Hoger beroep. Grievenstelsel, twee-conclusie-regel en devolutieve werking appel

Overzicht
1.       Grievenstelsel;
1.1.    Memorie van grieven, memorie van antwoord;
1.1.1. Incidenteel beroep;
1.2.    Appelgrieven;
1.3.    Twee-conclusie-regel;
1.3.1. Uitzonderingen (Wertenbroek q.q./ Van den Heuvel);
2.       Nieuwe weren;
3.       Incidenteel appel en devolutieve werking hoger beroep

1. Grievenstelsel
1.1. Memorie van grieven, memorie van antwoord
In hoger beroep worden een conclusie van eis door appellant (memorie van grieven) en een conclusie van antwoord door geïntimeerde (memorie van antwoord) genomen (art. 347 lid 1 Rv). De conclusie van eis is met redenen omkleed, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de appellant.

1.1.1. Incidenteel beroep
Geïntimeerde kan tegen de principaal appellant incidenteel beroep instellen, zelfs na verloop van de beroepstermijn en na berusting in het vonnis. Het incidenteel beroep dient te worden ingesteld bij de memorie van antwoord (art. 339 lid 3 Rv). Indien door geïntimeerde incidenteel beroep is ingesteld of een exceptie tegen het principaal beroep wordt aangevoerd, krijgt de principaal appellant een termijn om een conclusie van antwoord/ memorie van antwoord in incidenteel beroep te nemen (art. 347 lid 3 Rv).

1.2. Appelgrieven
Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep, indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen, zodat het vonnis vernietigd moet worden (HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231).

De ruime uitleg hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv. Deze regel brengt mee dat geïntimeerde in beginsel ervan uit mag gaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en er geen rekening mee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM) r.o. 4.2.1.-4.2.4).

1.3. Twee-conclusie-regel
Wanneer dienen de grieven te worden aangevoerd of dient de verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep te worden aangevoerd, wil de eiswijziging niet tardief zijn?
De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee, dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.

Deze twee-conclusie-regel beperkt de (ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin, dat hij zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of memorie van antwoord in incidenteel beroep mag veranderen.

1.3.1. Uitzonderingen
Op deze strakke twee-conclusie-regel kunnen uitzonderingen worden aanvaard:
1. Indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt;
2. Indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering/ vermeerdering van eis kan plaatsvinden;
3. Indien aanpassing wordt beoogd aan na het tijdstip van indiening van de memorie van grieven of antwoord voorgevallen of gebleken feiten en de nieuwe grief of eiswijziging/- vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van achterhaalde of onjuiste gegevens wordt beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen.
(HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 (Wertenbroek q.q./ Van den Heuvel), r.o. 2.4.1.-2.4.4)

De uitzonderingen op de "strakke" twee-conclusie-regel moeten op hun beurt weer strak worden gehanteerd. De grenzen van de rechtsstrijd vormen de doorslaggevende factor. Zo heeft de Hoge Raad in HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045 (Doornenbal/Van der Spek) geoordeeld dat de aanvaarding van een geheel nieuw verweer, dat niet in het verlengde ligt van de reeds door partijen opgeworpen rechtsstrijd in appel, gesteld dat zich geen van de uitzonderingen uit Willemsen/NOM en Wertenbroek q.q./Van den Heuvel voordoet, de grenzen van de goede procesorde miskent (r.o. 3.4).

2. Nieuwe weren
"De oorspronkelijke verweerder kan nieuwe weren van regten, eene verdediging ten principale opleverende, inbrengen, tenzij dezelve in het geding ter eerster instantie zijn gedekt, waaronder niet begrepen is het geval, dat het regt om ten principale te antwoorden ingevolge artikel 128 vervallen is" (art. 348 Rv).

Dit oud-Nederlandse artikel moet aldus worden gelezen, dat een verweer is gedekt, als de gedaagde bewust afstand heeft gedaan van het recht om een bepaald verweer te voeren (vgl. ECLI:NL:GHARN:2011:BR0571 (De man/ de vrouw) ).
De regel dat de verweerder in eerste aanleg alle excepties en zijn verweer ten principale bij conclusie van antwoord naar voren moet brengen, op straffe van verval (art. 128 lid 3 Rv), impliceert niet dat het verweer in de appelprocedure is gedekt.

