een examen!
Ik weet niet goed wat ik me moet voorstellen bij `blokken voor een tentamen´, want dat heb ik nog nooit gedaan. Soms hoor ik dat studenten de weken voor het tentamen/ examen iedere vrije dag van ´s ochtends vroeg tot ´s avonds laat in de bibliotheek hebben doorgebracht. Leuk voor de sociale contacten (zijn die er in een bibliotheek??). Het boek keer op keer lezen is dan weer geen aanrader. Dat lijkt me funest voor de concentratie. Veel mensen hebben een beperkte aandachtsspanne.

2. Rijtjeswerk is zinloos
Mensen die geen ervaring hebben met het hoger onderwijs, menen dat het afleggen van een tentamen niets anders is dan reproductie. Houd in het achterhoofd dat er vrijwel altijd explicatie wordt verwacht. Dat is op het voortgezet onderwijs eigenlijk niet anders. Tijdens tentamens wordt een beroep gedaan op het vermogen om verbanden te leggen en problemen op te lossen. Zo kan gemeten worden of de student de stof beheerst.

Ga dus zeker niet stampen. Rijtjeswerk heeft geen nut. Wellicht kun je er enkele meerkeuzevragen mee beantwoorden, maar verdiepend is het niet. Doe je toch aan rijtjeswerk, leer dan zeker niet in één bepaalde volgorde. Ik merk nogal eens dat mensen van hun stuk zijn gebracht als de vragen op een andere manier worden gesteld dan verwacht- `maar ik heb een heel andere structuur aangehouden!´ Als je de stof beheerst, maakt de structuur niet uit.

3. Anticipeer
Daarmee komt de volgende tip: wees voorbereid op de vragen die gesteld kunnen worden. Hoe weet je nu welke tentamenvragen je kunt verwachten? Trek vergelijkingen.  Waarom hebben ogenschijnlijke tegenpolen toch overeenkomsten? Wat zijn de verschillen? Bedenk zelf vragen. Een goede vraag leidt bijna vanzelfsprekend tot het juiste antwoord.

4. De essentie
Probeer de essentie te vatten. In een hedendaags arrest is het niet moeilijk om de relevante rechtsoverwegingen te vinden. Bij het lezen van een boek geeft de stijl van de auteur vaak aanwijzingen. Ben je niet goed in het (snel) oppikken van de essentie? Let op signaalwoorden. Op tegenstellingen volgen bijvoorbeeld vaak verklaringen. Selecteer deze verklaringen. Maak onderscheid tussen hoofd- en bijzaken, maar zie belangrijke details zeker niet over het hoofd!

Ben je bezig met exacte vakken? Gooi het credo `oefenen, oefenen, oefenen´ overboord. Je kunt eindeloos blijven oefenen, maar het begint bij begrijpen. Of het begrip er komt door uitleg te krijgen van een ander of door te proberen langs de autodidactische weg: dat maakt niet uit. Als je het eenmaal doorhebt, hoef je nauwelijks nog te oefenen. Alleen voor de snelheid.

5. Niet forceren. 
Jezelf ertoe zetten om te `leren´? Niet doen. Waarschijnlijk neem je nog geen letter aan informatie op. Beter is het om niet te leren/ studeren, maar te gaan lezen als je geïnspireerd bent. Wat de ideale omstandigheden zijn, is ook heel persoonlijk. Ik houd bijvoorbeeld niet van stille zalen en ik kan goed informatie opnemen in een drukke omgeving. Een ander heeft weer stilte nodig om zich te kunnen concentreren. Of je meerdere taken tegelijk kunt verrichten, hangt ook weer van persoonlijke capaciteiten af (niet van het geslacht, zoals de fabel luidt).

Ga niet plannen om te studeren. Op het laatste moment nog `iets doen aan het tentamen´ is geen probleem als zowel je korte- als langetermijngeheugen goed werken.

6. `Ik heb nog geen boek opengeslagen tijdens dit studiejaar´ 
Die overdrijving horen we wel vaker. Met logisch denken kom je een heel eind. Met alleen logisch denken zou je best alle tentamens kunnen halen. Het is daarentegen niet realistisch dat studenten menen geen van de boeken te hebben gelezen. Zelfs de wandelende encyclopedie heeft ooit de informatie tot zich moeten nemen. Er kan heel specifiek gevraagd worden om de visies van de voorgeschreven auteurs toe te passen bij het beantwoorden van vragen.

Misschien dat de teleurstelling over een onvoldoende achteraf wordt gemaskeerd met `ik heb dan ook niet geleerd voor dit vak´?

7. Wees praktisch
Het wetboek is niets voor niets één van de bronnen van ons recht. Neem het wetboek ter hand. Lees de artikelen die door de auteurs worden behandeld. Controleer of de delegatieterminologie is begrepen en weet elementen en bestanddelen in een formulering te onderscheiden. Houd er rekening mee dat de laatste begrippen een expliciete of impliciete verschijningsvorm kunnen hebben.

Staatsrecht: oefenvragen voor studenten

Raadpleeg Van der Pot, Trappenburg, H. te Velde, Kinneging en Hertogh.

1. Aan welke kwalitatieve en kwantitatieve eisen ontlenen de beginselen van het ongeschreven staatsrecht hun legitimiteit?

2. Leg het verband tussen de investituurstrijd en de introductie van het staatsbegrip uit.

3. In welke mate komen de rechtsstaatidee van Rousseau en de rechtsstaatidee van Burke overeen?

4. Wat is de essentie van de `volonté générale´?  Is deze leer nog in gebruik?

5. Leg de interne en externe soevereiniteit uit in de traditie van Bodin. Maak een vergelijking met de tegenwoordige opvatting van interne en externe soevereiniteit.

