Het Wetsvoorstel turboliquidatie: introduceer 'het ontbreken van schulden' als randvoorwaarde voor de turboliquidatie

Inleiding

“Turboliquidaties kosten onze samenleving jaarlijks miljoenen”, zo werd het dossier Turboliquidaties van platform Pointer van de KRO-NCRV eind augustus 2019 ingeluid.[1] De nadruk werd gelegd op de nadelige gevolgen die turboliquidatie voor crediteuren heeft. Recentelijk zijn enkele maatregelen door de Minister voor Rechtsbescherming voorgesteld, die de positie van crediteuren moeten verbeteren. In deze bijdrage ga ik in op het fenomeen 'turboliquidatie' als vorm van ontbinding van de vennootschap (par. 1). Vervolgens licht ik toe, hoe de turboliquidatie, geïntroduceerd als antimisbruikbepaling, een paradox in stand houdt die met regelmaat wordt aangekaart in programma's als 'De Monitor' (par. 2). De turboliquidatie die wordt aangegrepen om een bv te laten ontploffen, leidt tot een benarde positie van schuldeisers (par. 3). Ik zal betogen dat 'het ontbreken van schulden' als randvoorwaarde voor de toepassing van de turboliquidatie moet worden geïntroduceerd (par. 4.1).

1. Turboliquidatie als ontbindingswijze
De vennootschap die aan de rand van de financiële afgrond verkeert, kan op een aantal manieren het einde zien. Ik licht enkele relevante wijzen van beëindiging van vennootschap uit. De vennootschap kan worden beëindigd bij wijze van ontbinding volgend op faillietverklaring (art. 2:19 lid 1 sub c BW).[2] De vennootschap kan ook worden ontbonden bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering (art. 2:19 lid 1 sub a BW). Van belang is de vraag, of nog baten aanwezig zijn in de boedel van de vennootschap. Bij het nog aanwezig zijn van baten van de vennootschap dient de vereffeningsprocedure te worden doorlopen. Als de schulden de baten zullen overtreffen, dient de vereffenaar het faillissement aan te vragen (art. 2:23a lid 4 BW), waarna een curator zal zijn belast met de vereffening (art. 173 Faillissementswet). De vennootschap houdt op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW).

Ontbreken baten op het tijdstip van de ontbinding, dan houdt de rechtspersoon op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). De vereffeningsprocedure behoeft niet te worden gevolgd. Deze ontbindingswijze wordt wel aangeduid als ‘turboliquidatie’.[3] Hoewel sommige auteurs het standpunt innemen dat turboliquidatie voorafgegaan wordt door feitelijke vereffening van schulden,[4] zwijgt de wetsgeschiedenis ten aanzien van art. 2:19 lid 4 BW over de aanwezigheid van schulden op het moment van ontbinding. In zijn conclusie van 6 november 2015 betoogt A-G Timmerman dat de heersende opvatting is, dat turboliquidatie niet is uitgesloten ingeval er nog schulden zijn.[5]

2. De turboparadox: misbruik van een antimisbruikbepaling

Het ontwerp van de wettelijke grondslag voor turboliquidaties is ingegeven door de wens om ‘lege vennootschappen’ te bestrijden. Onder ‘lege vennootschappen’ moet worden verstaan de vennootschap die is opgeheven, maar niet ontbonden, geen activiteiten meer ontplooit en in het handelsregister een sluimerend bestaan heeft.[6] De sluimerende vennootschap kan worden ingezet voor oneigenlijke doeleinden, waaronder het omzeilen van de eis van afgifte van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) of het ontlopen van het vereiste minimumkapitaal ingeval van de besloten vennootschap van vóór 2014.[7] De bestrijding van lege vennootschappen werd door de wetgever aldus beschouwd als middel om misbruik tegen te gaan.[8]

2.1 Ontploffende bv's 

De paradox is dat de turboliquidatie, als beschermingsmechanisme tegen misbruik van lege vennootschappen, kan worden aangegrepen om een vennootschap te laten ‘ontploffen’.[9] De zogenoemde ‘plof-bv’ is de bv die crediteuren van de vennootschap via faillissementsfraude of turboliquidatie het nakijken geeft. Met maar liefst 184.181 turboliquidaties in zeven jaar tijd, overstijgt de turboliquidatie iedere andere vorm van beëindiging van rechtspersonen.[10] Over de aard en omvang van misbruik van turboliquidaties doet de Minister voor Rechtsbescherming geen uitspraken.[11] Een redelijke grond voor turboliquidatie kan bestaan. De meest voor de hand liggende is dat de vennootschap daadwerkelijk gestopt is met het vertonen van activiteiten op grond van de statutaire doelstelling(en) of geen baten heeft, zodat de vereffeningsprocedure niet noodzakelijk is. De bestuurder van de vennootschap kan bovendien vanuit aansprakelijkheidsperspectief belang hebben bij turboliquidatie: door turboliquidatie voorkomt de bestuurder de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording (art. 2:23a en 2:23b BW) en de bestuurdersaansprakelijkheid die hem ten deel vallen indien hij tot vereffenaar wordt benoemd.

Verschillende belangen kunnen door de turboliquidatie in het gedrang komen. De crediteuren en werknemers van de vennootschap die door turboliquidatie ophoudt te bestaan, kunnen hun vorderingen op de vennootschap niet langer te gelde maken. De strafzaak die de ontplofte vennootschap met zoveel woorden vermeldt, Bommel, is het schoolvoorbeeld van oneigenlijk gebruik van de turboliquidatie. In deze zaak hebben de verdachten herhaaldelijk goederen namens de vennootschap aangeschaft, waarbij op voorhand duidelijk was dat de betalingsverplichtingen niet nagekomen zouden worden, zo luidt de bewezenverklaring. Door de baten aan de vennootschap te onttrekken en turboliquidatie toe te passen, zijn de gezamenlijke crediteuren van de ‘ontplofte’ vennootschappen van de verdachten gedupeerd voor een totaalbedrag van 2,5 miljoen euro.[12] Platform ‘Pointer’ en het tv-programma ‘De Monitor’ van de KRO-NCRV berichtten over de uitgeverij ‘Lecturium’, dat volgens professioneel cessionaris De Haan 100.000 euro verschuldigd is aan de crediteuren.[13] Een kijkje bij de Kamer van Koophandel leert dat ‘Lecturium’ binnen één dag is opgehouden te bestaan wegens ‘geen bekende baten meer aanwezig bij rechtspersoon’. Zo is het ‘De Nederlandse Uitgeverij’ ook vergaan.[14]

3. De benarde positie van schuldeisers van een ontplofte vennootschap

Dat de turboliquidatie een snelle en goedkope manier is om aan bestuurdersaansprakelijkheid te ontkomen, is mijns inziens te kort door de bocht. De bestuurder kan na de turboliquidatie, evengoed als in zaken van faillissementsfraude, worden aangesproken voor het verrichten van paulianeuze handelingen.[15] In recente lagere rechtspraak is tevens aanvaard dat de bestuurder van de vennootschap, die een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het bewerkstelligen dat de vorderingen van crediteuren niet kunnen worden voldaan, persoonlijk kan worden aangesproken zonder dat de vereffeningsprocedure van de turbogeliquideerde vennootschap moet worden heropend.[16]

Dat doet er niet aan af dat de positie van crediteuren van de vennootschap door toepassing van turboliquidatie benard kan zijn. Het klemt dat de aanwezigheid van schulden niet in de weg staat aan turboliquidatie op grond van art. 2:19 lid 4 BW. De veiligheidsklep van de wettelijke vereffeningsprocedure wordt immers overgeslagen, terwijl feitelijke vereffening niet per definitie aan de orde komt. De vereffenaar ontbreekt, waarmee de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording buiten beschouwing blijft. De werknemer en crediteur van de vennootschap staan in beginsel met lege handen als de vogel is gevlogen.[17] Hoewel de bestuurder na turboliquidatie aangesproken kan worden voor benadeling van de crediteurs, wordt de positie van de crediteurs relatief bemoeilijkt door een informatieachterstand. Om benadeling aan te tonen, dienen crediteurs actief te zoeken naar informatie over baten van de geliquideerde vennootschap, terwijl het bestuur geen eindverantwoording af heeft hoeven leggen.

