Overzicht
1.1. Competentie;
1.2. Spoedeisende gevallen (M'Barek/Van der Vloodt);
2. Voorzieningen bij executiegeschillen;
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt;
2.2. Misbruik executierecht (Ritzen/Hoekstra);
3. Executie van vonnis in k.g. en afwijkend oordeel bodemzaak (Kempkes/Samson) (Ciba Geigy);
4. Is een incidenteel verzoek tot een voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures (De man/de vrouw)?
1.1. Competentie
In beginsel zijn de algemene bepalingen van de relatieve competentie (art. 99-109 Rv) van toepassing op het kort geding. In het bijzonder is bevoegd de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist (HR 23 november 1917, NJ 1918).
1.1.1. Internationale competentiebepaling (art. 35 Brussel I-bis/ art. 24 EEX-Verdrag/ art. 31 EEX-Verordening)
Van belang voor de bevoegdheid ten aanzien van de voorlopige voorziening is art. 35 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.
1.1.2. Bevoegdheid kantonrechter
In zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist, is ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening. Daarbij is op de kantonrechter van toepassing, hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald (art. 254 lid 5 Rv).
1.2. Spoedeisende gevallen (art. 254 Rv)
De voorzieningenrechter is bevoegd in kort geding te beslissen, indien:
a. de zaak spoedeisend is;
b. de beslissing een onmiddellijke voorziening bij voorraad betreft;
c. bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist, met de belangen van beide partijen rekening gehouden dient te worden.
Voor de vraag of plaats is voor een toewijzing bij voorraad in kort geding, specifiek van een geldvordering, zal de rechter hebben te onderzoeken:
1. of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is;
2. of er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist;
3. het restitutierisico.
Bij de afweging van de belangen van procespartijen kan het restitutierisico bijdragen tot weigering van de voorziening. De opvatting, dat "tevens nodig is dat de eisende partij in financiële nood komt te verkeren bij het achterwege blijven van betaling", wordt door de Hoge Raad niet als juist aanvaard. Een opvatting die erop neerkomt dat de "spoed vereisende omstandigheden", in het geval toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, slechts gelegen kunnen zijn in een financiële noodsituatie, vindt geen steun in het recht.
(HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (M'Barek/Van der Vloodt), r.o. 3)
2. Voorzieningen bij executiegeschillen
2.1. Bevoegdheid executant uitgangspunt
Uitgangspunt is dat de executoriale titel aan de executant de bevoegdheid verschaft, om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.
Wanneer er executiegeschillen rijzen, bepaalt art. 438 Rv dat het geschil voor de voorzieningenrechter kan worden gebracht. De voorzieningenrechter kan desgevorderd de executie schorsen voor bepaalde tijd, of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen (art. 438 lid 2 Rv).
2.2. Misbruik executierecht
Voor de rechtvaardiging van de uitzondering op de regel, dat de executant bevoegd is tot de executie van het vonnis, is het arrest-Ritzen/ Hoekstra illustratief:
"In een dergelijk executiegeschil kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid, om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot executie over te gaan. Dat [misbruik van de bevoegdheid, M.B.] zal het geval zijn, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, of wanneer de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie van het vonnis niet kan worden aanvaard." (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/ Hoekstra) , r.o. 3.2.)
3. Executie van vonnis in kort geding en afwijkend oordeel in de bodemprocedure
Wanneer dwangsommen niet zijn verbeurd vanwege het niet-nakomen van de verbintenis die in de bodemprocedure in het geding is, maar wegens het niet-voldoen aan het in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dan wordt de verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan het oordeel in k.g.
(HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/Samson), r.o. 3.2.).
Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan wel tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het vonnis in kort geding zijn wederpartij tot naleving heeft gedwongen, onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden
(HR 16 november 1984, NJ 1984, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak) ).
Dit dient aldus uitgelegd te worden, dat de eiser, die zijn wederpartij tot nakoming van een subsidiaire veroordeling dwingt, een onrechtmatige daad pleegt, omdat eiser wist of behoorde te weten dat zijn handelen is gebaseerd op een voorlopige maatregel, zodat door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.
4. Is een incidenteel verzoek tot de voorlopige voorziening toelaatbaar in verzoekschriftprocedures?
Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorziening zal treffen voor de duur van het geding (art. 223 lid 1 Rv). Artikel 223 Rv valt onder de incidentele vorderingen in de dagvaardingsprocedure. Leent een overeenkomstige toepassing zich voor de verzoekschriftprocedure?
De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv e.v.) verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn géén aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen te treffen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan óók in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.
Het verzoek kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of in een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en de belangen van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist.
Overeenkomstig de art. 337 lid 1 Rv en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (De man/de vrouw), r.o.3.4-3.6 ).
Het arrest-De man/ de vrouw is een bekend voorbeeld van cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. De beslissing van het hof, om een voorlopige voorziening ex. art. 223 Rv af te wijzen, berust op een onjuiste interpretatie van het feit dat het verzoek tot een provisionele beslissing in de verzoekschriftprocedure niet wettelijk is geregeld. Partijen kunnen in de bodemzaak een vordering tot een provisionele beslissing instellen (art. 223 Rv), mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering; een beroep op de kortgedingrechter is dus niet nodig.
Omdat de provisionele beslissing als bedoeld in art. 223 Rv onder de incidentele vorderingen valt, zijn de artikelen 208 en 209 Rv van toepassing. Derhalve wordt op de vordering tot een voorlopige voorziening, ingesteld in de bodemzaak, eerst en vooraf bepaald. De bepalingen omtrent voorlopige voorzieningen in maritale zaken, art. 821-826 Rv, zijn bijzondere bepalingen. Daarentegen is de bepaling van art. 223 Rv algemeen.
In dagvaardingszaken is het evident dat het algemene of bijzondere karakter van de voorlopige voorziening gevolgen heeft voor de mogelijkheid om beroep in te stellen. Zo kan tegen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv hoger beroep of cassatieberoep worden ingesteld (art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv). Tegen een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822 Rv staan geen hogere voorzieningen open (art. 824 lid 1 Rv).
Op grond van art. 358 lid 4 Rv kan de rechter afwijken van de regel, dat hoger beroep/ cassatie van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. Hoger beroep of cassatie kan ingevolge art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv worden ingesteld, vóórdat de eindbeschikking wordt gewezen.