3. Incidenteel appel en devolutieve werking hoger beroep
De devolutieve werking van het hoger beroep houdt in dat de zaak in beginsel in haar totaliteit door de hogere feitenrechter wordt behandeld. Met de memorie van grieven bepaalt de appellant de omvang van het hoger beroep (negatieve zijde). De principaal geïntimeerde zal op willen komen tegen beslissingen door de lagere rechter die in zijn nadeel hebben uitgepakt. Daartoe stelt hij incidenteel appel in. Principaal geïntimeerde wordt daarmee incidenteel appellant, principaal appellant wordt incidenteel geïntimeerde. Om verwarring te voorkomen wordt aangegeven wanneer de procespartij de positie van principaal, dan wel incidenteel appellant of geïntimeerde aanneemt.

De stellingen die in eerste aanleg niet behandeld zijn of die verworpen zijn, worden door de appelrechter behandeld, voor zover zij door gegrondheid van een door principaal appellant aangevoerde grief van belang zijn voor de beslissing in appel (positieve zijde).

Voor het incidenteel appel is dit om de volgende reden relevant. Incidenteel appel dient te worden ingesteld, indien de rechter in eerste aanleg in het dictum van zijn eindvonnis in het nadeel van principaal geïntimeerde heeft beslist (HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007 (Gouda/ Lutz)). Zie voor een heldere uiteenzetting HR 1 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7360 (Sunmaster/Turenhout), overweging 4.6.

Het is vaste rechtspraak dat de appelrechter, na gegrondbevinding van een grief bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering, alle door (principaal) geïntimeerde in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen, verweren of gronden van de eis, waaraan de lagere rechter niet is toegekomen of die zijn verworpen, in de overweging dient mee te nemen. Daarvoor is incidenteel appel geen vereiste (positieve zijde).

Dus:
a. Alleen als de door principaal appellant aangevoerde grief in appel gegrond wordt verklaard, dienen de stellingen (gedaan door de principaal geïntimeerde) die in eerste aanleg niet zijn behandeld of die zijn verworpen, opnieuw te worden behandeld, met het oog op de relevantie voor het dictum in appel (positieve zijde devolutieve werking);

b. Incidenteel appel dient te worden ingesteld, indien de lagere rechter in het dictum van zijn eindvonnis ten nadele van principaal geïntimeerde heeft beslist. Als principaal geïntimeerde géén incidenteel beroep instelt tegen een afwijzing van diens vordering in eerste aanleg, dan komt de rechter in hoger beroep niet aan de beoordeling van deze afwijzing toe;

c. Incidenteel appel is niet noodzakelijk om de principaal geïntimeerde in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen (verweren of gronden van de eis), waaraan de lagere rechter niet is toegekomen of die zijn verworpen, in hoger beroep aan de orde te stellen.

Voorbeeld 1.
In eerste aanleg wordt vordering V1 toegewezen en vordering V2 afgewezen. Oorspronkelijk gedaagde G gaat in beroep van het vonnis; als principaal appellant bepaalt hij de omvang van het beroep door de toewijzing van V1 in appel te bestrijden (negatieve zijde devolutieve werking).

Oorspronkelijk eiser E, principaal geïntimeerde, moet incidenteel beroep instellen tegen de afwijzing van zijn vordering V2. Dat volgt immers uit de regel, dat incidenteel beroep noodzakelijk is, indien de lagere rechter in zijn dictum in het nadeel van principaal geïntimeerde heeft beslist.

Voorbeeld 2.
Eiser E stelt vordering V1 in conventie in. Gedaagde G voert primair verweer en subsidiair verweer S aan en stelt een vordering in reconventie in. De rechter wijst vordering V1 in conventie af. Het primair verweer wordt gegrond verklaard en de vordering in reconventie wordt afgewezen. Aan het subsidiair verweer komt de rechter niet toe.

E gaat in beroep van het vonnis en voert zijn grieven aan tegen de afwijzing van vordering V1. G richt géén grieven tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. De grief van E wordt door het hof gegrond bevonden.

De gegrondbevinding van de grief van eiser E brengt met zich, dat het subsidiair verweer van G in hoger beroep moet worden meegewogen in het oordeel. Nu het subsidiair verweer door de rechter in eerste aanleg niet is behandeld, hoeft géén incidenteel appel te worden ingesteld om het subsidiair verweer in de behandeling van de zaak te betrekken (positieve zijde devolutieve werking appel).

Daarentegen zal de vordering in reconventie in appel niet behandeld worden. G heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie door de lagere rechter. G had incidenteel appel in moeten stellen (art. 339 lid 3 Rv).