4. Biedt de voorgestelde wetswijziging een remedie voor benadeelden van de ‘plof-bv’?

Het voorstel van de Minister is gericht op het wegwerken van de informatieachterstand van de benadeelde crediteuren van de vennootschap die door turboliquidatie is beëindigd. De maatregelen houden in dat de bestuurder rekening en verantwoording dient af te leggen door middel van het deponeren in het handelsregister van een slotbalans en jaarrekening over het boekjaar van de turboliquidatie, evenals een bestuurdersverklaring inzake het ontbreken van baten. De mogelijkheid om bestuurders te verplichten tot het verschaffen van inzicht in het ontbreken van baten op het moment van de turboliquidatie, is op 1 mei 2019 geëxpliciteerd door de Rechtbank Den Haag.[18] De wet zal in lijn worden gebracht met de ontwikkeling in de lagere rechtspraak. Met de voorgestelde maatregelen ter verbetering van transparantie en verantwoording dient de crediteur aan de slag te kunnen door heropening van de ontbindingsprocedure (art. 2:23c BW) of door de bestuurder na de turboliquidatie aansprakelijk te stellen in een civiele procedure.

4.1 Voorstel: introductie van ‘het ontbreken van schulden’ als voorwaarde

De indruk is dat deze maatregelen weliswaar verbetering kunnen brengen in de benarde positie van schuldeisers van de ontplofte vennootschap, maar dat deze op handen zijnde maatregelen en de remedies die sinds de invoering van art. 2:19 lid 4 BW aangegrepen moeten worden, onnodig zijn. Mijn voorstel is om terug te gaan naar de basis. Het door de wetgever gecreëerde criterium voor de toepassing van art. 2:19 lid 4 BW, het ‘ontbreken van baten’, dient te worden aangevuld met ‘het ontbreken van schulden’.

Voor afwezigheid van het criterium ‘het ontbreken van schulden’ heb ik in de wetsgeschiedenis geen redelijke verklaring kunnen vinden, anders dan dat het begrip ‘lege vennootschappen’ in de toelichting op het voorstel tot invoering van art. 2:19 lid 4 BW wordt verbonden met de afwezigheid van baten.[19] Het begrip ‘lege vennootschap’ duidt blijkens diezelfde toelichting echter voornamelijk op het uitblijven van activiteiten van de vennootschap.[20] Het enkele ontbreken van baten is geen randvoorwaarde voor de lege vennootschap. De weg is dus vrij om ook het ontbreken van schulden als voorwaarde op te nemen voor de turboliquidatie.
 

Het opnemen van het aanvullende criterium ‘het ontbreken van schulden’ wordt door de Minister van de hand gewezen met het argument dat misbruik van de turboliquidatie en het ontstaan van schulden daardoor niet worden voorkomen.  Opmerkelijk is dat de Minister aangeeft géén onderzoek te hebben ingesteld naar misbruik van turboliquidaties, maar wel stellig is in zijn opmerking dat toevoeging van het criterium ‘ontbreken van schulden’ misbruik van turboliquidaties niet kan voorkomen.

5. Conclusie

Binnenkort, in de loop van 2020, zal een voorstel voor de wetswijziging ter consultatie worden aangeboden. Ik ben licht positief over het voorstel om de informatiepositie van benadeelden van de ‘plof-bv’ te verbeteren. De vogel is zeker niet definitief gevlogen. Toch voorsta ik bovenal een aanvulling van art. 2:19 lid 4 BW met ‘afwezigheid van schulden’. Door dit criterium doorslaggevend te laten zijn voor het al dan niet verplichten van de vereffeningsprocedure, kunnen uitwassen reeds bij de bron worden bestreden.

---

[1] https://pointer.kro-ncrv.nl/artikelen/turboliquidaties-kosten-samenleving-jaarlijks-miljoenen-misschien-wel-honderden-miljoenen (laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).

[2] Vgl. S. Renssen, De turboliquidatie van de besloten vennootschap, Van der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, par. 3.2.

[3] M.Y. Nethe, ‘De rechtspositie van schuldeisers in Titel 1 van Boek 2 BW’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 321-335.

[4] J.J.M. de Bruijn, ‘ ’Turbo-vereffening’ bij betwiste vorderingen’, V&O 2004/12, p. 217.

[5] A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2336, overweging 3.35 (Hoeksma/R.M. Trade BV).

[6] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 2.

[7] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 1-2.

[8] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 2-3.

[9] Rechtbank Amsterdam 1 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7883 (Bommel).

[10] Ministerie van Financiën, Analyse turboliquidaties 19 september 2019, versie 1.0.

[11] Kamerbrief ‘Turboliquidatie van rechtspersonen’, Ministerie van Justitie en Veiligheid, september 2019.

[12] Rechtbank Amsterdam 1 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7883 (Bommel).

[13] https://pointer.kro-ncrv.nl/artikelen/turboliquidaties-kosten-samenleving-jaarlijks-miljoenen-misschien-wel-honderden-miljoenen (laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).

[14] https://www.kvk.nl/orderstraat/product-kiezen/?kvknummer=673263580000 (laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).

[15] Gerechtshof Den Haag 17 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1677.

[16] Rechtbank Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2607.

[17] Rechtbank Gelderland 27 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3490.

[18] Rechtbank Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4354, r.o. 4.23.

[19] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3.

[20] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p.2-3.

Hoe kan woonoverlast door psychiatrisch patiënten worden aangepakt? (Deel II)

In het vorige bericht heb ik de algemene taakstelling en de bijbehorende bevoegdheden van gemeenten, de politie en de woningcorporaties inzake de aanpak van woonoverlast door ernstig (veelal extramuraal geplaatste) psychiatrisch patiënten besproken. Zoals gezegd is het van belang om overlast door patiënten niet te typeren als 'burenconflict', omdat daarmee de aard van het probleem wordt miskend. Overlast door ernstige psychiatrische problematiek vraagt een gespecialiseerde aanpak en andere maatregelen dan een conflict tussen twee partijen. Door uit te gaan van een conflictsituatie, wordt vaak zonder enig effect (vrijwillige) buurtbemiddeling of professionele mediation ingezet.

Enquêtes onder omwonenden afnemen is geen manier om overlast te bestrijden
In de situatie die op 6 december 2019 in het AD werd beschreven, heeft de woningcorporatie een enquête gestuurd om huurders van het complex te vragen of zij ook nachtelijke overlast ondervinden van hun buurman. Zo'n onderzoek is een onjuiste manier om overlast aan te pakken. In de eerste plaats kan de mening van de geënquêteerden eenvoudig worden gemanipuleerd door een suggestieve vraagstelling en de uitkomst van het onderzoek kan worden vervuild door omwonenden die verder van de overlastgever zijn verwijderd te ondervragen. De uitkomst van het onderzoek is in hoge mate subjectief. In de tweede plaats zullen de ondervraagden niet altijd hun ervaringen durven delen, omdat het risico bestaat dat een woningcorporatie de gegevens van de ondervraagden aan de overlastgever mededeelt in één van de modelbrieven uit de landelijke Handreiking aanpak woonoverlast en verloedering. In de derde plaats is het houden van een enquête een schijnoplossing in de aanpak van woonoverlast. Zoals gezegd, is de woningcorporatie het aanspreekpunt en de  instantie die verantwoordelijk is voor het beëindigen van de overlast, voor dossieropbouw en het ontwikkelen van beleid om overlast te voorkomen en te bestrijden.

