Strafrechtelijke excepties: strafuitsluitingsgronden

Gevolgen voor het schema van art. 350 Sv: vrijspraak of OVAR?
Voor het strafprocesrecht is het van belang om een onderscheid te maken tussen de wettelijke en buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden, respectievelijk de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden.
In verband met het beslissingsschema van art. 350 Sv dienen namelijk eerst de wettelijke én buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden (tweede vraag art. 350 Sv) aan de orde te komen, daarna de wettelijke en buitenwettelijke schulduitsluitingsgronden (derde vraag art 350 Sv). Als door de toepassing van een strafuitsluitingsgrond de wederrechtelijkheid komt te ontvallen aan de ten laste gelegde gedraging, dan heeft de strafuitsluitingsgrond al 'effect' bij de eerste materiële vraag van art. 350 Sv en kan het ten laste gelegde niet worden bewezen. Dan zal vrijspraak moeten volgen.

Het Huizense Veearts-arrest is een baanbrekend voorbeeld van een geslaagd beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid; door de wet te overtreden werd de aan de wet ten grondslag liggende norm vervuld. In art. 82 van de Veewet ontbrak het bestanddeel 'wederrechtelijk'.  Het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid moet in de specifieke omstandigheden van dit geval worden aangemerkt als een kwalificatieverweer. Het beroep op de rechtvaardigingsgrond brengt mee dat OVAR zal moeten worden uitgesproken.

Elementen en bestanddelen
Is de wederrechtelijkheid als bestanddeel opgenomen in de delictsomschrijving, dan wordt de betrokkene, die met succes een rechtvaardigingsgrond inroept, vrijgesproken. Hetzelfde geldt voor het culpoos delict: in 'culpa'  als bestanddeel, moeten "wederrechtelijkheid "en "verwijtbaarheid" als elementen worden ingelezen. Bestanddelen kunnen expliciet in de delictsomschrijving zijn opgenomen, zij worden bijvoorbeeld uitgedrukt als  'zonder eigen recht'. Met de opname van bestanddelen in de delictsomschrijving beoogt de wetgever de strafrechtelijke aansprakelijkheid te beperken. Elementen verruimen daarentegen de aansprakelijkheid; elementen in de strafbare gedraging kunnen worden gelezen als 'in strijd met het geldende recht'.

De wettelijke rechtvaardigingsgronden zijn:
Noodtoestand, art. 40 Sr;
Noodweer, art. 41 lid 1Sr;
Wettelijk voorschrift, art. 42 Sr;
Ambtelijk bevel, art. 43 lid 1 Sr.

De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn:
Ontoerekenbaarheid, art. 39 Sr;
Psychische overmacht, art. 40 Sr;
Noodweerexces, art. 41 lid 2 Sr;
Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, art. 43 lid 2 Sr.

De rechtvaardigingsgronden ontnemen de wederrechtelijkheid aan de gedraging. Daarom werken zij in beginsel onpersoonlijk, zij het dat de noodtoestand, bij wijze van uitzondering, een persoonlijk werkende rechtvaardigingsgrond is.

De schulduitsluitingsgronden tasten de wederrechtelijkheid van de gedraging niet aan; zij heffen de verwijtbaarheid op. Slechts de dader is niet strafbaar. Het verschil in werking tussen beide strafuitsluitingsgronden is als volgt:
- de rechtvaardigingsgrond resulteert in ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit;
- de schulduitsluitingsgrond resulteert in ontslag van rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.

De algemeen erkende buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond is AVAS: afwezigheid van alle schuld. Slechts in een zeldzaam geval heeft de Hoge Raad AVAS toegepast: het bekende voorbeeld is het Melk- en waterarrest, waarbij de schuld niet in de delictsomschrijving voorkwam en géén beroep op een wettelijke schulduitsluitingsgrond mogelijk was, maar de afwezigheid van alle schuld van betrokkene niet tot een ander oordeel kon leiden dan niet-strafbaarheid. Een algemene buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond is nimmer erkend. Logisch: een onpersoonlijk werkende, buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond die van grote betekenis is voor de rechtsvorming, betekent immers een (ongewenste) strafrechtelijke verruiming.

Naar een simpele uitleg van de rechtvaardigingsgronden: aan welke voorwaarden dient een beroep op de rechtvaardigingsgrond te voldoen?