Burgerlijk procesrecht. Hoger beroep: appellabiliteit; onderscheid tussenvonnissen en deelvonnissen

Overzicht
1.       Vatbaarheid voor hoger beroep;
2.       Termijn;
2.1.1. Tussenvonnis of deelvonnis? De doorslaggevende betekenis van het dictum;
2.2.    Beroep van een interlocutoir en deelvonnis mogelijk? (Ponteecen/ Stratex);
3.       Aanvang hoger beroep;
4.       Toepassing Tweede Titel

Terminologie
Principaal appellant = eiser in hoger beroep;
Principaal geïntimeerde = verweerder in hoger beroep;
Incidenteel appellant = eiser in incidenteel beroep, principaal geïntimeerde;
Incidenteel geïntimeerde = verweerder in incidenteel beroep, principaal appellant.

1. Vatbaarheid voor hoger beroep

1.1. Rechtsbelang: beloop van de vordering(e) in eerste aanleg
Voor alle vormen van procederen geldt: zonder voldoende belang komt aan niemand een rechtsvordering toe (art. 3:303 BW).

Het rechtsbelang in zaken van hoger beroep wordt bepaald aan de hand van de hoogte van de vordering. Hoger beroep kan niet worden ingesteld wanneer de vordering ten hoogste 1750 Euro bedraagt, inclusief de tot aan de dagvaarding in eerste aanleg verschenen rente (art. 332 lid 1 Rv).
Bij objectieve cumulatie (de zaak betreft meer dan één vordering tussen dezelfde partijen) wordt de optelregel gehanteerd; voor de toepassing van het eerste lid is het totale beloop van de vordering bepalend (art. 332 lid 2 Rv).
Was in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld, dan is beslissend het totale beloop van de vordering in conventie en de vordering in reconventie (art. 332 lid 3 Rv). In beginsel worden de zaken in conventie en reconventie bij één eindvonnis beslist (art. 138 lid 1 Rv). Zijn de zaken gesplitst, dan zijn de afzonderlijke zaken aan de regels voor vatbaarheid voor hoger beroep onderworpen.

Tevens is de wederkerige aard van de rechtsvorderingen in conventie en reconventie van belang voor de appellabiliteit. Kunnen de vordering in conventie en reconventie tegen elkaar worden weggestreept, dan staat géén hoger beroep open, als slechts de eiser in conventie een vordering van ten hoogste 1750 Euro heeft ingesteld. De optelregel is immers niet toepasbaar, als de eiser in reconventie geen zelfstandige vordering instelt. Heeft zowel de eiser in conventie als de eiser in reconventie een vordering (schadevergoeding is de meest algemene vordering) ingesteld, dan geldt de optelregel onverkort.

1.2. Uitgesloten van hoger beroep
Hoger beroep staat niet open in zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen, die ter vrije bepaling van partijen staan en waarbij partijen zijn overeengekomen van hoger beroep af te zien. In zaken als bedoeld in art. 96 Rv staat slechts hoger beroep open, indien partijen zich de beroepsmogelijkheid hebben voorbehouden (art. 333 Rv).

1.3. Berusting
Een partij die heeft berust in een vonnis, kan niet meer ontvankelijk zijn om daarvan te komen in hoger beroep (art. 334 Rv). Niet snel zal worden mogen aangenomen dat de wederpartij in het vonnis heeft berust. Berusting komt tot stand doordat een partij aan haar wederpartij te kennen geeft zich bij de uitspraak neer te leggen. Daartoe is nodig dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit ondubbelzinnig blijkt (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV3373).

De rechter kan de niet-ontvankelijkheid wegens berusting niet ambtshalve uitspreken; zulks zou moeilijk te rechtvaardigen zijn in het licht van de partij-autonomie. De rechter kan de niet-ontvankelijkheid van het beroep op grond van berusting slechts uitspreken, indien de verwerende partij in beroep een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd (HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096,  r.o. 3.5.2.)

Berusting in het vonnis in eerste aanleg door de geïntimeerde in hoger beroep, staat niet in de weg aan het instellen van incidenteel hoger beroep (art. 339 lid 3 Rv). De partij die in de uitspraak heeft berust, zal dit hebben gedaan om het (voortdurende) geding te beëindigen, in de verwachting dat de wederpartij ook zou afzien van beroep. Gaat de wederpartij toch in beroep, dan vergt de billijkheid en gelijkheid van processuele middelen, dat deze partij alsnog de harerzijds ongunstige beslissingen ter beoordeling aan de hogere rechter kan voorleggen door het instellen van incidenteel beroep, tenzij de partij door berusting afstand van dat recht heeft gedaan ná kennisname van het principale beroep en de omvang daarvan (ECLI:NL:HR:2007:AZ6096, r.o. 3.3.1).