Verantwoordelijkheden per instantie
De taakverdeling over de instanties die (woon)overlast dienen te bestrijden, is te vinden in de 'Handreiking aanpak woonoverlast en verloedering' van de Inspectie, p. 11.
De gemeente kan zich niet achter andere organen/instanties verschuilen, want de gemeente heeft als beheerder van de openbare ruimte de regie in het voorkomen en bestrijden van woonoverlast. Andere instanties, waaronder de woningcorporatie en de politie, hebben een medeverantwoordelijkheid, maar de eindverantwoordelijkheid ligt bij de gemeente ('Handreiking aanpak woonoverlast en verloedering', Inspectie, p. 104). Het College van Burgemeester en Wethouders is verantwoordelijk voor de handhaving van de openbare orde en veiligheid en dient ter zake van deze taakstelling ernstige woonoverlast via de bestuursrechtelijke weg te bestrijden. De gemeenten hebben de regiefunctie in de aanpak van woonoverlast door psychiatrisch patiënten ('Zelfstandig wonen voor bijzondere doelgroepen', Corporatiehandreiking voor huisvesting van mensen met psychiatrische problemen, Aedes-Actiz Kenniscentrum Wonen-Zorg, p. 3).

De woningcorporatie heeft géén bestuursrechtelijke macht of middelen. De woningcorporatie heeft geen andere mogelijkheid dan overlast via de civielrechtelijke weg te bestrijden. Woningcorporaties zijn belast met de verplichting om ongestoord woongenot te waarborgen. De woningcorporatie dient de overlastgever te wijzen op zijn verplichting zich als een goed huurder te gedragen. De woningcorporatie is verantwoordelijk voor accurate dossieropbouw om de beleidsbehoefte per geval te kunnen bepalen (Handreiking aanpak woonoverlast, Inspectie, p. 15 en 62). Huurders moeten één aanspreekpunt hebben om woonoverlast te melden (Handreiking aanpak woonoverlast, Inspectie, p. 16).

De politie heeft geen regiefunctie, maar neemt wel deel aan de 'lokale driehoek' met het Openbaar Ministerie en de gemeente. De politie is belast met toezicht en handhaving ('Aanpak woonoverlast en verloedering', Handreiking en Bijlagen, Inspectie Ministerie van Infrastructuur en Milieu, p. 26). De politie-zorgcoördinator is verantwoordelijk voor het bewerkstelligen dat de patiënt bij de juiste zorgverlener terechtkomt.

Juridische middelen
Afhankelijk van de ernst van de woonoverlast, kunnen niet-juridische en juridische middelen al dan niet gezamenlijk worden ingezet om op te treden tegen de overlast. Ik licht enkele juridische middelen toe. De vermelding is niet uitputtend, maar geeft aan welke mogelijkheden burgers hebben om woonoverlast door psychiatrisch patiënten aan te laten pakken.

1. Civielrechtelijke aanpak van woonoverlast 
De huurder dient zich rekenschap te geven van goed huurderschap (art. 7:213 BW). De huurder die woonoverlast veroorzaakt, gedraagt zich niet conform art. 7:213 BW. Aanhoudende, ernstige woonoverlast die wordt veroorzaakt door de psychiatrisch patiënt, kan aanleiding zijn om een civiele procedure tot ontbinding of beëindiging van de overeenkomst te starten. De verhuurder kan, ter preventie van woonoverlast, voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst voorwaarden bedingen waaraan de huurder zich dient te houden. De rechter kan een veroordeling tot de door de verhuurder gestelde voorwaarden geven (art. 3:296 BW). Het niet naleven van deze voorwaarden levert wanprestatie op en kan, na de rechterlijke toetsing van de voorwaarden aan artt. 3:40, 6:236, 6:237, 6:233a en 6:248 BW, tot ontbinding van de overeenkomst leiden. Wordt de woning van de overlastveroorzaker op de voet van art. 174a van de Gemeentewet gesloten wegens verstoring van de openbare orde, dan kan de verhuurder de overeenkomst ontbinden op grond van art. 7:231 lid 2 BW.

De slachtoffers kunnen de civiele rechter verzoeken om een gedragsaanwijzing op te leggen aan de overlastveroorzaker op grond van art. 5:37 BW. Zowel strijd met de wettelijke verplichtingen van de verhuurder als overtreding van de burenrechtelijke gedragsaanwijzing levert een onrechtmatige daad op (art. 6:162 BW). De rechter kan een dwangsom verbinden aan de opgelegde gedragsaanwijzing. Bij het bespelen van muziekinstrumenten na 22:00 en/of de overtreding van het verbod om de buren uit te schelden, verbeurt de overlastgever een dwangsom. Hetzelfde geldt wanneer de civiele rechter een contact- en gebiedsverbod heeft opgelegd en de overlastgever dit verbod schendt.

Het treffen van maatregelen om woonoverlast te beëindigen volgt uit de verplichting van de verhuurder om zich als een goed verhuurder te gedragen. Het ontkennen van de klachten of de melding van signalen van huurders die slachtoffer zijn van woonoverlast door psychiatrisch patiënten, is niet conform het goed verhuurderschap. Het niet-nakomen van de verplichting van de verhuurder om als goed verhuurder de woonoverlast te beëindigen, leidt voor de slachtoffers van de woonoverlast tot recht op schadevergoeding (art. 7:208 BW).

2. Bestuursrechtelijke aanpak van woonoverlast
Om op te treden tegen overlast, kan de gemeente (ter handhaving van de Algemeen Plaatselijke Verordening) op grond van art. 125 Gemeentewet en artt. 5:22 en 5:32 Algemene wet bestuursrecht (awb) een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom opleggen aan de overlastgever.

Bij ernstige overlast, waaronder bedreiging van omwonenden wordt begrepen, kan de burgemeester op grond van de wet Victoria (art. 171a Gemeentewet) overgaan tot sluiting van de woning. Geluidsoverlast is géén zelfstandige grond voor uitvoering van de wet Victoria. Een opeenstapeling van overtredingen van de Woningwet, waaronder het veroorzaken van vervuiling en verpaupering, is eveneens een grond voor het sluiten van de woning van de overlastgever (art. 17 Woningwet).

3. Strafrechtelijke aanpak van woonoverlast
3.1 Geluidsoverlast en verpaupering
De mogelijkheden om woonoverlast strafrechtelijk aan te pakken, variëren naar de aard van de overlast. De overlastgever kan worden vervolgd voor het veroorzaken van nachtelijke geluidsoverlast (art. 431 Sr). Verpaupering en vervuiling kunnen strafrechtelijk worden bestreden door de overlastgever te vervolgen voor de overtreding van de Wet Milieubeheer, de Woningwet en de Wet ruimtelijke ordening. Voor de overtreding van een APV kan de overlastgever strafrechtelijk worden vervolgd.

3.2 Aanpak huisvredebreuk
De overlastgever mag niet zomaar uw erf betreden. Doet hij dit wel, sommeer de overlastgevende persoon om zich te verwijderen. Weigert hij om uw woonerf te verlaten, dan maakt hij zich schuldig aan huisvredebreuk (art. 138 Sr). Gaat de huisvredebreuk gepaard met dreigementen door de overlastgever, dan wordt de strafbaarheid met een derde verhoogd (art. 138 lid 3 Sr). 

3.3 Bedreiging en laster
De overlastgever kan worden vervolgd voor bedreiging (art. 284 Sr). Bedreiging en/of afpersing is een klachtdelict: u zult persoonlijk aangifte moeten doen van bedreiging door de overlastgever. Verspreidt de overlastgever laster over u, dan kan de overlastgever worden vervolgd op grond van art. 262 Sr. U dient erop te letten dat laster van een geheel andere aard is dan smaad. Smaad is als beschamende berichtgeving bedoelde verspreiding van waarheden over u. Laster is de verspreiding van verzinselen met het doel om u te beschadigen. De intentie is in beide gevallen hetzelfde, maar laster wordt door de overlastveroorzaker volledig uit de duim gezogen.