6. Niet alle wetten die zijn opgenomen in de Grondwet, worden getypeerd als `grondrecht´. Licht dit gegeven toe aan de hand van een artikel uit de Gw.

7. Welke eisen worden gesteld aan de staatkundige gewoonte? Gebruik het begrip `contra legem´ in uw uitleg.

8. Beperkingsclausulen: waarom is art. 14 lid 2 Gw een uitzondering op de regel dat de beperking van een grondrecht, grondslag in een formele wet vereist?

9. Delegatieterminologie: welke regelgever is bevoegd als een wet de zinsnede `bij wet´ of  `volgens de wet´ bevat? Welke regelgever is bevoegd als de zinsnede `bij of krachtens wet´ voorkomt?

10. Leg uit dat het regeerakkoord een belangrijke factor is in het bereiken van een stabielere positie door de Eerste Kamer. Welke andere factoren kunnen worden genoemd?

11. In welk opzicht geldt de vertrouwensregel ook voor de Eerste Kamer?

12. Geef een politieke verklaring voor het gegeven dat conflictontbinding van de Tweede Kamer, op initiatief van het kabinet, zeer ongebruikelijk is.

13. Lites finiri oportet. In een uitzonderlijk geval wordt onrechtmatige rechtspraak toegewezen. Noem twee klassieke arresten en geef de criteria.

14. Wat houdt de homogeniteitsregel in?

15. Waarom was de conflictontbinding in de negentiende eeuw wél gebruikelijk?

Pleittips voor studenten : de pleitnota (formeel strafrecht)

De casus: u bent raadsman van de heer J. Groot. U dient de rechter-commissaris te overtuigen geen voorlopige hechtenis toe te passen.

Normaal gesproken wordt een pleitnota voorlopige hechtenis niet in het geheel uitgeschreven. Natuurlijk worden de relevante wetsartikelen vermeld. Onderstaande voorbeeld is mijn eerste pleitnotitie (N.B. data van feiten en verschenen rapporten zijn bijgewerkt tot 2015).
Deze pleitnota is beoordeeld met een 8,3.