2. Termijn
De termijn van beroep is drie maanden, gerekend vanaf de dag van uitspraak van het vonnis (art. 339 lid 1 Rv). Het verloop van de appeltermijn verhindert niet dat geïntimeerde incidenteel hoger beroep kan instellen (art. 339 lid 3 Rv). Van het vonnis in kort geding kan in hoger beroep worden gegaan; de termijn bedraagt vier weken (art. 339 lid 2 Rv).

Is tijdig beroep in cassatie van een vonnis ingesteld, maar is dit vonnis voor cassatie niet vatbaar, dan vangt de beroepstermijn opnieuw aan, te rekenen vanaf de dag der uitspraak in cassatie, mits het beroep in cassatie werd ingesteld binnen de termijn die voor hoger beroep geldt (art. 340 Rv). Van deze bepaling zal gebruik worden gemaakt, als de appellant per abuis cassatieberoep heeft ingesteld waar hoger beroep ingesteld had moeten worden.

2.1. Beroepstermijn provisionele tussenvonnissen en andere tussenvonnissen
Moet het beroep van een tussenvonnis tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, of is tussentijds beroep van het tussenvonnis mogelijk?

Voor de beantwoording van deze vraag dient een onderscheid te worden gemaakt tussen provisionele tussenvonnissen en overige tussenvonnissen.

2.1.1. Tussenvonnis of deelvonnis? De doorslaggevende betekenis van het dictum
Allereerst: een tussenvonnis is een vonnis waarin de rechter nog niet definitief over de zaak heeft beslist (art. 232 Rv). Er is géén sprake van een tussenvonnis, wanneer door een uitdrukkelijk dictum een deel van het gevorderde is afgedaan. Een vonnis waarbij door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een eind is gemaakt aan het geding, heeft te gelden als een deelvonnis (Parket bij de Hoge Raad, 30 november 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY52421 (r.o. 2.2 bespreking ontvankelijkheid cassatieberoep)).

Soms is het voor een procespartij niet duidelijk of er sprake is van een eindbeslissing in een tussenvonnis of een deelvonnis, bijvoorbeeld wanneer het vonnis uitdrukkelijke beslissingen bevat.  Het dictum is van doorslaggevende betekenis. Zelfs als in een vonnis in de rechtsoverwegingen uitdrukkelijke beslissingen zijn gegeven, is er nog geen sprake van een gedeeltelijk eindvonnis. Stelregel is: in een deelvonnis  (=gedeeltelijk eindvonnis) handelt de rechter in het dictum enig deel van het gevorderde af.

2.1.2. Provisionele tussenvonnis/ overige tussenvonnissen
Heeft de rechter beslist op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv, dan is er sprake van een provisioneel tussenvonnis. Van het provisionele tussenvonnis kan beroep worden ingesteld vóórdat het eindvonnis is gewezen (art. 337 lid 1 Rv). Een partij kan ervoor kiezen om beroep van het tussenvonnis in te stellen tegelijk met het beroep van het eindvonnis, met dien verstande dat beroep van het tussenvonnis maar éénmaal mogelijk is en dat appelgrieven niet meer kunnen worden ingediend tegen een tussenvonnis waarvan tussentijds beroep is ingesteld (behoudens de niet-ontvankelijkheid van het tussentijds beroep).

Van overige tussenvonnissen kan hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter in het tussenvonnis de mogelijkheid van tussentijds beroep heeft opgenomen (art. 337 lid 2 Rv). De rechter kan op verzoek bepalen dat beroep vóór de einduitspraak kan worden ingesteld; in het belang van een goede procesorde dient een verzoek tot een tussentijds beroep binnen de appeltermijn te worden gedaan (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051 (Ponteecen/ Stratex)  r.o. 3.4.)

2.2. Beroep van een interlocutoir en deelvonnis mogelijk? (Ponteecen/ Stratex)
In cassatie wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd, of tussentijds beroep van het interlocutoire gedeelte van een deelvonnis (gedeeltelijk eindvonnis) kan worden ingesteld. Het interlocutoire gedeelte van het vonnis is een tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv; van deze tussenvonnissen kan in de regel slechts beroep resp. beroep in cassatie worden ingesteld tegelijk met dat van het (gedeeltelijk) eindvonnis, tenzij de rechter anders bepaalt of art. 75 Rv van toepassing is.