Conclusie
In deze berichtenreeks is ingegaan op de verantwoordelijkheden die de instanties hebben bij de aanpak van woonoverlast door psychiatrisch patiënten. Het is niet relevant om met de beschuldigende vinger naar de psychiatrisch patiënt te wijzen, niettegenstaande dat de overlastveroorzaker wettelijke en contractuele verplichtingen heeft en zich naar op te leggen gedragsaanwijzingen moet richten.

De juridische mogelijkheden voor de aanpak van ernstige woonoverlast door psychiatrisch patiënten zijn gevarieerd. De woningcorporatie is het eerste aanspreekpunt en deze dient de overlast te bestrijden op basis van de plicht om zich als goed verhuurder te gedragen. Indien de verhuurder zich niet als een goed verhuurder gedraagt en het ongestoord woongenot niet waarborgt, kan de huurder schadevergoeding eisen (art. 7:208 BW). De overlastgever heeft de wettelijke verplichting om zich als een goed huurder (art. 7:213 BW) te gedragen. Op grond van contractuele verplichtingen die volgen uit de wederkerige overeenkomst tussen verhuurder en huurder, kan aan de psychiatrisch patiënt die woonoverlast veroorzaakt, een gedragsaanwijzing worden opgelegd. De rechter kan de overlastgever tot de opgelegde voorwaarden veroordelen (art. 3:296 BW). Het niet-naleven van de voorwaarden door de overlastgever levert wanprestatie op. Bewoners kunnen zelf de gang naar de civiele rechter maken om ervoor te zorgen dat de overlastgever een gedragsaanwijzing opgelegd krijgt (art. 5:37 BW).

Bestuursrechtelijk optreden tegen de overlast is mogelijk; de gemeente kan ter handhaving van een APV een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom opleggen aan de overlastgever. Bij cumulatie van ernstige vormen van overlast, waaronder bedreiging, verpaupering en vervuiling, kan de burgemeester overgaan tot sluiting van de woning. Voor overtredingen van bestuursrechtelijke voorschriften kan de overlastgever strafrechtelijk worden vervolgd.

Hoe kan woonoverlast door psychiatrisch patiënten worden aangepakt? (Deel I)

'Psychiatrisch patiënt drijft ouder echtpaar tot waanzin' zo kopt het Algemeen Dagblad op 6 december 2019. In reactie op de door het echtpaar bij woningcorporatie Woonbron gemelde woonoverlast, krijgt het echtpaar een overnachting in een hotel aangeboden. Het huis van de onderbuurman wordt voor extramuraal geplaatste patiënten van ggz-instelling Antes gereserveerd. Op 18 november 2019 meldde het NOS dat een bewoner van een ouderencomplex in Hoogvliet was doodgestoken door een man met een psychiatrische achtergrond, die namens ggz-instelling Pameijer in de ouderenflat was gehuisvest. Dit zijn slechts voorbeelden van een maatschappelijk probleem, ernstige overlast door psychiatrisch patiënten die niet in de maatschappij kunnen functioneren. Uit de analyse van de aanpak van woonoverlast en verloedering door de VROM-Inspectie blijkt de overlastgever in 50% van de gevallen een psychische stoornis te hebben ('Helpen en ingrijpen bij woonoverlast door psychiatrisch patiënten', Ministerie van Binnenlandse Zaken, p. 9).

Misvattingen die het probleem bagatelliseren
Enkele hardnekkige misvattingen bagatelliseren het probleem en ondermijnen de discussie. Ten eerste zijn persistente psychopathologische aandoeningen géén vormen van 'verwardheid'. Krantenkoppen en rapportages die spreken over overlast door 'psychisch kwetsbaren' en 'verwarde personen', stroken niet met het werkelijke beeld dat persistent klinisch psychiatrisch patiënten permanent niet in staat zijn om volledig zelfstandig in de maatschappij mee te draaien. Ten tweede worden misdrijven of vormen van overlast die vanuit hallucinaties worden begaan, ten onrechte getypeerd als 'conflicten' of 'burenruzies' waar het slachtoffer aandeel in zou hebben. Het typeren van een misdrijf van de patiënt die vanuit een psychose handelt als 'reactie op een burenruzie', miskent de ernst van het klinische beeld van de betrokkene. Bovendien impliceert 'psychisch kwetsbaren' dat buren de verantwoordelijkheid hebben voor het psychisch welbevinden van de persoon met een psychiatrisch ziektebeeld.

Mediation en buurtbemiddeling: niet geschikt voor psychiatrisch patiënten
De extramurale plaatsing van patiënten zou niet moeten betekenen dat de woonomgeving met de psychiatrische zorg wordt opgescheept. Met andere woorden: de woonomgeving is niet aangewezen om bewoners met een ernstig psychiatrische achtergrond op te vangen, daar zijn gespecialiseerde ggz-instellingen voor bestemd. Bezuinigingen in de ggz-sector en de subsidiëring van de opvang van 'bijzondere doelgroepen' zorgen voor de toename van plaatsing van ggz-patiënten in de woonwijk. Ook het aanwijzen van buurtbemiddelaars, die géén medisch-specialistische kennis hebben, is nutteloos ingeval van problematiek veroorzaakt door de psychische stoornis van betrokkene. Mediation (professionele geschilbeslechting, géén bemiddeling) wordt zelfs afgeraden wanneer één van de partijen aan een psychiatrische aandoening lijdt. Dit wordt bevestigd in de Bijlage Aanpak woonoverlast en verloedering van de Inspectie van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, p. 96.

Optreden tegen woonoverlast: de verplichtingen van gemeenten, politie en woningcorporaties 
Voor alle duidelijkheid: de discussie moet gaan over de kern van het probleem, dat de verantwoordelijke instanties niet optreden tegen woonoverlast. Het is niet zinvol om met de beschuldigende vinger naar de psychiatrisch patiënt te wijzen. De gemeenten, politie en woningcorporaties vormen de spil in het optreden tegen ernstige overlast; de genoemde instanties zijn uitgerust met bevoegdheden om ernstige woonoverlast door psychiatrisch patiënten te beëindigen en dienen deze bevoegdheden ook uit te oefenen.

De wijkagent heeft een signaalfunctie, die inhoudt dat problemen in de wijk, veroorzaakt door psychiatrisch patiënten, in het gemeentelijk casuïstiekoverleg voor dient te leggen aan de zorgverlener. Ook is de wijkagent belast met toezicht en handhaving ('Aanpak woonoverlast en verloedering', Handreiking en Bijlagen, Inspectie Ministerie van Infrastructuur en Milieu, p. 26). De politie-zorgcoördinator is ervoor verantwoordelijk dat de patiënt bij de juiste zorgverlener terechtkomt. Woningcorporaties zijn verantwoordelijk voor het voorleggen van klachten en signalen vanuit de leefomgeving van de psychiatrisch patiënt ('Zelfstandig wonen voor bijzondere doelgroepen', Corporatiehandreiking voor huisvesting van mensen met psychiatrische problemen, Aedes-Actiz Kenniscentrum Wonen-Zorg, p. 7).

Vanaf 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor de begeleiding van extramuraal geplaatste psychiatrisch patiënten. De gemeenten hebben de regiefunctie in de aanpak van woonoverlast door psychiatrisch patiënten ('Zelfstandig wonen voor bijzondere doelgroepen', Corporatiehandreiking voor huisvesting van mensen met psychiatrische problemen, Aedes-Actiz Kenniscentrum Wonen-Zorg, p. 3).