Geachte rechter-commissaris,

Een eigen huis, al zes jaar een relatie met zijn verloofde, een goede baan: zo op het eerste gezicht heeft de heer Groot het goed voor elkaar. Hoewel mijn cliënt is opgegroeid in een omgeving met vrienden die veelal voor een criminele carrière hebben gekozen, steekt hij letterlijk alles in het werk om op het rechte pad te blijven. Mijn cliënt is met recht trots op zijn werk als vrachtwagenchauffeur voor een internationale organisatie, waarbij hij vaak ritten naar het buitenland maakt. Jaloezie kan helaas een nare spelbreker zijn. Toen de heer Groot op 9 december 2014 eerder uit Spanje kwam om zijn vriendin te verrassen, trof hij, tot zijn grote ontsteltenis, niet alleen zijn geliefde aan, maar ook haar nieuwe vriend, met wie zij al enige tijd een geheime verhouding bleek te hebben. Dat laatstgenoemde de voormalig dansleraar en een goede vriend van de heer Groot was, maakt dat mijn cliënt zich erg verraden voelde. Vervolgens heeft mijn cliënt volgens aangever, de heer Rivera, gedaan wat nooit had mogen gebeuren: de heer Groot zou de heer Rivera in blinde woede op zijn gezicht hebben geslagen.
                Tijdens mijn bezoek aan de heer Groot op het politiebureau, trof ik hem zeer aangeslagen aan. Het doorbrengen van de tijd in de politiecel heeft veel indruk gemaakt op cliënt, temeer omdat hij bang is om verleid te worden tot een carrière in de criminaliteit- dat heeft hij nu juist te allen tijde willen vermijden. De heer Groot wil niet het risico lopen dat hij zijn werk niet voort kan zetten en daardoor niet in staat is de maandelijkse lasten te bekostigen. Allereerst is het zaak om te bepalen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, om de vordering van de officier van justitie tot voorlopige hechtenis toe te wijzen. Ik zal uiteenzetten waarom mijns inziens niet is voldaan aan een grond voor het toepassen van de voorlopige hechtenis.
               Mijn cliënt wordt verdacht van zware mishandeling, zoals bepaald in art. 302 lid 1 Sr. Dit is een delict waarop maximaal acht jaren gevangenisstraf is gesteld. Aan een geval voor het toepassen van de voorlopige hechtenis, inzake art. 67 lid 1 sub a Sv, is naar alle waarschijnlijkheid wel voldaan.
Aan het criterium van ernstige bezwaren, zoals bepaald in art. 67 lid 3 Sv, is eveneens voldaan. Uit feiten en omstandigheden blijkt dat er sprake is van méér dan slechts een redelijk vermoeden van schuld, in de zin van art. 26 lid 1 Sv. Er ligt namelijk een aangifte van het slachtoffer; er is een getuigenverklaring beschikbaar; cliënt heeft  een verklaring afgelegd; er is een medisch rapport voorhanden en de reclassering heeft een vroeghulprapport betreffende mijn cliënt aan het dossier toegevoegd.
              Art. 67a lid 1 sub a Sv bepaalt dat ernstig gevaar voor vlucht een grond is voor het toepassen van de voorlopige hechtenis. Er zijn geen persoonlijke omstandigheden, noch geeft de houding van mijn cliënt blijk van ernstig gevaar voor vlucht. Mijn cliënt is een onmisbare kracht voor de organisatie waar hij werkzaam is, zo heeft de organisatie aangegeven. De heer Groot heeft een eigen woning, waarnaar hij graag wil terugkeren. Om de vaste lasten te betalen, is het ook noodzakelijk dat de heer Groot zo spoedig mogelijk weer aan het werk kan.
              Er is, inzake art. 67a lid 1 sub b Sv, geen gewichtige reden van maatschappelijke onveiligheid, welke onverwijlde vrijheidsbeneming vordert. Art. 67a lid 2 onder 1° Sv, bepaalt dat er sprake dient te zijn van verdenking van een feit waarop een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld en waarbij de rechtsorde ernstig door het feit is geschokt. Ten eerste is het delict waarvan mijn cliënt wordt verdacht, geen delict waarop twaalf jaar gevangenisstraf is bedreigd; ten tweede meen ik dat de rechtsorde niet ernstig is geschokt, als de vordering tot voorlopige hechtenis van de heer Groot niet wordt toegepast.
            Zoals volgt uit art. 67a lid 2 onder 2° Sv, wordt een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid in aanmerking genomen, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat mijn cliënt een delict begaat waarop naar de wettelijke omschrijving zes jaren of meer gevangenisstraf is gesteld, of waardoor de veiligheid van de staat in gevaar kan worden gebracht. Het is niet waarschijnlijk dat mijn cliënt een dergelijk delict begaat. De heer Groot heeft geen strafblad, zo blijkt uit raadpleging van het Justitieel Documentatiesysteem. In het vroeghulprapport, opgemaakt door de Stichting Reclassering Nederland, is te lezen dat de heer Groot geen problemen heeft met alcohol of drugs.
            Een grond voor voorlopige hechtenis kan worden aangenomen, indien er nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop mijn cliënt voor één van de in art. 67a lid 2 onder 3° Sv opgesomde delicten is veroordeeld.  Mijn cliënt is een zogeheten `first offender´. Er is geen recidivegrond aanwezig: de uitkomst van de risicotaxatie, uitgevoerd door de reclassering, onderschrijft dit. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat de heer Groot het delict waarvan hij wordt verdacht, wederom zal begaan. Ik wil benadrukken, dat het bepaalde in art. 67a lid 2 onder 3° Sv, in het bijzonder is opgesteld in het kader van recidive bij vermogensdelicten (vakliteratuur: zie Mr. dr. uit Beijerse, Strafblad, 2008, "Voorlopige hechtenis"). Tegen deze achtergrond kan worden geconcludeerd dat er in onderhavige zaak níet is voldaan aan het gestelde in art. 67a lid 2 onder 3° Sv.
          Inzake art. 67a lid 2 sub 4 Sv, kan een bevel tot voorlopige hechtenis worden gegeven, indien noodzakelijk voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid. Dat de verklaring van de getuige en de aangifte overeenkomen met de verklaring van mijn cliënt, bewijst mijns inziens dat de grond van de waarheidsvinding niet aanwezig is.
         Ik wil u voorts wijzen op het anticipatiegebod, wettelijk geregeld in art. 67a lid 3 (zie literatuur: Mr. Janssen, Strafblad 2014, "Praktijk van de voorlopige hechtenis"). De kans is aanwezig dat mijn cliënt, bij tenuitvoerlegging van het bevel, langer de vrijheid wordt benomen dan het geval is, wanneer het tot een veroordeling zou komen.
        Het verdient aanbeveling om de onschuldpresumptie in acht te nemen. Volgens art. 6 lid 2 van het EVRM, dient een ieder onschuldig gehouden te worden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Toewijzing van de voorlopige hechtenis loopt vooruit op een eventuele veroordeling. Hoewel mijn cliënt een bekentenis heeft afgelegd, heeft ook hij het recht om voor onschuldig gehouden te worden, tot onomstotelijk is bewezen dat cliënt ook daadwerkelijk het hier aan de orde gestelde delict heeft begaan.
       Mocht de vordering tot voorlopige hechtenis worden toegewezen, is dit middel dan toch uiterst noodzakelijk, ofwel, is voldaan aan het beginsel van de proportionaliteit? Ik ben van mening dat mijn cliënt onevenredig zwaar in zijn belangen wordt getroffen. De toekomst van de heer Groot staat namelijk op het spel. Als de voorlopige hechtenis wordt toegewezen, dan is de kans reëel dat cliënt zijn werk en daarmee zijn inkomen verliest.
       Een minder zwaar middel kan worden toegepast. Billijk is het om de voorlopige hechtenis voorwaardelijk te schorsen, ex. art. 80 Sv. Ik stel u voor om in de voorwaarden op te nemen, een contact- en gebiedsverbod, gedurende bepaalde tijd op te leggen aan cliënt. De heer Groot heeft een eigen huis, zijn ex-vriendin woont niet bij hem in. Dit maakt het gemakkelijker om de afstand te bewaren. Het is aan te bevelen dat cliënt psychologische ondersteuning zoekt. Wellicht kan de heer Groot te zijner tijd deel nemen aan een bemiddelingstraject tussen aangever, de ex-vriendin van cliënt en cliënt zelf. Aan het beginsel van de subsidiariteit kan zodoende worden voldaan.
     Zoals betoogd, is waarschijnlijk niet voldaan aan een grond voor het toepassen van de voorlopige hechtenis. Als aan alle materiële voorwaarden is voldaan, is het nog maar de vraag of de voorlopige hechtenis aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. Er staan minder zware middelen ter beschikking, waaronder enkele alternatieven die ik hiervoor heb aanbevolen. Derhalve verzoek ik u, om van de voorlopige hechtenis af te zien.