Noodtoestand (geobjectiveerde overmacht)
1. Acute nood, conflict van twee rechtsplichten;
2. Zwaarstwegende plicht prevaleert;
3. Proportionaliteit (De Hullu: adequatievereiste) en subsidiariteit;
4. Garantenstellung.

De noodtoestand is een geobjectiveerde vorm van de rechtvaardigingsgrond overmacht. Het criterium, dat de beslissing de uitkomst is van de afweging van twee conflicterende rechtsplichten, geeft aan dat de noodtoestand vaak zal worden ingeroepen vanuit een professie. Van een persoon die vanuit de medische professie handelt en ter zake de medische exceptie inroept, mag worden verwacht dat geen sprake is van psychische overmacht. Een beroep op noodtoestand vergt een zorgvuldige afweging van belangen (HR 27 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8615 (Schoonheim)), waarbij uit hoofde van de medische ethiek wordt geobjectiveerd.
De verdachte moet het zwaarstwegende belang laten prevaleren (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5967).

Geeft het handelen van een medicus geen blijk van de toepassing van een 'redelijk middel voor het beoogde doel', ofwel: laat de medicus andere, objectief gerechtvaardigde opties zonder redelijke afweging buiten beschouwing, dan zal het beroep op de noodtoestand worden afgewezen op het ontbreken van proportionaliteit en subsidiariteit (Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, ECLI:NL:RBLEE:1973:AB5464 (Postma)).

Noodweer:
1. Ogenblikkelijke aanranding;
2. Wederrechtelijke aanranding;
3. Lijf, eerbaarheid of goederen (tezamen de gelimiteerde rechtsgoederen);
4. Proportionaliteit en subsidiariteit;
5. Garantenstellung (ervaring, beroepsuitoefening).

De noodweer is vanzelfsprekend een gerechtvaardigde noodzakelijke verdediging; ontbeert de noodweer de proportionaliteit, dan komt het aan op een beroep op noodweerexces.

Criteria voor een beroep op de schulduitsluitingsgrond:

Psychische overmacht (subjectieve overmacht):
1. Prangende omstandigheden;
2. Extern (= overmacht als van buiten komende psychische drang);
3. Acuut;
4. Subsidiariteit en proportionaliteit: gebreken hieraan worden geëxcuseerd voor zover betrokkene redelijkerwijs geen weerstand kon en behoefde te bieden;
5. Garantenstellung: leeftijd, ontwikkeling van de persoon en andere persoonlijke omstandigheden worden meegewogen in het oordeel;
6. Culpa in causa. Voor beide vormen van overmacht (noodtoestand en psychische overmacht), dus zowel de rechtvaardigingsgrond als de schulduitsluitingsgrond, is de anterieure verwijtbaarheid een regulatief beginsel, zij het dat culpa in causa veeleer bij de psychische overmacht wordt overwogen.

Noodweerexces
1. Noodweer. Aan het vereiste van de noodweer dient te zijn voldaan: de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van de rechtsgoederen wordt getoetst;
2. Disproportionaliteit. Direct volgt het criterium waarop een beroep op noodweer faalt: de handeling is buitenproportioneel;
3. Hevige gemoedsbeweging zet aan tot de buitenproportionele, strafbare handeling;
4. Dubbele causaliteit. De wederrechtelijke aanranding brengt een hevige gemoedsbeweging teweeg (1) en de handeling is het directe gevolg van deze gemoedsbeweging (2);
5. Garantenstellung. Ervaring speelt een belangrijke rol (wat mag men beroepsmatig van een persoon verwachten?);
6. Culpa in causa. Enige anterieure verwijtbaarheid behoeft niet in de weg te staan aan een beroep op noodweer(exces); zie het arrest-Taxichauffeurs, HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509.

Zie met betrekking tot de dubbele causaliteit, het arrest-Causaliteit noodweerexces: wie de deur achter zich dichttrekt om zijn aanvaller af te weren, de tijd neemt om zich te bewapenen en terugkeert om de aanvaller te lijf te gaan, handelt wellicht onder invloed van een hevige gemoedsbeweging, maar heeft de schijn tegen zich waar het de causaliteit of zelfs noodweer betreft.

Overzicht: voorwaarden en theorieën noodweer(exces)

Basiskennis straf(proces)recht: deelnemingsvormen (1): medeplegen

Overeenkomsten en verschillen
Plegers, medeplegers, uitlokkers en doen plegers zijn daders. Medeplegers, uitlokkers, doen plegers en medeplichtigen zijn deelnemers. Medeplichtigheid aan een overtreding is uitgesloten, omdat de strafbaarheid van een te gering niveau is.
Het lijkt voor zich te spreken dat medeplichtigen het daderschap plegen te missen, maar de grens tussen medeplegen en medeplichtigheid kan erg subtiel zijn. De casuïstiek biedt dan uitkomst.