De verantwoordelijkheden van woningcorporaties bij het optreden tegen overlast door psychiatrisch patiënten
De Vereniging van Woningcorporaties, Aedes, is de overkoepelende organisatie die het beleid van de Nederlandse woningcorporaties bepaalt. Aedes bepaalt dat woningcorporaties die onder haar paraplu vallen, woningruimte moeten toewijzen aan onder meer verslaafden en psychiatrisch patiënten.
Bij RIBW-woningen wordt de woning waarin de psychiatrisch patiënt is gehuisvest, gehuurd door de ggz-instelling. Aedes wijst erop dat de zorginstelling verantwoordelijk is voor de problemen die worden veroorzaakt door de patiënt. Het huurcontract kan na verloop van tijd worden omgezet in een contract tussen de woningcorporatie en de patiënt. De woningcorporatie dient zich op te stellen als aanspreekpunt voor buren van de psychiatrisch patiënt (Zelfstandig wonen voor bijzondere doelgroepen', Corporatiehandreiking voor huisvesting van mensen met psychiatrische problemen, Aedes-Actiz Kenniscentrum Wonen-Zorg, p. 14-15). Het van de hand wijzen van klachten en signalen van buren of het afpoeieren van huurders die een melding maken van overlast, veroorzaakt door een buur, is in strijd met de verantwoordelijkheid van de woningcorporatie voor het in goede banen leiden van de plaatsing en voortzetting van het huurderschap van de betrokken patiënt.

Een centraal register voor het vastleggen van klachten, aangiften en signaleringen is noodzakelijk voor de juiste afhandeling van de problematiek die wordt veroorzaakt door een extramuraal geplaatste psychiatrisch patiënt. Worden meldingen en klachten niet of onjuist geregistreerd, dan is het gevolg niet alleen dat de problematiek blijft voortduren en de buren van de betrokkene daaronder gebukt blijven gaan; ook kan ten onrechte worden aangenomen dat het 'wel meevalt' met de problematiek. Landelijke statistieken en langetermijnevaluaties worden vervuild met onjuiste constateringen. Bijkomend probleem is dat Visitatierapportages in het kader van de naleving van de  Governancecode Woningcorporaties, waaronder de rapportages van Raeflex, gebaseerd worden op de onjuiste veronderstelling dat woningstichtingen en woningbouwverenigingen luisteren naar de signalen en klachten die zij van hun huurders ontvangen. Daarmee blijft de kwaliteit van de dienstverlening van de woningcorporatie achter.

Huurders worden door de woningcorporatie met een kluitje in het riet gestuurd. De woningcorporatie poeiert de huurder die een klacht of zorgvraag aan de woningcorporatie voorlegt af, de huurder krijgt bijvoorbeeld te horen dat hij 'maar moet aantonen dat de overlastgever een psychische stoornis heeft', dat 'de psychische problemen van de overlastgever niet bekend zijn bij de verhuurder', of de klager krijgt eindeloos het 'advies' om een dossier op te bouwen.

Deze verantwoordelijkheden liggen nu juist níet bij de huurder, maar bij de woningcorporatie/verhuurder. Zowel gespecialiseerde wijkagenten als woningcorporaties hebben de taak om overlast door psychiatrisch patiënten te voorkomen en structureel aan te pakken. Niet de huurder, maar de woningcorporatie is gehouden tot accurate dossieropbouw, om de beleidsbehoefte per geval te kunnen bepalen (Handreiking aanpak woonoverlast, Inspectie, p. 15 en 62). Huurders moeten één aanspreekpunt hebben om woonoverlast te melden (Handreiking aanpak woonoverlast, Inspectie, p. 16).

In het volgende bericht bespreek ik de juridische mogelijkheden voor de aanpak van woonoverlast.

Het Privacy Impact Assessment (PIA) in geval van geheime dataveillance, risicotaxatie en profilering

Instrumenten voor geheime dataveillance, -analyse, profilering en risicotaxatie en de plicht om een PIA uit te voeren
De verwerkingsverantwoordelijke (organisatie) die privacygevoelige gegevens verwerkt, is verplicht om een Privacy Impact Assessment (PIA), ook wel 'gegevensbeschermingseffectbeoordeling' of 'Data Protection Impact Assessment' (DPIA) uit te voeren.

In vorige berichten heb ik het 'black box'-karakter van geheime methoden voor dataveillance en -analyse besproken, alsmede de toepassing van voorspellende algoritmen met een 'black box'-karakter, waaronder het Systeem Risico Taxatie (SyRI). Ik heb daarbij aangegeven dat de verwerkingsverantwoordelijke op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) transparant dient te zijn en dat de verwerkingsverantwoordelijke verplicht is tot het verschaffen van informatie en inzage aan de betrokken burger, ondanks het heimelijke karakter van de gegevensverzameling en -verwerking. Onder uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer door menselijk toedoen een ramp dreigt te worden veroorzaakt, mag de verwerkingsverantwoordelijke de informatie- en inzagerechten, alsmede het recht op rectificatie, beperken (art. 23 AVG). Het 'black box'-karakter van instrumenten die heimelijk worden ingezet om burgers te onderwerpen aan dataveillance en -analyse kan echter niet worden tegengeworpen aan de plicht van verwerkende instanties om een Privacy Impact Assessment (PIA) uit te voeren.

Het verplichte PIA bij geheime dataveillance, profilering, samenwerking met private bedrijven en de verwerking van biometrische gegevens
De beperkingen op de transparantieverplichtingen van verwerkingsverantwoordelijken en de beperkingen van het recht van de burger op informatie en inzage gelden niet ten aanzien van het PIA. Een verwerkingsverantwoordelijke die geheime methoden voor Big Data-analyse/profilering/risicotaxatie toepast, is verplicht om het Privacy Impact Assessment (PIA) uit te voeren. Dit is bepaald in art. 35 AVG en wordt nog eens onderstreept door het Besluit Verplichte Gegevensbeschermingseffectbeoordeling van 27 november 2019 (Staatscourant nr. 64418). De verplichte uitvoering van het DPIA geldt onder meer voor:

- Grootschalige verwerkingen van persoonsgegevens en stelselmatige monitoring waarbij persoonsgegevens worden verzameld zonder de betrokkene daarover vooraf in te lichten, bijvoorbeeld heimelijk onderzoek door particuliere bureaus/Data Labs en onderzoek in het kader van fraudebestrijding (waaronder SyRI);
- Grootschalige verwerkingen van gegevens en monitoring in het kader van fraudebestrijding door sociale diensten;
-  Samenwerkingsverbanden waarin gemeenten en/of andere overheidsorganen met andere publieke of private partijen bijzondere persoonsgegevens of gegevens van gevoelige aard met elkaar uitwisselen;
- Grootschalige verwerking en monitoring van locatiegegevens, herleidbaar tot natuurlijke personen, bijvoorbeeld door ANPR-mobiel, of verwerking van gegevens van personen in het openbaar vervoer;
- Biometrische gegevens, waaronder vingerafdrukken, toetsaanslaganalyses, irisscans, gezichtsprofielen en stemopnamen (de verwerking van biometrische gegevens is enkel toegestaan wanneer de verwerking van biometrische gegevens noodzakelijk is voor beveiligingsdoeleinden);
- Profilering: de systematische beoordeling van persoonlijke aspecten van natuurlijke personen, gebaseerd op geautomatiseerde verwerking (profilering is geautomatiseerde verwerking).

Inhoud van het PIA: concrete verplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke
De verwerkingsverantwoordelijke dient vóór de verwerking van persoonsgegevens een beoordeling uit te voeren van het effect van de beoogde verwerkingsactiviteit op de bescherming van persoonsgegevens (art. 35 lid 1 AVG). De beoordeling bevat ten minste een systematische beschrijving van de beoogde verwerkingen en verwerkingsdoeleinden, waaronder de belangen van de verwerkingsverantwoordelijke; ook dient de verwerkingsverantwoordelijke een beoordeling te geven van de noodzaak en evenredigheid van de verwerkingen met betrekking tot de doeleinden (proportionaliteit en subsidiariteit); voorts dient de beoordeling te omschrijven welke maatregelen zijn getroffen en aan te tonen hoe aan de waarborging van de bescherming van de persoonsgegevens en de rechten en gerechtvaardigde belangen van de betrokken burgers is voldaan (art. 35 lid 7 AVG).