M. Bouter
- - - - - - - - -

• Let erop dat dit betoog voornamelijk bedoeld is om de wettelijke regelingen te doorgronden. Vanzelfsprekend bevat ieder pleidooi de van toepassing zijnde wetten en relevante jurisprudentie. Het is echter niet de bedoeling om tijdens het mondelinge pleidooi de artikelen keer op keer te herhalen;
• Verbazend maar waar: de ervaring leert dat sommige studenten geneigd zijn om een vergaande schuldbekentenis in het pleidooi op te nemen: `De heer Groot is schuldig, dat weet hij zelf ook wel, maar..´. Dat is een fatale fout. U verdedigt uw cliënt, voorkom dat u met een misplaatste opmerking verantwoordelijk bent voor het ter plekke veroordelen van uw cliënt;
• Om het lastiger te maken voor de beginnende pleiter: ga uit van een cliënt die de schijn tegen zich heeft. Hij is excessief te werk gegaan en heeft schuld bekend. Probeer uw cliënt zo positief mogelijk uit te laten komen, maar laat de fantasie zeker nooit de overhand krijgen!;
• Blijf in uw professionele rol. Bejegen uw cliënt op zakelijke wijze. Uw cliënt is een volwassen persoon - we hebben het hier niet over het jeugdstrafrecht. Pleitnota´s waarin gesproken wordt over `Jordy die Kees een stomp heeft verkocht´, komen onprofessioneel en amicaal over;
• Als u vergelijkingen trekt en anekdotes gebruikt ter ondersteuning van het betoog, zorg er dan voor dat de vergelijking wel treffend is. Een poging tot het maken van een scherpe opmerking, kan gekunsteld overkomen.  Clichés kunnen beter worden vermeden.

Fiscaal recht VI: het belastbaar inkomen per box, simpel uitgelegd

Wat is het verschil tussen de persoonsgebonden aftrek en heffingskorting?

Beide fiscale begrippen hebben een regulerend element, of liever gezegd: het draagkrachtbeginsel komt tot uitdrukking in de toepassing van zowel de heffingskorting als de persoonsgebonden aftrek. De algemene heffingskorting geldt voor een ieder- tot het maximumbedrag.

Waarom is het belangrijk om nauwkeurig onderscheid te maken tussen beide begrippen? Dat heeft alles te maken met de volgorde die aangehouden wordt om de verschuldigde of terug te ontvangen belasting te berekenen.  De persoonsgebonden aftrek vermindert het belastbaar inkomen (1), terwijl de heffingskorting in aftrek wordt genomen op de belasting (2).

Berekening belastbaar box 1-inkomen

• Ga naar het voor deze berekening centrale artikel van box 1: art. 3.1 IB2001;
• Bereken het inkomen uit werk en woning op basis van art. 3.1. lid 2 a t/m g;
• Breng de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6 IB 2001) in mindering;
• Dit is het inkomen uit werk en woning, zoals bepaald in art. 3.1 lid 2 IB 2001;
• Breng te verrekenen verliezen uit werk en woning (afdeling 3.13 IB) in mindering.

Het lijkt wat overdreven om de artikelen te melden, maar de strikte volgorde heeft een functie: het belastbare inkomen uit art. 3.1 lid 1 is berekend, nog voordat de heffingskortingen en voorheffing kunnen worden afgetrokken van de belasting.

Nu komen we pas toe aan het berekenen van het tarief belastbaar inkomen uit werk en woning (art. 2.10 IB):

• Bereken de belasting over inkomen uit werk en woning aan de hand van de tariefschijven, min. 8,35%, toptarief 52%;
•  Pas de algemene heffingskorting toe (art. 8.10: € 2.203);
•  Hieruit volgt de verschuldigde inkomstenbelasting, zoals bepaald in art. 2.7 IB, over box 1;
•  Is er sprake van een verrekenbare voorheffing, zoals de loonheffing? Breng deze in mindering.

Het resultaat is het verschuldigde óf terug te ontvangen bedrag. Let bij het maken van een berekening goed op het feit dat het box 3-inkomen geen negatief resultaat kan geven! 

Box 3-inkomen

 

Voor box 3 geldt: de rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen, verminderd met de waarde van de schulden- artikel 5.3 lid 1 IB 2001. Zie onder lid 3 e van dit artikel: de schuld wordt slechts in aanmerking genomen wanneer deze meer bedraagt dan € 3000.

Helaas zien we onder studenten een veelgemaakte fout in box 3: de rendementsgrondslag en het tarief van het belastbare inkomen uit box 3, worden met elkaar verward. Voor alle duidelijkheid zij hier nogmaals herhaald: het tarief is 30%, de grondslag is het fictief rendement van 4%. Een simpele rekensom leert ons dat de heffing 1,2% bedraagt.

De inkomsten uit box 3 zijn belast wanneer er vermogen resteert ná het aftrekken van het heffingsvrije vermogen uit art. 5.5 IB. In 2015 is dit € 21.330.

Uiteraard wordt de belastingaanslag opgelegd wanneer aan de voorwaarden uit artikel 9.4 IB is voldaan.

RG = b - s ( > 3000)
G   = RG - Hvv
BI  = (0,04 x  G) - Pga
B   = BI x 0,30


We berekenen het inkomen uit sparen en beleggen artikelsgewijs:

• Zie art. 5.3 lid 2 IB voor de in aanmerking te nemen zaken en lid 3 voor de schulden;
• Artikel 5.3 lid 3 onderdeel e: schulden worden in aanmerking genomen, voorzover zij meer bedragen  dan € 3000.
  
  Hieruit wordt de rendementsgrondslag uit lid 1 van artikel 5.3 IB bepaald.
• De rendementsgrondslag wordt verminderd met het heffingsvrije vermogen, zie artikel 5.2 lid 1 in samenhang met 5.5 IB voor het actuele heffingsvrije vermogen. De verhoging van het heffingsvrije vermogen is neergelegd in art. 5.6 IB.
  