Twee eisen gelden voor iedere deelnemingsvorm:
1. Dubbel opzet is gericht op de deelneming zelf en het volbrengen van het gronddelict. De methode van uitvoering van het delict is in dit kader niet relevant, zie ECLI:NL:HR:BC0780 (04-03-2008),  r.o. 3.4, waarin wordt besloten dat het voorwaardelijk opzet prevaleert, maar het opzet niet de precieze wijze van het begaan van het misdrijf omvat;
2. Accessoriteit houdt in dat van strafbare deelneming sprake is, indien het gronddelict in strafbare vorm plaatsvindt- hetzij door poging, voorbereiding of voltooiing.

Wat houdt het in als in de delictsomschrijving de zinsnede "benevens hun gevolgen" is opgenomen?
Door het gevolg gekwalificeerde delicten kunnen de deelnemer worden aangerekend, maar wordt een geheel ander delict gepleegd dan het door de deelnemer (bijv. uitlokker) beoogde delict, dan wordt in de regel slechts het gronddelict aan de deelnemer toegerekend.

Medeplegen
Typeert zich door gezamenlijke uitvoering (objectief) en nauwe, bewuste en volledige samenwerking (subjectief). Let erop dat de aangehaalde kenmerken uitputtend noch cumulatief zijn. Zij vormen indicaties bij het beoordelen van de deelnemingsvorm van medeplegen.

1. Subjectief: bewuste samenwerking
- Voor de invulling van het subjectieve aspect is het dubbel opzet een belangrijk criterium; er is opzet op het gronddelict en opzet op het gezamenlijk volbrengen van het delict (= vervullen van bestanddelen van de delictsomschrijving);
-  Het objectief gezamenlijk ("fysiek") uitvoeren kan worden gecompenseerd door initiatieven, zie in dit kader HR 17 november 1981, NJ 1983, 84/197: het in casu ter beschikking stellen van middelen en het initiëren van het plan duidt zodanig op nauwe en bewuste samenwerking dat er aan de objectieve zijde concessies kunnen worden gedaan.

2. Objectief: nauwe samenwerking
- De rollen van de deelnemers zijn in hoge mate inwisselbaar, zie HR 28 oktober 1934, NJ 1934, 1673;
- De medepleger dient een substantiële bijdrage te leveren aan het vervullen van de bestanddelen van het gronddelict;
- Het zich kunnen distantiëren wordt in omvangrijke jurisprudentie uitgewerkt. Hierbij zij opgemerkt dat distantiëren slechts indicatief is voor bewuste en nauwe samenwerking. Het nalaten zich te distantiëren van een delict is géén voorwaarde! Toch verdient het zich distantiëren nadere uitleg. De achterliggende gedachte is dat er een rechtsplicht tot handelen bestaat, indien betrokkene zich bewust is van de wederrechtelijkheid van een bepaald handelen. Het zich niet distantiëren is van belang voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans, hetgeen op voorwaardelijk opzet duidt.  Zie in dit verband de volgende arresten:

ECLI:NL:HR:1998:ZD0902: Opzet mededader: "..verdachte was zich bewust van het feit dat mededader een schietwapen bij zich had en [..] bewust de kans aanvaard dat het wapen zou worden gebruikt. Dat verzoeker die kans heeft aanvaard wordt bevestigd door het zich op geen enkele wijze distantiëren";
ECLI:NL:HR:2004:AR2187: Ontoereikend bewijs medeplegen doodslag (m.nt. mr. P.A.M. Mevis): "niet zonder meer is in te zien hoe verdachte zich had kunnen distantiëren";
ECLI:NL"HR:2008:BC6157: Rijswijkse stoeptegelmoord: "... dat de verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukken stoeptegel. In het bijzonder in verband met dit laatste aspect heeft het Hof voorts overwogen dat van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking, onvoldoende is gebleken.[...] dat de verdachte, ondanks de volgens het OM bij de verdachte aanwezige wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd, in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de vereiste bewuste en nauwe samenwerking op te kunnen opleveren.  Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'medeplegen';
ECLI:NL:HR:2014:3474 : Overzichtsarrest medeplegen: "Kwalificatie medeplegen is slechts gerechtvaardigd als de intellectuele/ materiële bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is. [...] Daarbij verdient opmerking dat aan het zich niet distantiëren geen grote betekenis toekomt". 