Legal prognosis: SyRI most likely violates the ECtHR criteria, but this system will be deemed lawful by the lower court

Already in 2014, I sent a message to the national newspapers about SyRI (System Risk Indication), considering the risks of and objections to systems for mass surveillance such as SyRI. It was too progressive to place critical notes on the use of SyRI in 2014: several media did not find the subject sufficiently urgent.

I also sensed this lack of interest within the Public Law section. Oddly, the Department gave me permission to investigate the compatibility of SyRI with the legal principles of the prohibition of détournement de pouvoir, the presumption of innocence and the principle of equality of arms. In addition to these administrative and criminal notions and most importantly, I would investigate the compatibility of SyRI with the right to respect for private life. The Research Supervisor stated that SyRI as a 'small law' was not interesting and significant enough. The interests affected by the deployment of SyRI were judged with a sense of disdain. I strongly disagree with the dismissal of the deployment of SyRI as if this phenomenon were socially insignificant!

SyRI has now become a topic of discussion and its social influence is being recognized. On October 29, 2019, the Court of The Hague examined the matter at the first session of the substantive proceedings in the SyRI case. I expect that the court will consider the deployment of SyRI to be lawful. Should the SyRI case be brought before the Court of Human Rights (ECHR), the ECHR is expected to issue a quite different judgment.

The legal basis of SyRI
SyRI is provided by the SUWI Act upon the amendment of the SUWI (Work and Income Implementation Structure) Act. Chapter 5a of the SUWI Decree contains the provisions on the use of SyRI by government agencies. Article 5a.1 of the SUWI Decree gives the impression that the systematic collection and processing of data is only within the framework of administrative action by government bodies and only within the exhaustive summary of data as referred to in Article 5a.1 paragraph 3 under aq of the Decree SUWI occurs; however, the citizen's details are provided in full by all government agencies on the basis of Articles 64 and 65 of the SUWI Act. Large-scale and systematic analysis and processing of data is therefore facilitated by the linking of registers of government bodies. The aim of SyRI is to promote the integral cooperation of government bodies in combating social security and tax fraud (Article 65, paragraph 2 in conjunction with 64, paragraph 1 of the SUWI Act).

The data subject is not informed of the processing of his data in SyRI (Article 5a.5, paragraphs 1 and 4 of the SUWI Decree). With 'consent of the persons' to the request for systematic surveillance and processing (Article 5a.1 paragraph 4 sub a SUWI Decree) is therefore not meant the consent of the data subject, but the consent of persons who supervise compliance with other regulations from the Minister of Social Affairs and Employment (Article 64, paragraph 1 of the SUWI Act).

Black box: hidden predictive algorithms
A risk profile is drawn with the use of SyRI. SyRI assesses the risk of social security fraud and tax fraud on the basis of, among other aspects, data on education, housing data, environmental factors, study debt, other debt charges and data on reintegration. The composition of the risk factors is shrouded (Article 5a.1, paragraph 7, SUWI Decree). The SUWI Decree contains the requirements of proportionality and subsidiarity (Article 5a.1 paragraph 4 SUWI Decree). The predictive algorithms behind SyRI are applied regardless of a concrete suspicion of fraud.

The deployment of SyRI cannot be controlled by the citizen, because the government applies the 'black box method'. The 'black box' refers to the hidden input of predictive algorithms in Big Data processes. I have drawn attention to the objections to the black box in my investigation into the use of Big Data analyzes for criminal purposes.

Data subjects cannot effectively check whether a governmental body meets the requirements of proportionality and subsidiarity with regard to large-scale data surveillance and processing of personal data. The purpose limitation requirement, the principle of data minimization and the possibility of requiring rectification, laid down in the General Data Protection Regulation (AVG), will thereby be devoid of significance. Also, the proportionality and subsidiarity provisions of Article 5a.1 paragraph 4 of the SUWI Decree will be devoid of significance, since citizens cannot find out whether they are being investigated or not. 

The prognosis: the court finds that the application of SyRI is lawful ....
My expectation is that The Hague District Court, which dealt with the first session in the SyRI case on 29 October 2019 and will issue a judgment on the substantive proceedings on 29 January 2020, will consider the application of SyRI to be lawful. That judgment can be based on the formal requirement of a legal basis for the systematic collection and processing of data in the SUWI Act.

The right to respect for privacy, enshrined in Article 10 of the Constitution, is generally soon met with if government bodies base their activities on the provisions of a formal law.

.... the ECtHR will issue a jugdment stating that the deployment of SyRI constitutes a breach of Article 8 of the ECHR
The European Court of Human Rights (ECHR) will judge the admissibility of SyRI differently. The use of SyRI does not meet the requirements set by the ECtHR for the compatibility of this method of data surveillance with the right to respect for private life (Article 8 ECHR). The extensive case law of the ECtHR on systematic data surveillance leaves no doubt about this. SyRI fails on the criterion of the foreseeability of the use of the authority of the government body. There are no legal safeguards to compensate for the violation of Article 8 of the ECHR through the deployment of SyRI. The law should lay down clear and detailed rules for the application of SyRI, so that the person concerned knows under what circumstances and under what conditions the government is authorized to deploy SyRI (ECHR 21 June 2011, 30194/09 (Shimovolos v. Russia), paragraph 68).

The nature and maximum duration of the deployment of SyRI must be specified in the law, as well as the procedures followed by government bodies to investigate, use and store personal data in SyRI (ECHR 29 June 2006, 54934/00 (Weber and Saravia v. Germany), paragraph 95). The law must also state the means that can be brought by the citizen against SyRI (ECHR 28 June 2007 (Ekimdzhiev v. Bulgaria), pp. 71-77).

Due to the 'black box' character of SyRI, implying the subjection to research and the operation of predictive algorithms remain hidden for citizens, it is unclear to the citizen under what circumstances and conditions a governmental body is authorized to deploy SyRI. The SUWI Act and the SUWI Decree do not set clear, detailed rules for the deployment of SyRI. The mere fact of exercising the right to receive benefits under the Unemployment Insurance Act, WIA or Participation Act is not a specific condition for being subject to SyRI.

Moreover, the law and the Decree do not provide any, nor do they mention legal remedies that can be used by the citizen against the application of SyRI. If the SUWI law did mention the legal remedies that could be used, the 'black box' would still not allow the citizen to effectively exercise his right to an effective legal remedy, for citizens will not be informed on being subject to SyRI.

As far as I am concerned, the following issues need further investigation:
- to what extent results of criminal analysis, including those based on Hansken, iColumbo and the Refinery, can be linked within the framework of 'integral cooperation between government bodies'. Although the starting point is not to process judicial data in the SyRI projects, the SUWI Act and the SUWI Decree do not exclude the processing of such data;
- whether the legal retention period of two years (Article 65, paragraphs 5-7 of the SUWI Act) can be exceeded by reopening a SyRI investigation before the expiry of the deadline or adding new data to the risk assessment.

Conclusion
Due to the lack of clear, detailed rules that inform the citizen about the conditions and circumstances for applying SyRI and the lack of legal safeguards to compensate for the infringement of Article 8 ECHR, the ECtHR is expected to judge the deployment of SyRI by the government unlawful. Before the ECtHR processes a petition, national remedies must be exhausted. It can therefore take years before the case brings it to the ECtHR. In the meantime, the government most likely will have introduced a new appraisal tool driven by predictive algorithms, to avoid the SyRI controversy, or a legislative change to meet the minimum requirements for proportional and subsidiary application of SyRI will be adopted. 

Mercedes Bouter LL.M.

How useful are A.I., Machine Learning and predictive algorithms for risk assessment and the automated decision making process?