  Resteert de grondslag voor sparen en beleggen ex. art. 5.2 lid 1.
• Het forfaitair rendement van 4% wordt toegepast op deze grondslag;
• Hieruit volgt het voordeel uit sparen en beleggen uit de eerste zin van dit artikel;
• De persoonsgebonden aftrek wordt in mindering gebracht.

          Resultaat is het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, ex. art. 5.1. IB 2001.
          Over het belastbaar inkomen wordt het tarief van 30%, zoals bepaald in art. 2.13 IB,  geheven.

Elementair fiscaal recht: mix van onderwerpen

Wet op de OB: diensten

Hoofdregel: art. 4 lid 1 Wet Om 1968. Prestaties die niet onder bezwarende titel worden verricht, kunnen niet aan de heffing van omzetbelasting worden onderworpen, ex. art. 1 sub a Wet OB 1968.

Wanneer nu een tot de onderneming behorend goed wordt gebruikt voor privédoeleinden, wordt dit gelijkgetrokken met het verrichten van een prestatie onder bezwarende titel, zo volgt uit art. 4 lid 2 sub a OB 1968. Dit betekent dat de ondernemer voor het privégebruik btw afdraagt.

 
Voorkoming dubbele belasting

Zie art. 23 OESO. De voor de inkomstenbelasting toegepaste formule voor de vrijstelling met progressievoorbehoud, werkt als volgt:

Buitenlands inkomen
--------------------         x      belasting over wereldinkomen
 Wereldinkomen

Fictiebepaling schenkbelasting

Zie art. 15 Sw jo. art. 21 lid 14 Sw. In artikel 10 van het Uitvoeringsbesluit Sw 1956 is het percentage gesteld op 6.  Een renteloze of laagdragende lening (< 6%)  heeft tot gevolg dat de schuldeiser geacht wordt een vruchtgebruik te hebben geschonken. De schuldenaar kan belastingplichtig zijn voor het verschil met de wettelijk bepaalde rente.

De tarieven voor erf- en schenkbelasting zijn te vinden in art. 24 lid 1 Sw 1956. Zie art. 32 Sw voor de vrijstelllingen van erfbelasting en art. 33 Sw voor vrijstellingen van schenkbelasting. Een eenmalige vrijstelling van schenkbelasting geldt voor personen die tussen de 18 en 40 jaar oud zijn (of een partner van onder de 40 hebben) en die de schenking van hun ouders ontvangen. Op grond van art. 33 Sw, eerste lid onder 5°, bedraagt deze eenmalig vrijgestelde schenking, maximaal € 25.322. Ten behoeve van een eigen woning of studie mag deze vrijgestelde schenking verhoogd worden tot een bedrag van  € 52.752.

Vergelijking belastingdruk 100%-aandeelhouder en IB-ondernemer

De ondernemer als natuurlijke persoon zijnde, wordt in de IB in box 1 belast, tegen het progressief tarief. In dat opzicht loont het om de onderneming onder te brengen in een bv en als 100%- aandeelhouder tegen het relatief lage tarief van 25% van box 2 belast te worden.

Om dergelijke constructies te voorkomen, is de belastingdruk voor de IB-ondernemer in box 1 en de 100%-aandeelhouder, vrijwel gelijk. Centraal in de aanpassing van het regime voor de IB-ondernemer in box 1 staat de MKB-winstvrijstelling van 14%.

Laten we het toptarief uit box 1 als voorbeeld nemen. Met de berekening van de belastingdruk in box 1 zijn we snel klaar. De MKB-winstvrijstelling komt in mindering op het totale percentage van de winst. Dit percentage wordt vermenigvuldigd met het schijftarief in box 1.
Dus: (100% winst - 14% MKB) x 52% = 44,72% belasting.

Nu berekenen we de druk binnen box 2. Houd er rekening mee dat het gaat om het bij de aanmerkelijkbelanghouder belaste dividend.
Eerst wordt de Vpb bij de bv geheven, zie art. 22 Vpb voor het maximumtarief: 25%. Dividend is, door de aftrek van de Vpb, 75% van het totaalwinstbedrag. Dividend wordt in box 2 van de IB belast tegen 25%.
Hieruit volgt de formule: 25% Vpb + (25% over 75% = 18,75%) = 43,75 % belasting.

Voor de box 1-ondernemer zijn er aanvullende faciliteiten die het aantrekkelijk maken om IB-ondernemer te worden of te blijven.

Winstuitdeling aan de aanmerkelijkbelanghouder

De bv maakt  € 25.000 winst. Op grond van artikel 22 Vpb wordt 20% van  € 25.000 geheven. Het hieruit volgende dividend bedraagt  € 20.000. Art. 5 Wet DIVB bepaalt dat de belasting 15% van deze opbrengst bedraagt. Van € 20.000 wordt  € 3000 divb ingehouden bij wijze van voorheffing.

Aanmerkelijkbelanghouder Q. ontvangt  € 17.000. Q. wordt belast tegen het tarief in box 2:
25% x € 20.000 (de bruto-opbrengst, zonder ingehouden divb!) = € 5000.
Deze € 5000 wordt verrekend met de voorheffing van  € 3000. Q. is  € 2000 aan inkomstenbelasting verschuldigd. Netto ontvangt Q. een bedrag van € 15.000.

De natuurlijke persoon, de aanmerkelijkbelanghouder in box 2, ontvangt in dit voorbeeld 60% van de totale winst uit de bv.