De Hoge Raad overweegt in Ponteecen/ Stratex dat:
'3.2. Naar huidig procesrecht moet worden aangenomen dat het wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken, in een geval waarin tussen dezelfde partijen meer vordering ter beoordeling staan en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde maakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir vonnis wijst en het belang van een doelmatige rechtspleging de doorbreking van het verbod van tussentijds beroep aanvaardbaar maakt. In een dergelijk geval moet worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

3.3. In onderhavige zaak dient appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep. Hoewel er samenhang bestaat tussen de gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van meerdere procespartijen, is de wenselijkheid om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, minder klemmend. Beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn genomen, hebben in beginsel geen bindende kracht (gezag van gewijsde) in het geschil tegen de andere partijen. In het bijzonder is de maatstaf van 'voldoende samenhang' met de aanstonds gewezen vorderingen tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp om daarmee een uitzondering op de regel te kunnen afbakenen.
HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051 (Ponteecen/Stratex).


3. Aanvang hoger beroep
Het hoger beroep vangt aan door een dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als die in eerste aanleg. De middelen waarop het hoger beroep is gegrond (vgl. art. 111 lid 2 onder d Rv), hoeven niet te worden uitgedrukt. De gronden dienen eerst te worden aangevoerd bij de conclusie van eis van de appellant (memorie van grieven). Art. 111 lid 2 onder i Rv en art. 111 lid 3 Rv (substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht) zijn niet van toepassing.

4. Toepassing Tweede Titel (Eerste Boek Rv)
De bepalingen inzake de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg zijn van toepassing op het hoger beroep, met dien verstande dat partijen in hoger beroep slechts bij advocaat kunnen procederen dat de comparitie na antwoord (art. 131 Rv) niet van toepassing is en dat géén eis in reconventie kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv). Ook is er géén re- en dupliek. Partijen in hoger beroep hebben in beginsel recht op pleidooi, omdat de comparitie na antwoord en re- en dupliek in hoger beroep worden uitgesloten.
De zekerheidstelling in hoger beroep dient, anders dan in eerste aanleg (art. 224 Rv), vóór alle weren te worden gevorderd.

Executierecht (4). Executoriaal beslag op onroerende zaken; faillissement en beslag

Overzicht
1. Formele eisen beslaglegging;
2. Bescherming beslaglegger;
3. Bescherming verkrijger/ hypotheekhouder;
4. Faillissement en beslag;
5. Gevestigde hypotheken;
6. Samenloop beslagen

1. Formele eisen beslaglegging
Voordat beslag kan worden gelegd op een onroerende zaak, dient bij exploot het bevel te worden gedaan om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen. De executant wordt geacht domicilie te kiezen ten kantore van de deurwaarder of een advocaat (art. 502 Rv).

Het beslag kan slechts worden gelegd voor een vordering die geldelijk bepaalbaar is (art. 505a Rv). Het proces-verbaal van de inbeslagneming wordt ingeschreven in de in art. 3:16-31 BW bedoelde openbare registers. Het afschrift van het proces-verbaal dient binnen drie dagen na de inschrijving aan de geëxecuteerde te worden betekend (art. 505 lid 1 Rv).

2. Bescherming beslaglegger
De rechtshandelingen vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling, verhuring of verpachting, kunnen ná de inschrijving van het proces-verbaal van de beslaglegging, niet worden ingeroepen tegen de executant. Een uitzondering hierop wordt gemaakt voor verhuur, waarop de artikelen 7:271-277 BW van toepassing zijn, tenzij de verhuring plaatsvond na de bekendmaking van de executieverkoop (art. 516 Rv) of de huurder niet te goeder trouw was, in die zin dat hij wist dat de beslaglegger benadeeld zou worden (art. 505 lid 2 Rv).

Is een akte betreffende de vervreemding (verkoop) of bezwaring (hypotheek) vóór de inschrijving van het beslag verleden, dan kan de vervreemding of bezwaring tegen de beslaglegger worden ingeroepen. De transportakte of hypotheekakte dient uiterlijk op de eerste dag waarop de Dienst voor het kadaster en de openbare registers is geopend, na de dag van de inschrijving van het beslag te worden ingeschreven (art. 505 lid 3 Rv).