Algorithms at the base of bias-driven results in profiling, automated decisions and risk assessments
Algorithms are the molecules of all forms of Artificial Intelligence (A.I). An algorithm can be described as a formula, a finite series that converts input data (for example, generated by commands in search engines, mouse clicks and visiting web pages) into "output", a certain result. To enable profiling of certain categories of people or phenomena, algorithms must be trained with data sets. The training of algorithms, Supervised Machine Learning, is still a human affair. The value assigned to the dataset by the researcher or client influences the outcome of the data process. 

Like the input of the data set, the outcome depends on prejudices. If the usual method of profiling is continued, a bias in the data sets and therefore in the profile or risk assessment is inevitable. Bias-driven profiling increases the risk of false positives, which is further enhanced by training with outdated (personal) data. Moreover, a weakness is attached to the application of algorithms in the data analysis process: algorithms are unable to describe causality, the relationship between cause and effect. Algorithms are only used to expose correlations between phenomena. That makes predictive algorithms unsuitable for testing expectations. 

I will now elaborate on the weaknesses of the Data Analysis process and Supervised and Unsupervised Machine Learning. I will explain why their weaknesses make these instruments unsuitable as methods for profiling and risk assessment (for example in the context of social security/social insurance fraud). Moreover, I will conclude as to why the outcome of the automated decision making process will be biased since algorithms are inherently biased.

(Big) Data analysis: 'garbage out' is necessary to prevent algorithms from being trained incorrectly
An analytical instrument must be used to separate random or unstructured data from relevant data. The amount of data must not only be reduced, but also refined to arrive at a more specific result. For this purpose use can be made of a so-called "Warehouse", a digital collection of data from various sources. To prevent predictive algorithms from being trained with outdated data and to reduce the risk of false positives, the data must be refreshed and limited in size, ie: "garbage out". Using this reference point, correlations between data can be discovered. Nothing is known about the duration of storing personal data in a Warehouse; on the basis of the aforementioned, it will probably be for an indefinite period of time, except for a regular refreshment. Data controllers should be cautious during this early phase of the data analysis process: if inaccurate data is stored and applied, the person under investigation is incorrectly designated as a 'suspect' or 'potential fraudster'.

Data mining, Supervised Machine Learning and Artificial Intelligence
An important step in discovering correlations between datasets is "Knowledge Discovery of Databases", or "data mining." Statistical Analysis System (SAS) defines data mining as "the process of searching for anomalies, patterns and correlations, in order to predict a certain outcome." The predecessor of data mining is "machine learning", a technique that involves training algorithms based on statistical data. Formulas are entered to develop algorithms, training sets of data are given as "input" and the result is provided as "output". Algorithms are instructed to make the connection between input and output and to evaluate themselves. The result of this feedback is used to identify patterns. This form of "supervised machine learning" is ideally suited to classify data: algorithms categorize data on the basis of pre-provided, labeled data sets and learn to "label" data, or assign a certain characteristic. If a picture of a blackjack is given as input and a similar picture with the title "blackjack" is provided as the output, the algorithms learn to classify pictures of blackjacks.

Unsupervised Machine Learning, unsuitable for profiling
Another form of Machine learning, "Unsupervised Machine Learning", lacks the example of labeled data sets. Algorithms generate patterns between unstructured data. Unsupervised Machine Learning is used to cluster unstructured data, in order to categorize these data without using certain labels. The algorithms, for example, assign all kinds of pictures of blackjacks to one location, but do not know what these weapons are called. This makes Unsupervised Machine Learning unsuitable for the process of profiling, in which not only relationships have to be generated, but also names and classifications (for example "fraud!") will have to be linked to a certain result, the outcome of the profiling process.

A subform of Machine Learning is Deep Learning, the discovery of complex patterns in large amounts of data through a layered neural structure. The distinguishing feature of deep learning is the need for substantial "computational power" to perform a complex task; one neural layer can consist of up to four hundred processors. Machine Learning and Deep Learning Fall can be regarded subsets of Artificial Intelligence (A.I), but note that A.I. is not synonymous with either Machine Learning or Deep Learning. Artificial Intelligence studies the ability of computers to perform complex tasks autonomously and to solve problems.

 

Conclusion: algorithms are trained by human prejudice and therefore judgmental by design
Profiling in the current form is characterized by 'supervised machine learning', the training of algorithms with pre-entered data sets. These data sets, therefore algorithms, express human judgments by design. Algorithms used for profiling are not intelligent in the sense that they can discover patterns themselves. A weakness in profiling is that (predictive) algorithms are not used to test hypotheses, but only to present correlations between data and phenomena. Investigating the causality of an event remains a human matter. 'Mining' large amounts of data is also not a suitable method for testing hypotheses. 

No significance may be attached to the results of profiling and data mining until further human intervention or intervention has been carried out by an appropriate method. "False positives" should be trained out of programs that use predictive algorithms. Since the data sets that train predictive algorithms are biased, the automated decision making process will be biased. Inherently, the outcome of the automated decision making process or risk assessment will be biased. 

Mercedes Bouter LL.M.

Het 'black box'-karakter van geheime dataveillance & Big Data-analyse en uw rechten (deel IV)

Deel III: wettelijke grondslag voor de rechtmatigheid van de verwerking van uw persoonsgegevens, doelbinding, proportionaliteit en subsidiariteit (noodzaak en dataminimalisatie) 

Overzicht
1. Beperkingen op de transprantie- en informatieplichten in uitzonderlijke gevallen;
2. De uitzonderingsgronden in art. 41 Uitvoeringswet AVG (UAVG);
3. Behoefte aan rechtsvorming ten aanzien van art. 23 AVG;
3.1 Bureaucratie staat in de weg aan rechtsvorming en effectieve rechtsbescherming;
4. Specifieke gedragsregels van de Autoriteit Persoonsgegevens inzake de naleving van de AVG

1. Beperkingen op de transparantie- en informatieplichten in uitzonderlijke gevallen
In uitzonderlijke gevallen kunnen beperkingen worden aangebracht op de transparantie- en informatieverplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke, alsmede in uw recht van inzage, rectificatie en beperking van de verwerking van uw persoonsgegevens. De wezenlijke inhoud van de grondrechten van burgers mag door die beperking niet worden aangetast (art. 23 lid 1 AVG). 

De beperking moet een noodzakelijke en evenredige maatregel zijn ter waarborging van onder meer de nationale veiligheid, landsverdediging en openbare veiligheid (art. 23 lid 1 a-j AVG). Hoe de beperkingsgronden van art. 23 lid 1 AVG moeten worden ingevuld, is te vinden in punt 73 van de preambule. Onder de ‘bescherming van de openbare veiligheid’ moet voornamelijk worden verstaan de ‘bescherming van het menselijk leven’ en de ‘voorkoming van door de mens veroorzaakte rampen’. 

Maatregelen ter compensatie van de beperking van de transparantie- en informatieverplichtingen zijn opgenomen in art. 23 lid 2 AVG. Ten minste moeten de volgende maatregelen worden getroffen:
- de verwerkingsverantwoordelijke moet specifiek de doeleinden en categorieën van de verwerking aangeven;
- de categorieën van persoonsgegevens moeten worden omschreven;
- de verwerkingsverantwoordelijke en de categorieën van verwerkingsverantwoordelijken moeten worden gespecificeerd;
- de opslagperiodes moeten worden gespecificeerd;
- het recht van de betrokkene om van de beperking op de hoogte te worden gesteld, moet worden gewaarborgd.

2. De uitzonderingsgronden in art. 41 Uitvoeringswet AVG (UAVG)
De Nederlandse Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) gaat verder dan de beperkingen die op grond van de AVG kunnen worden gemaakt op de transparantie- en informatieverplichtingen. In art. 41 UAVG is namelijk bepaald dat de verwerkingsverantwoordelijke de rechten en plichten van art. 12 tot en met 21 en art. 34 AVG buiten toepassing kan laten, voor zover deze uitsluiting van het recht noodzakelijk en evenredig is ter waarborging van onder meer de nationale veiligheid, de openbare veiligheid en andere doelstellingen van algemeen belang (art. 41 lid 1 onder a-j UAVG). 