Omzetbelasting: belastbare feiten

Subject is de ondernemer. Het ondernemersbegrip is nader uitgewerkt in artikel 7 van de Wet OB 1968. In tegenstelling tot de IB-ondernemer, hoeft de ondernemer voor de omzetbelasting geen natuurlijke persoon te zijn; ook rechtspersonen en samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid vallen onder het ondernemersbegrip in de OB, mits zij voldoende eenheid bewaren bij het optreden.

Het object van de heffing, zoals neergelegd in art. 1 Wet OB 1968, omvat vier belastbare feiten:
a. de levering van goederen en diensten onder bezwarende titel;
b. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel;
c. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel, anders dan in b van dit artikel, van nieuwe vervoermiddelen;
d. de invoer van goederen.

Vennootschapsbelasting: beperking van verliesverrekening

De verliesverrekening, ex. art. 20 lid 1 Vpb 1969 werkt volgens het systeem `carry back (één jaar), carry forward (negen jaar)´.  Aan de verliesverrekening is een belangrijke beperking gesteld, zoals blijkt uit art. 20a lid 1 Vpb.

Indien het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar. Wat verstaan wordt onder `uiteindelijk belang in belangrijke mate´, wordt duidelijk uit lid 4 van dit artikel: het aandelenbelang is gesteld op minimaal 30%. Als een aandelenbelang tot en met 29% wijzigt, is er zodoende geen sprake van een wijziging in belangrijke mate en kan het verlies vooralsnog verrekend worden.

We nemen een eenvoudig voorbeeld. Aandeelhouder H. houdt 40% van de aandelen in O. bv. M. houdt 25% van de aandelen in O. bv. Aandeelhouder M.verkoopt zijn aandelen. Het recht op verliesverrekening verdampt niet.  H. besluit zijn aandelen te vervreemden. Nu treedt er wel een belangrijke wijziging op. De verliezen van O bv. kunnen niet langer (voorwaarts) verrekend worden.


Aandeelhouder H.  40%  -----------   O. bv.  ------------  25%   aandeelhouder  M.

Fiscale eenheid vennootschappen

Let op: de deelnemingsvrijstelling doet niet langer ter zake als moeder- en dochtervennootschappen opteren voor de fiscale eenheid, art. 15 Wet Vpb. Immers worden de verschillende maatschappijen niet langer als zelfstandige entiteiten gezien; fiscale transacties kunnen niet per maatschappij worden belast.

De voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid zijn als volgt:
- de belastingplichtige (moedermaatschappij) bezit de juridische en economische eigendom van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtermaatschappij);
- dit bezit vertegenwoordigt ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij.

Aanvullende voorwaarden vindt men in lid 3 van artikel 15 Vpb:
- de boekjaren van de maatschappijen dienen samen te vallen;
- de beide maatschappijen dienen onder hetzelfde fiscale regime te vallen.

Uitzonderingen op de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen:
- internationale fiscale eenheid is niet mogelijk (zie jurisprudentie HvJ);
- de moedermaatschappij houdt de aandelen in de dochter als voorraad (zie art. 15 lid 3 onder f Vpb).

De balansen van de dochtermaatschappijen worden bij de moedermaatschappij geconsolideerd. De deelneming in de dochtermaatschappij staat niet langer onder de activa van de moedermaatschappij. Activa en passiva van de dochter worden overgenomen in de geconsolideerde balans. Uiteraard wordt de winst die door de dochter is gemaakt, belast bij de moedermaatschappij.

Wat zijn nu de voordelen van een fiscale eenheid voor de maatschappijen?

Normaliter, wanneer een onderneming wordt geliquideerd, wordt na het staken, over de stille reserves uit de onderneming afgerekend. Bij het opgaan van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid, hoeft over de stille reserves niet te worden afgerekend. Pas wanneer stille reserves worden gerealiseerd (of: als de eenheid vervalt, dan wel de onderneming definitief wordt gestaakt), wordt met de fiscus afgerekend.
Het realiseren van de stille reserves geschiedt o.a. door vervreemding van onroerende zaken.

We komen toe aan het voorname voordeel van de fiscale eenheid. Zoals eerder uitgelegd is, heeft de vennootschap de mogelijkheid om via `carry back, carry forward´  winsten en verliezen te verrekenen. Binnen de fiscale eenheid kunnen winsten en verliezen tussen moeder- en dochtermaatschappijen al binnen éénzelfde jaar worden verrekend. Bovendien worden winsten die zijn gegenereerd, binnen de periode van fiscale eenheid niet belast.

Elementair fiscaal recht V: de ondernemer

Er is een belangrijk onderscheid tussen het begrip ondernemer in de IB 2001 en de ondernemer met betrekking tot de Wet OB.  We beginnen bij de inkomstenbelasting, waarbij verdergaande eisen aan de ondernemer worden gesteld dan bij de omzetbelasting het geval is.

Om het ondernemersbegrip allereerst af te bakenen: de inkomstenbelasting heeft (vanzelfsprekend) slechts betrekking op natuurlijke personen, inzake art. 1.1 IB 2001. De ondernemer in de inkomstenbelasting is dus altijd een natuurlijke persoon, die met eigen vermogen(sbestanddelen) de onderneming drijft en inkomsten in box 1 geniet. Rechtspersonen worden belast middels de vennootschapsbelasting, terwijl de inkomsten van aanmerkelijkbelanghouders/ directeur-grootaandeelhouders in box 2 tegen het tarief van 25% worden belast.

Artikel 3.4 IB 2001 definieert het ondernemersbegrip als volgt: onder ondernemer wordt verstaan: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Beide criteria, namelijk het feitelijk ondernemerschap en verbonden ondernemerschap, zijn ontwikkeld om te bepalen of er sprake is van fiscaal ondernemerschap.