Niet-cumulatieve indicaties voor het medeplegen zijn dus: 
> Dubbel opzet, inhoudende opzet op het gronddelict en opzet op de samenwerking;
> Initiatiefrijke rol compenseert fysieke afwezigheid aan de objectieve zijde;
> Rollen zijn in hoge mate inwisselbaar;
> Distantie/ zich niet distantiëren;
> Een substantiële bijdrage, in de vorm van uitvoeringshandelingen of het initiëren van een misdrijf.

Basis straf(proces)recht: ne bis in idem en samenloop

"Ne bis in idem" en "samenloop" worden meer dan eens met elkaar verward, terwijl de verschillen tussen beide begrippen toch duidelijk zijn. Raadpleeg de jurisprudentie. De verwarring ontstaat waarschijnlijk door het gegeven dat de Hoge Raad (tot 1963) het feitsbegrip in art. 68 Sr gelijk heeft gesteld aan het feitsbegrip in art. 55 Sr.

Vooropgesteld: art. 68 Sr heeft betrekking op de materiële einduitspraken, zoals bepaald in 350 Sv jo. 352 Sv. Art. 68 Sr is nadrukkelijk niet van toepassing op de procedurele uitspraken als in 348 Sv jo. 349 Sv.
De voorwaarden voor het verbod van een tweede vervolging ex. art 68 Sr. zijn:
- het handelen van verdachte is reeds eerder voorwerp van beoordeling geweest, aldus de zaak is inhoudelijk behandeld;
- er is onherroepelijk beslist;
- de einduitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, behoudens uitzonderingen.

Zodoende biedt het beginsel van ne bis in idem een waarborg tegen dubbele vervolging. Niet voor niets is art. 68 Sr opgenomen in titel VIII Sr: Verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
Als we nu naar de functie van de samenloopregeling kijken, valt direct het verschil op: de samenloopregeling biedt bescherming tegen onbeperkte cumulatie van strafbepalingen en is daarmee het instrument om de maximumstraf te bepalen. Uiteraard leidt de vervolging als in art. 68 Sr tevens tot de bestraffing, maar "ne bis in idem" beoogt herhaalde vervolging te voorkomen.

Naar de inhoudelijke behandeling van de begrippen.

Samenloop, art. 55-63 Sr
De concursus idealis (55-56 Sr) betreft de samenloop van meerdere strafbepalingen ten aanzien van één een feit. Op grond van het absorptiestelsel vloeit uit art. 55 lid 1 Sr voort dat slechts het zwaarste strafmaximum kan worden toegepast, behoudens art. 55 lid 2 Sr : lex specialis derogat lege generali.
> één feit, meerdere strafbepalingen.

De voortgezette handeling, art. 56 Sr bepaalt dat meerdere strafbare feiten als één strafbare handeling kunnen worden aangemerkt (criterium: nauwe samenhang strafbare handelingen). Ook dan is de absorptieregeling van toepassing: bij verschil van strafbepalingen wordt de zwaarste maximumstraf opgelegd.   

Voor de concursus realis (art. 57-63 Sr) geldt, zoals hiervoor al even aangestipt, de beperkte cumulatie van strafmaxima. Bij de concursus realis is er sprake van meerdere strafbare feiten óf een herhaling hetzelfde strafbare feit,  resulterend in een schending van verschillende rechtsgoederen resp. een herhaaldelijke schending van hetzelfde rechtsgoed.
> meerdere feiten, één of meerdere strafbepalingen.

De beperkte cumulatie van hoofdstraffen houdt in, ex. art 57 lid 2 Sr, dat "het maximum van de straf bij meerdaadse samenloop, het totaal is van de hoogste straffen, doch voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft, niet meer dan een derde boven het hoogste maximum bedraagt".

Opvallend in dit stelsel van beperkte cumulatie is artikel 62 Sr, dat op de meerdaadse samenloop van overtredingen ziet. Volgens lid 1 van dit artikel kan voor elke overtreding zonder vermindering straf worden opgelegd. Het lijkt alsof de maxima van alle bepalingen bij elkaar opgeteld kunnen worden, maar: lid 2 geeft de beperking op het strafmaximum. Zie de samenhang met art. 24c lid 3 Sr!

