Overzicht
1. Grievenstelsel;
1.1. Memorie van grieven, memorie van antwoord;
1.1.1. Incidenteel beroep;
1.2. Appelgrieven;
1.3. Twee-conclusie-regel;
1.3.1. Uitzonderingen (Wertenbroek q.q./ Van den Heuvel);
2. Nieuwe weren;
3. Incidenteel appel en devolutieve werking hoger beroep
1. Grievenstelsel
1.1. Memorie van grieven, memorie van antwoord
In hoger beroep worden een conclusie van eis door appellant (memorie van
grieven) en een conclusie van antwoord door geïntimeerde (memorie van
antwoord) genomen (art. 347 lid 1 Rv). De conclusie van eis is met
redenen omkleed, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de appellant.
1.1.1. Incidenteel beroep
Geïntimeerde kan tegen de principaal appellant incidenteel beroep
instellen, zelfs na verloop van de beroepstermijn en na berusting in het
vonnis. Het incidenteel beroep dient te worden ingesteld bij de memorie
van antwoord (art. 339 lid 3 Rv). Indien door geïntimeerde incidenteel
beroep is ingesteld of een exceptie tegen het principaal beroep wordt
aangevoerd, krijgt de principaal appellant een termijn om een conclusie
van antwoord/ memorie van antwoord in incidenteel beroep te nemen (art. 347 lid 3 Rv).
1.2. Appelgrieven
Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant
aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden
vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120).
Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of
vermeerdering van eis in hoger beroep, indien toewijzing daarvan zou
meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander
moet worden vervangen, zodat het vonnis vernietigd moet worden (HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231).
De ruime uitleg hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv. Deze
regel brengt mee dat geïntimeerde in beginsel ervan uit mag gaan dat de
omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is
vastgelegd en er geen rekening mee hoeft te houden dat zijn verweer tot
nieuwe grieven aanleiding kan geven (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM) r.o. 4.2.1.-4.2.4).
1.3. Twee-conclusie-regel
Wanneer dienen de grieven te worden aangevoerd of dient de verandering
of vermeerdering van eis in hoger beroep te worden aangevoerd, wil de
eiswijziging niet tardief zijn?
De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee, dat de
rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later
stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van
incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.
Deze twee-conclusie-regel beperkt de (ingevolge art. 130 lid 1 in
verbinding met art. 353 lid 1 Rv) aan de oorspronkelijk eiser toekomende
bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger
beroep in die zin, dat hij zijn eis niet later dan in zijn memorie van
grieven of memorie van antwoord in incidenteel beroep mag veranderen.
1.3.1. Uitzonderingen
Op deze strakke twee-conclusie-regel kunnen uitzonderingen worden aanvaard:
1. Indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de
nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken
of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt;
2. Indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog
een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering/ vermeerdering
van eis kan plaatsvinden;
3. Indien aanpassing wordt beoogd aan na het tijdstip van indiening van
de memorie van grieven of antwoord voorgevallen of gebleken feiten en de
nieuwe grief of eiswijziging/- vermeerdering ertoe strekt te voorkomen
dat het geschil aan de hand van achterhaalde of onjuiste gegevens wordt
beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen.
(HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 (Wertenbroek q.q./ Van den Heuvel), r.o. 2.4.1.-2.4.4)
De uitzonderingen op de "strakke" twee-conclusie-regel moeten op hun beurt weer strak worden gehanteerd. De grenzen van de rechtsstrijd vormen de doorslaggevende factor. Zo heeft de Hoge Raad in HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045 (Doornenbal/Van der Spek) geoordeeld dat de aanvaarding van een geheel nieuw verweer, dat niet in het verlengde ligt van de reeds door partijen opgeworpen rechtsstrijd in appel, gesteld dat zich geen van de uitzonderingen uit Willemsen/NOM en Wertenbroek q.q./Van den Heuvel voordoet, de grenzen van de goede procesorde miskent (r.o. 3.4).
2. Nieuwe weren
"De oorspronkelijke verweerder kan nieuwe weren van regten, eene
verdediging ten principale opleverende, inbrengen, tenzij dezelve in het
geding ter eerster instantie zijn gedekt, waaronder niet begrepen is
het geval, dat het regt om ten principale te antwoorden ingevolge
artikel 128 vervallen is" (art. 348 Rv).
Dit oud-Nederlandse artikel moet aldus worden gelezen, dat een verweer
is gedekt, als de gedaagde bewust afstand heeft gedaan van het recht om
een bepaald verweer te voeren (vgl. ECLI:NL:GHARN:2011:BR0571 (De man/ de vrouw) ).
De regel dat de verweerder in eerste aanleg alle excepties en zijn
verweer ten principale bij conclusie van antwoord naar voren moet
brengen, op straffe van verval (art. 128 lid 3 Rv), impliceert niet dat
het verweer in de appelprocedure is gedekt.