Uit de jurisprudentie blijkt uit welke kenmerken de onderneming dient te bestaan, om het feitelijk ondernemerschap te beoordelen.
Het gaat om een organisatie van kapitaal en arbeid, die deelneemt aan het economisch verkeer, met:
- zelfstandigheid;
- duurzaamheid;
- winstoogmerk;
- een niet beperkte kring van afnemers.

De zelfstandigheidseis is te vinden in 3.5 IB 2001. Op grond van lid 1 is de onderneming in de inkomstenbelasting een zelfstandig uitgeoefend beroep; de ondernemer is volgens het tweede lid de beoefenaar van een zelfstandig beroep. Uit concrete omstandigheden wordt afgeleid of er sprake is van ondernemerschap. De grens tussen ondernemen en beleggen, zelfstandigheid en ondergeschiktheid is niet altijd eenvoudig te trekken. Problemen met de status van een dienstbetrekking (ondergeschiktheid) zonder gezagsverhouding, kunnen worden opgelost met de ficties die volgen uit artikel 3 en art. 4 Wet LB.
Een restcategorie, de resultaatgenieter, is te vinden in art. 3.90 IB 2001: het resultaat uit overige werkzaamheden is belast in box 1, maar kan niet worden aangemerkt als ondernemerschap voor de IB.

Het fiscaal ondernemerschap vereist voorts dat, zoals opgemerkt, de ondernemer rechtstreeks verbonden is voor verbintenissen betreffende de onderneming. De commanditaire vennoot en de maat zijn medegerechtigd (afgeleid ondernemerschap). Zij kwalificeren niet voor het verbonden ondernemerschap. Krachtens personen- en familierecht aan de onderneming verbonden personen vallen onder indirect ondernemerschap en zijn daarmee ook uitgesloten van het fiscale ondernemerschap.

Let op: de meewerkaftrek is een ondernemersfaciliteit. Het percentage van de winstaftrek wordt gebaseerd op het aantal uren arbeid binnen de onderneming, verricht door de partner van de ondernemer. Hierbij is bepaald dat de meewerkende partner geen vergoeding ontvangt. Enige vergoeding doet het recht op de meewerkafrek vervallen (hier zij opgemerkt dat een andere belastingconstructie in dat geval van toepassing is). Het behoeft geen uitleg dat de meewerkende partner niet als ondernemer kwalificeert en het urencriterium van art. 3.6 IB 2001 zodoende ook niet aan de orde is.

Wat is nu het gevolg van de kwalificatie `ondernemer´ in de IB?
We komen bij een voor de ondernemer belangrijke fiscale regeling: de ondernemersaftrek. De relatief kleine ondernemer in de IB kan daarnaast aanspraak maken op een slechts op de IB toepasbare vrijstelling (let op: hier onderscheidt de IB zich duidelijk van de Vpb!): de MKB-winstvrijstelling.

De ondernemersstatus wordt nagestreefd om het recht op de ondernemersfaciliteiten te verkrijgen. Schematisch kan art.3.2 IB 2001 als volgt worden weergegeven:

De belastbare winst is opgebouwd uit:

                  Winst
                                                                                           Verminderd met:
-                 Ondernemersaftrek (art. 3.74 IB 2001)      
                  Zelfstandigenaftrek (3.76)
                  Aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk (3.77)
                  Meewerkaftrek (3.78)
                  Startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid (3.78 a)
                  Stakingsaftrek (3.79)

-                 MKB-winstvrijstelling (3.79 a IB 2001)

                - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - --
                = Belastbare winst uit onderneming

In art. 3.2 IB 2001 is bepaald dat de winst het gezamenlijke bedrag is van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meer ondernemingen.

Het urencriterium is van toepassing op alle posten die onderdeel zijn van de ondernemersaftrek, behalve de stakingsaftrek.

Elementair fiscaal recht IV: fiscaal partnerschap en aftrekposten

Fiscaal partnerschap
Zie voor dit begrip de artikelen 5a AWR jo. art. 1.2 IB 2001.
Gemeenschappelijke inkomensbestanddelen m.b.t. de inkomstenbelasting, zijn opgenomen in artikel 2.17 lid 5 IB 2001. De persoonsgebonden aftrek heeft een gemeenschappelijk karakter. Fiscale partners genieten vrijheid om bepaalde inkomensbestanddelen naar eigen inzicht te verdelen bij het doen van aangifte. Uitzondering vormen de inkomsten uit eigen woning; het eigenwoningforfait (art. 3.112 IB 2001) en de hypotheekrenteaftrek maken verdeling van dit inkomensbestanddeel onmogelijk.

Fiscaal partnerschap dient onderscheiden te worden van de meetrekregeling, waarbij personen die niet noodzakelijkerwijs aangemerkt zijn als fiscaal partner, op grond van hun verwantschap, aangemerkt worden als aanmerkelijkbelanghouder. Meer over de meetrekregeling volgt.

Eigenwoningforfait (art. 3.112 IB 2001)
De gemiddelde eigenwoningwaarde valt onder de categorie 0,75 %. Voor een eigenwoningwaarde van €1.050.000 en meer bedraagt het forfait 7.875, vermeerderd met 2,05% van de eigenwoningwaarde, voor zover deze uitgaat boven de € 1.050.000. Als u het forfait over 2014 berekent, dan wordt het voordeel op jaarbasis in de hoogste categorie gesteld op 1,8% bij een eigenwoningwaarde boven de € 1.040.000, plus een vaste waarde van € 7.350 . Bij een meerwaarde van € 40.000 op jaarbasis, betekent dit in 2015 een stijging van € 8695 ten opzichte van 2014.