Naar 't Jat: aspectenleer
Een wederom veelgemaakte fout is om " 't Jat", ofwel het arrest-Oude Kijk in 't Jatstraat, HR 15 februari 1932, NJ 1932, 298, aan te merken als het centrale arrest in het licht van ne bis in idem. Het Jatcriterium is echter voornamelijk relevant voor de samenloop. Samenhang is er natuurlijk wel. In " 't Jat " wordt gebroken met de traditie om tot eendaadse samenloop als resultaat van de materiële gedraging te concluderen. Het Jatcriterium dient daarmee uiteindelijk het beginsel van ne bis in idem: als alle rechtens relevante gedragingen cumulatief in de tenlastelegging worden opgenomen, is er uiteraard geen noodzaak tot het instellen van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde gebeuren.

Tot 1932 werden de samenloop en ne bis in idem, art. 68 Sr., op gelijke wijze geïnterpreteerd. Bij vervolging op grond van een andere strafbare gedraging, vallende binnen dezelfde gebeurtenis, zag het OM zich niet-ontvankelijk verklaard. De "aspectenleer", geldend sinds Oude Kijk in 't Jat,  houdt in dat uit het historische feit verschillende strafrechtelijke aspecten worden geabstraheerd. Na 1932 werd de meerdaadse samenloop vaker gehanteerd. Gevolg is dat het OM nu niet onontvankelijk verklaard hoefde te worden, mits:

"..verschillende feiten geheel los van elkaar kunnen worden gedacht, elk feit een zelfstandige overtreding oplevert, de gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is en de diverse feiten geen voorwaarden voor elkaar vormen.."

De wezenlijke samenhang is een terugkerend criterium, zo ook in Joyriding II:

" ..er kan sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem, als meerdere feiten in de zin van art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat zij in de zin van art. 68 Sr als hetzelfde feit zijn aan te merken.."

> Wijziging "feit" in de tenlastelegging
Om een niet-ontvankelijkheid van het OM, als gevolg van ne bis in idem te voorkomen, dienen ook bij meerdaadse samenloop alle relevante feiten in de tenlastelegging opgenomen te worden.
Wijziging van de tenlastelegging van een strafbaar feit, is slechts mogelijk als het feitsbegrip gelijk blijft aan het feitsbegrip in art. 68 Sr, zo eist art. 313 Sv.  Is het feitsbegrip uit art. 68 Sr in samenhang met art. 313 Sv, na wijziging van de tenlastelegging, niet gelijk? Dan staat 68 Sr niet in de weg aan een andere vervolging.  Er is immers géén sprake van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde feit.

Basisbegrippen strafrecht: strafbare poging en voorbereiding

De begrippen "poging" en "voorbereiding" hebben betrekking op onvoltooide delicten, in die zin dat  één of meer bestanddelen van de delictomschrijving niet zijn vervuld. Art. 45 Sr stelt het begin van uitvoering van het delict strafbaar. Art. 46 Sr heeft de juridische lacune, die tot 1994 bestond inzake de voorbereiding van delicten, weten te ondervangen. Een en ander hangt samen met een verandering in de rechtsdogmatiek, zoals zal blijken.

Strafbare poging
Artikel 45 kan worden opgesplitst in drie voorwaarden:
1. het gaat uitsluitend om een misdrijf;
2. er is sprake van een voornemen van de dader;
3. het voornemen moet blijken uit een begin van uitvoering.

Het ligt voor de hand dat het voornemen van de dader de pure verschijningsvorm van het opzet aanneemt: willens en wetens. Volstaat echter ook het voorwaardelijk opzet? In beginsel wel, tenzij het opzetvereiste bestaat uit of een bijkomend oogmerk omvat ("met het oogmerk", "ter"). Van betekenis voor het vaststellen van een voornemen op grond van het voorwaardelijk opzet, is het arrest-Inrijden op agent, HR 6 februari 1951, NJ 1951, 275: het normatief oordeel over de handelingen van de dader ( "omstandigheden", "naar de ervaring leert") kan leiden tot de aanname dat de dader de aanmerkelijke kans op intreden van het gevolg heeft aanvaard.

Let erop dat het níet intreden van het gevolg een complicerende factor is bij het aannemen van voornemen met betrekking tot materieel omschreven delicten. Zowel aan de aanmerkelijke kans als de aanvaarding zijn strikte bewijsvoorwaarden verbonden.