Het risico bestaat dat de verwerkingsverantwoordelijke de rechten en plichten van de AVG ten onrechte terzijde stelt met een beroep op ‘andere doelstellingen van algemeen belang’. Het is dan ook de vraag, of de uitsluiting van de transparantie- en informatieplichten in art. 41 lid 1 UAVG verenigbaar is met het doel en de strekking van de AVG. 

3. Behoefte aan rechtsvorming ten aanzien van art. 23 AVG
Ten aanzien van de uitleg van de beperkingsgronden van art. 23 AVG bestaat mijns inziens behoefte aan rechtsvorming. Raadpleging van de preambule van de AVG en Guideline WP260 rev.01 (11 april 2018, p. 33) verschaft niet voldoende duidelijkheid. Hoe moet bijvoorbeeld worden beoordeeld, of een beperking van de transparantieplicht een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter waarborging van één van de belangen van art. 23 lid 1 AVG? Wat kan precies worden verstaan onder ‘andere belangrijke doelstellingen van algemeen belang, met name een belangrijk economisch of financieel belang’? Is het gerechtvaardigd dat een verwerkingsverantwoordelijke informatie achterhoudt voor de betrokkene om een niet-specifiek geduid financieel belang te waarborgen? Juist in het geval van de inzet van een instrument voor dataveillance/Big Data-analyse/profilering met een ‘black box’-karakter is dringend behoefte aan duidelijkheid over de toelaatbaarheid van beperkingen op grond van art. 23 AVG. 

3.1 Bureaucratie staat in de weg aan rechtsvorming en effectieve rechtsbescherming

Hoe kan rechtsvorming en bovenal effectieve rechtsbescherming worden bereikt? Bureaucratie is een rampzalig obstakel voor de burger. Het normenkader voor de bescherming van de rechten van de burger is weliswaar in de AVG opgenomen, maar de formele hindernissen staan in de weg aan de rechtsbescherming en rechtsvorming:

A. Rechtsvorming kan worden bereikt door een zaak bij het EHRM aan te brengen. Het probleem is dat eerst de nationale procedure dient te zijn uitgeput. In de praktijk zal het EHRM zich na gemiddeld 10 jaar over een kwestie buigen. Dat duurt te lang voor de burger die zich in zijn/haar belangen geschaad ziet;

B. Burgers kunnen zich in een gerechtelijke procedure laten vertegenwoordigen door een belangenbehartiger of individueel een procedure aanspannen, maar voor de beantwoording van een rechtsvraag zijn civiele procedures te omslachtig. Bovendien kunnen betrokkenen hun verdedigingsrechten door het 'black box'-karakter van heimelijke dataveillance/analyse/profilering niet uitoefenen. Mocht een betrokkene namelijk niet aan heimelijke dataveillance zijn onderworpen en bij gebrek aan duidelijkheid toch een proces aanspannen, dan moet de vordering worden afgewezen wegens gebrek aan procesbelang;

C. Het Europees Comité voor Gegevensbescherming/European Data Protection Board hoort zich bezig te houden met het uitvaardigen van adviezen en leidraden voor de invulling van de AVG. De overwegingen van het EDPB geven aan hoe lidstaten om moeten gaan met de rechten en plichten in de AVG. 

In mijn te optimistische verwachting dat het EDPB wellicht geïnteresseerd zou zijn in kwesties die direct de belangen en rechten van alle burgers raken, heb ik een rechtsvraag over de uitleg van de beperkingsgronden van art. 23 AVG voorgelegd aan het EDPB. Het EDPB heeft aangegeven aan geen antwoord te willen geven over de uitleg van art. 23 AVG en wijst mij weer terug naar Guideline WP29, waar ik zoals eerder gezegd niets aan heb ten aanzien van de uitleg van art. 23 AVG. Organisaties pretenderen zich in te zetten voor hun vakgebied, maar er is werkelijk bijna niemand te vinden die met enthousiasme in een belangrijke kwestie duikt. 'Dat is niet onze taak'. Als onderzoeker ben ik gewend om op onwelwillendheid te stuiten, maar ik blijf het gebrek aan interesse en daadkracht een ergernis vinden. Het gebrek aan daadkracht zorgt ervoor dat burgers in alle sectoren tegen een muur lopen;

D. Een laatste optie is om een rechtsvraag aan de Autoriteit Persoonsgegevens voor te leggen. Ik had mijn rechtsvraag aan het EDPB voorgelegd, omdat het EDPB een overkoepelende organisatie is en in tegenstelling tot een nationale toezichtsautoriteit, supranationale en meer geüniformeerde aanwijzingen kan geven over de invulling van de AVG. Dat neemt niet weg dat de AP (hiervoor het Cbp) gedragsregels kan uitvaardigen, die verwerkingsverantwoordelijken in acht hebben te nemen bij de verzameling, opslag en verwerking van persoonsgegevens.

4. Specifieke gedragsregels van de Autoriteit Persoonsgegevens inzake de naleving van de AVG
De stelling, dat de gedragsregels die door het College Bescherming Persoonsgegevens zijn uitgevaardigd vóór de inwerkingtreding van de AVG, niet langer gelding hebben, gaat niet op. De AVG waarborgt gelijke rechten en stelt gelijke verplichtingen die ook onder vigeur van de Wet bescherming persoonsgegevens golden, met dien verstande dat de AVG strikter is dan de Wbp. De volgende gedragsregels moeten door de verwerkingsverantwoordelijke worden nageleefd:

- Bestandsvergelijking gaat buiten de betrokkene om. Bij bestandsvergelijking voor het opmaken van risicoprofielen is de verwerkingsverantwoordelijke gehouden om zich naar de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te richten. Bestandsvergelijking in het kader van profilering moet een redelijk middel zijn in verhouding tot het te bereiken doel. De bestandvergelijking in het kader van profilering mag slechts worden aangewend, indien het doel niet op een andere, voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder belastende wijze kan worden bereikt';
- De verwerkingsverantwoordelijke maakt met bestandsvergelijking een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. De verwerkingsverantwoordelijke moet aannemelijk maken dat deze inbreuk gerechtvaardigd is. Aan de bestandsvergelijking die niet wettelijk is geregeld, moet een concrete verdenking van de betrokkene van fraude ten grondslag liggen;
- Zodra van een andere partij gegevens worden verkregen van de betrokkene, dient de betrokkene hierover te worden ingelicht;
- Persoonsgegevens die in de bestanden van de sociale diensten zijn opgenomen, mogen alleen worden verstrekt indien voor deze verstrekking een wettelijke grondslag bestaat. Het uitvoeren van een privacytoets (Privacy Impact Assessment) kan niet worden aangewend om de persoonsgegevens alsnog rechtmatig te verstrekken. Dezelfde beperkingen gelden voor intergemeentelijke afdelingen;
- Zijn in een fraudeonderzoek heimelijke waarnemingen verricht, dan dient de betrokkene hierover altijd te worden ingelicht. Een beperking van de informatieverplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke mag niet achteraf aan de betrokkene worden tegengeworpen;
- Het koppelen van bestanden is géén wettelijke verplichting, maar een mogelijkheid om de publiekrechtelijke taak uit te oefenen. De betrokkene dient over bestandskoppeling betreffende zijn persoonsgegevens altijd te worden ingelicht. De informatieverplichting achteraf is specifieker, omdat door de koppeling nieuwe persoonsgegevens zijn ontstaan;
- Bestandskoppeling houdt in dat persoonsgegevens worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verkregen. Bestandskoppeling moet verenigbaar zijn met het doelbindingsprincipe. Het gebruik van persoonsgegevens voor een ander doel is rechtmatig, indien bestandskoppeling noodzakelijk is voor de uitvoering van de publieke taak, armoedebestrijding.