Deze gegevens leveren de volgende simpele formule op: (hoogste categorie) eigenwoningforfait = 2,05 x bedrag boven 1.050.000 + 7.875.

Persoonsgebonden aftrek
Artikel 6.1 lid 2 IB 2001 somt de persoonsgebonden aftrekposten op, te weten:
- uitgaven voor onderhoudsverplichtingen;
- uitgaven voor specifieke zorgkosten;
- weekenduitgaven voor gehandicapten;
- scholingsuitgaven;
- uitgaven voor monumentenpanden;
- aftrekbare giften.

De volgorde voor het toerekenen van de persoonsgebonden aftrek is bepaald in art. 6.2. IB 2001: ten eerste wordt de aftrek toegepast op box 1, inkomen uit werk en woning. Vervolgens komt (wat niet in box 1 toegepast kan worden) de aftrek toe aan box 3, het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Laatste inkomensbestanddeel om in aanmerking te komen voor de persoonsgebonden aftrek, is box 2, inkomen uit aanmerkelijk belang. Voor alle boxen geldt: de persoonsgebonden aftrek kan geen negatief resultaat geven; aftrek vermindert het inkomen niet verder dan tot nihil.

Onderhoudsverplichtingen
Enkele opmerkingen met betrekking tot de persoonsgebonden aftrek. Artikel 6.4 IB 2001 (afdeling 6.2 Wet IB 2001) bepaalt welke onderhoudsverplichtingen géén aftrekpost vormen. Huwelijkspartners en ouders in relatie tot hun kinderen, hebben onderhoudsverplichtingen die vanzelfsprekend tot het voeren van een huishouden behoren. Kinderalimentatie valt dan ook niet onder de persoonsgebonden aftrek.
Anders is de partneralimentatie, die immers geen verband heeft met het gezamenlijke fiscale huishouden van de voormalig huwelijkspartners.

In art. 6.13 IB 2001 was voordien een regeling opgenomen die bepaalde welke kosten voor levensonderhoud van de kinderen (< 21 jaar) - als uitzondering op de regel- wél als persoonsgebonden aftrek opgevoerd konden worden. In 2015 zijn de afdelingen 6.3 en 6.4 van de Wet IB 2001 vervallen.

Scholingsuitgaven
Artikel 6.27  bepaalt welke scholingsuitgaven, gedaan met het oog op verwerven van inkomen uit werk en woning, in aftrek kunnen worden gebracht op het belastbare inkomen.
Volgens lid 1 zijn het de uitgaven, gedaan voor:
a. lesgeld, cursusgeld, collegegeld en examengeld, zoals bedoeld in artikel 7.44 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek of promotiekosten;
b. door de onderwijsinstelling verplicht gestelde leermiddelen en beschermingsmiddelen .
Inzake het tweede lid komt ook de procedure erkenning verworven competenties in aanmerking voor aftrek.


Zie artikel 6.30 IB 2001 voor de drempel en limiet. Scholingsuitgaven komen voor aftrek in aanmerking indien het gezamenlijk bedrag hoger is dan € 250. De grens ligt bij € 15.000.
De standaardstudieperiode wordt bepaald in lid 2 van artikel 6.30 IB 2001.

Elementair fiscaal recht III: oefenvragen voor studenten

Beantwoord de volgende vragen:

1. In welke zin is het verstrekken van een lening aan een verbonden BV, gezien de Vpb, gunstiger dan het storten van kapitaal?

2. Leg agio uit in het licht van de vermogensvergelijking  Winst= Ev- Bv- S + T + O;

3. Waarin verschillen de fiscale eenheid in de Vpb en de fiscale eenheid in de omzetbelasting? Wanneer is er in de omzetbelasting sprake van financiële verwevenheid?

4. Leg het volgende uit:  een onroerend goed met een marktwaarde van 300.000, eigendom van een Bv, wordt tegen het aanzienlijke lagere bedrag van 250.000 Euro verkocht aan een aanmerkelijkbelanghouder (aandeelhouder, niet zijnde DGA). Waarom is de hierdoor ontstane winst niet aftrekbaar en welk bedrag wordt bij de aandeelhouder belast?

5. Wat houdt het at arms length-beginsel in en in welk artikel is dit beginsel gecodificeerd?

6. Indien een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap een lening verstrekt tegen te lage zakelijke rente, welke van de twee ondernemingen wordt dan belast?

7. In welk opzicht verschillen vermogensbestanddelen van een onderneming in de Vpb, met de vermogensbestanddelen van de onderneming in de inkomstenbelasting?

8. Voor de totale winst uit onderneming geldt in de IB2001 het volgende: Winst= Ev - Bv - I + O. Leg uit waarom (O) bij de winst wordt betrokken;

9. In art. 15 Sw. is een fictiebepaling opgenomen. Leg het volgende uit: moeder A. verstrekt een lening van 200.000 Euro aan zoon B, tegen een rente van 3%. Hoe hoog bedraagt de fictieve schenking aan zoon B? Wat is het object van verkrijging?

10. Kan een schenking van vader aan kind vernietigd worden?

11. Voor welke fiscale regelingen is het urencriterium van belang? Wat zijn de uitzonderingen op dit urencriterium?

12. Een moedervennootschap verstrekt aan de dochter een lening tegen te hoge rente. Leg uit dat hier sprake is van vermomd dividend. Mag het verschil tussen de reële rente en de door de moeder gestelde rente door de dochter in aftrek worden genomen? Welk bestanddeel wordt belast en bij wie wordt dit bestanddeel belast?

13. Welke ondernemersfaciliteiten staan tot de beschikking van de medegerechtigde tot de winst van een onderneming?