3. Incidenteel appel en devolutieve werking hoger beroep
De devolutieve werking van het hoger beroep houdt in dat de zaak in
beginsel in haar totaliteit door de hogere feitenrechter wordt
behandeld. Met de memorie van grieven bepaalt de appellant de omvang van
het hoger beroep (negatieve zijde). De principaal geïntimeerde zal op
willen komen tegen beslissingen door de lagere rechter die in zijn
nadeel hebben uitgepakt. Daartoe stelt hij incidenteel appel in.
Principaal geïntimeerde wordt daarmee incidenteel appellant, principaal
appellant wordt incidenteel geïntimeerde. Om verwarring te voorkomen
wordt aangegeven wanneer de procespartij de positie van principaal, dan
wel incidenteel appellant of geïntimeerde aanneemt.
De stellingen die in eerste aanleg niet behandeld zijn of die verworpen
zijn, worden door de appelrechter behandeld, voor zover zij door
gegrondheid van een door principaal appellant aangevoerde grief van belang zijn voor de beslissing in appel (positieve zijde).
Voor het incidenteel appel is dit om de volgende reden relevant.
Incidenteel appel dient te worden ingesteld, indien de rechter in eerste
aanleg in het dictum van zijn eindvonnis in het nadeel van principaal geïntimeerde heeft beslist (HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007 (Gouda/ Lutz)). Zie voor een heldere uiteenzetting HR 1 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7360 (Sunmaster/Turenhout), overweging 4.6.
Het is vaste rechtspraak dat de appelrechter, na gegrondbevinding van een grief bij
de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering, alle door
(principaal) geïntimeerde in eerste aanleg aangevoerde en in hoger
beroep niet prijsgegeven stellingen, verweren of gronden van de eis, waaraan de lagere rechter niet is toegekomen of die zijn verworpen, in de overweging dient mee te nemen. Daarvoor is incidenteel appel geen vereiste (positieve zijde).
Dus:
a. Alleen als de door principaal appellant aangevoerde grief in appel
gegrond wordt verklaard, dienen de stellingen (gedaan door de principaal
geïntimeerde) die in eerste aanleg niet zijn behandeld of die zijn
verworpen, opnieuw te worden behandeld, met het oog op de relevantie
voor het dictum in appel (positieve zijde devolutieve werking);
b. Incidenteel appel dient te worden ingesteld, indien de lagere rechter in het dictum van zijn eindvonnis ten
nadele van principaal geïntimeerde heeft beslist. Als principaal
geïntimeerde géén incidenteel beroep instelt tegen een afwijzing van
diens vordering in eerste aanleg, dan komt de rechter in hoger beroep
niet aan de beoordeling van deze afwijzing toe;
c. Incidenteel appel is niet noodzakelijk om de principaal geïntimeerde
in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven
stellingen (verweren of gronden van de eis), waaraan de lagere rechter
niet is toegekomen of die zijn verworpen, in hoger beroep aan de orde te
stellen.
Voorbeeld 1.
In eerste aanleg wordt vordering V1 toegewezen en vordering V2
afgewezen. Oorspronkelijk gedaagde G gaat in beroep van het vonnis; als
principaal appellant bepaalt hij de omvang van het beroep door de
toewijzing van V1 in appel te bestrijden (negatieve zijde devolutieve
werking).
Oorspronkelijk eiser E, principaal geïntimeerde, moet
incidenteel beroep instellen tegen de afwijzing van zijn vordering V2.
Dat volgt immers uit de regel, dat incidenteel beroep noodzakelijk is,
indien de lagere rechter in zijn dictum in het nadeel van principaal
geïntimeerde heeft beslist.
Voorbeeld 2.
Eiser E stelt
vordering V1 in conventie in. Gedaagde G voert primair verweer en
subsidiair verweer S aan en stelt een vordering in reconventie in. De
rechter wijst vordering V1 in conventie af. Het primair verweer wordt
gegrond verklaard en de vordering in reconventie wordt afgewezen. Aan
het subsidiair verweer komt de rechter niet toe.
E gaat in beroep
van het vonnis en voert zijn grieven aan tegen de afwijzing van
vordering V1. G richt géén grieven tegen de afwijzing van de vordering
in reconventie. De grief van E wordt door het hof gegrond bevonden.
De
gegrondbevinding van de grief van eiser E brengt met zich, dat het
subsidiair verweer van G in hoger beroep moet worden meegewogen in het
oordeel. Nu het subsidiair verweer door de rechter in eerste aanleg niet
is behandeld, hoeft géén incidenteel appel te worden ingesteld om het
subsidiair verweer in de behandeling van de zaak te betrekken (positieve
zijde devolutieve werking appel).
Daarentegen zal de vordering in reconventie in appel niet behandeld worden. G heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie door de lagere rechter. G had incidenteel appel in moeten stellen (art. 339 lid 3 Rv).