In 1978 is het zogeheten "Cito-criterium" geïntroduceerd door de Hoge Raad. Het arrest-Cito, 24 oktober 1978, NJ 1979, 52, brengt verandering in de tot dan toe streng toegepaste objectieve leer, waarbij toetsing aan de causa proxima o.a. tot de spraakmakende conclusie in het Eindhovense brandstichting-arrest heeft geleid. Aangezien laatstgenoemde zaak een klassieker is uit de tijd waarin de voorbereiding op een delict niet strafbaar was gesteld, leidde de reductie van de uitvoeringshandeling tot de fase van voorbereiding, tot straffeloosheid, hetgeen in casu niet onomstreden kon blijven.

Het Cito-criterium houdt in dat een begin van uitvoering van een delict kan worden aangenomen indien gedragingen "naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als gericht op de voltooiing van het misdrijf". Sindsdien is het zwaartepunt van de strenge objectieve dogmatiek verschoven naar de gematigde objectieve leer, met subjectieve elementen.

De zaak-Grenswisselkantoor, HR 8 september 1987, NJ 1988, 612, illustreert de leemte die gedurende lange tijd heeft bestaan tussen poging en voorbereiding. Het Cito-criterium is in de  beschikking van het Grenswisselkantoor als volgt toegepast: geen begin van uitvoering werd aanwezig geacht, indien iemand het voornemen tot afpersing heeft opgevat,

"doch niet een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden opgevat als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf".

Opvallend in deze zaak is het arsenaal aan wapens, nepwapens, pruiken dat de betrokken voorhanden hadden, evenals de valse kentekenplaat op de auto. Was reeds in 1987 de voorbereiding strafbaar gesteld, dan was vervolging hoogstwaarschijnlijk niet slechts gestuit op het feit dat betrokkenen de auto nog niet hadden verlaten  (de doorslaggevende factor in kwestie).

Met de invoering van artikel 46 Sr is in 1994 een oplossing gekomen voor de problematiek omtrent de vaak sterk gevorderde, doch door het strafrecht onverlet gelaten voorbereidingen, welke meer dan eens gevaarzettend blijken en dus door de maatschappij als strafwaardig kunnen worden opgevat.

Strafbare voorbereiding
Uit art. 46 Sr zijn de volgende voorwaarden voor strafbare voorbereiding af te leiden:
1. Er is sprake van voorbereiding van een misdrijf waarop acht jaar of langer gevangenisstraf is gesteld;
2. Eén of meerdere voorbereidingsmiddel(en), zoals limitatief opgesomd in art. 46 Sr, zijn aanwezig;
3. Betreffende voorbereidingsmiddelen zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf;
4. Er is sprake van opzet op het verrichten van de voorbereidingshandeling en op het voorgenomen delict.

In de zaak-Ford Transit kwam het Hof tot de volgende conclusie: "De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen worden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen". De aanwezigheid van het woord "kennelijk" in art. 46 Sr heeft er tot de wijziging van de redactie in 2006 voor gezorgd dat middelen op hun aard werden beoordeeld. Nadeel van een dergelijke zeer objectieve benadering is dat de strafbare voorbereiding veelal op de ondeugdelijkheid van het middel stuit.

De huidige tendens is gematigd objectief, met inbegrip van subjectieve elementen: om te beoordelen "of voorwerpen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen heeft".

De toetsing van strafbare voorbereiding en poging is niet compleet zonder het leerstuk van de vrijwillige terugtred. Art. 46b Sr bepaalt dat straffeloosheid volgt, indien verdachte is teruggetreden als gevolg door omstandigheden, afhankelijk van zijn autonome wil. Als eens externe factoren hebben bijgedragen aan de terugtred, staan deze niet in de weg aan het aannemen van de vrijwillige terugtred, zie HR 19 december 2006, NJ 2007, 29.

Recente jurisprudentie
Zie ECLI:NL:HR:2015:1769. Is er in casu sprake van een strafbare poging, ex. art. 45 Sr juncto art. 26 lid 1 WWM?
Het aloude Cito-criterium wordt toegepast: de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen, bestaande uit het leggen van contact en het verklaren "een overeenkomst te willen sluiten", duiden op een begin van uitvoering. Dat de verkoper de "overeenkomst" heeft afgebroken, is onafhankelijk van de autonome wil van betrokkene.

De annotator merkt op dat het Cito-criterium onderscheidend vermogen mist. Volgens de annotator verdient het dan ook aanbeveling om, zoals het geval is bij medeplegen en roekeloosheid, bij begin van uitvoering gebruik te maken van relevante factoren, t.b.v een nauwkeuriger onderscheiding van poging en voorbereiding.