3. Bescherming verkrijger/ hypotheekhouder
Vervreemding (verkoop) en bezwaring (hypotheekvestiging) moeten in het kader van art. 505 lid 2 en 3 Rv worden onderscheiden. Zo wordt de koper beschermd tegen beslaglegging waarvan hij nog geen kennis kon nemen, omdat de executie ten tijde van het verlijden van de transportakte nog niet in de openbare registers was ingeschreven. De vervreemding kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger, omdat de volle eigendom van de onroerende zaak onder de verkrijger rust. Het beslag kan dus niet worden gelegd op de onroerende zaak, omdat de zaak niet langer in het vermogen van de geëxecuteerde valt.

4. Faillissement en beslag
Faillissement treft het gehele vermogen van de schuldenaar (art. 20 Fw). De executie van ieder deel van het vermogen van de failliet neemt een einde (art. 33 lid 1 Fw); gelegde beslagen komen te vervallen en worden doorgehaald in het register (art. 33 lid 2 Fw).

De hypotheekhouder behoudt het recht van parate executie (art. 3:268 lid 1 BW) en zijn recht vervalt niet door faillissement van de schuldenaar (art. 57 Fw). Het eigendomsrecht wordt in geval van verhypothekering echter niet overgedragen: de eigendom berust ten tijde van de beslaglegging bij de geëxecuteerde. Het beslag kan wél worden gelegd op de onroerende zaak, zonder dat de rechten van de hypotheekhouder worden aangetast.

4.1. Levering of geen levering? Economische en juridische eigendom bij beslaglegging en faillissement
De economische eigendom is geen juridisch begrip binnen het materieel burgerlijk recht, maar een fictie. Juridische eigendom is verkrijging onder algemene of bijzondere titel. Voor eigendomsverkrijging onder bijzondere titel is levering vereist, evenals de inschrijving van de transportakte in de openbare registers, zoals zojuist besproken onder 2.1. en 2.2.

Bij economische eigendom blijft de juridische eigendom van de onroerende zaak ook bij beslag onder de geëxecuteerde (de vervreemder) rusten, omdat er geen levering heeft plaatsgevonden. De economisch eigenaar kan zijn "eigendom" niet aan de beslaglegger tegenwerpen. Het onroerend goed blijft als beslagsobject geschikt voor de schulden van de juridische eigenaar. De economische eigenaar kan zich niet beroepen op 3:124 en 3:125 BW, omdat hij niet voldoet aan de definitie van bezit van art. 3:107 BW (Parket bij de Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2000:AA4874 (Amsem/Verweerders), r.o. 2.7.-2.8.).

De economisch eigenaar wordt al evenmin beschermd tegen faillietverklaring van de vervreemder. Omdat voor de fictieve figuur van de economische eigendomsoverdracht géén levering plaats heeft gevonden, valt de onroerende zaak in de faillissementsboedel.

4.2. Inschrijving transport-/ hypotheekakte en faillissementsverklaring
Het is van groot belang om de transportakte zo snel mogelijk in het register in te schrijven en wel vanwege twee nadelige consequenties waar de verkrijger mee te maken kan krijgen.

Variant 1: beslag, ondanks rechtsgeldige vervreemding c.q. vestiging van hypotheek
ls niet is voldaan aan de vereisten van art. 505 lid 3 Rv, kan de vervreemding of verhypothekering niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen, met als gevolg dat de executant onder de verkrijger verhaal op de onroerende zaak kan halen voor de vordering die hij op de geëxecuteerde heeft. De vestiging van de hypotheek kan daarbij zelfs worden genegeerd. Dat neemt niet weg dat de hypotheek rechtsgeldig kan worden gevestigd en de onroerende zaak rechtsgeldig kan worden geleverd; de verkrijger of hypotheekhouder heeft "slechts" te maken met de nadelige beperking dat hij zijn recht niet kan tegenwerpen aan de beslaglegger.

Variant 2: faillissement na inschrijving akte
De hypotheek kan nog altijd rechtsgeldig worden gevestigd en de onroerende zaak kan rechtsgeldig worden geleverd. Door de inschrijving van de transportakte of hypotheekakte worden alle nodige rechtshandelingen verricht. Nu kan de beslaglegger zijn beslagrecht uitoefenen tegenover de hypotheekhouder of verkrijger, omdat deze de akte niet tijdig heeft ingeschreven in het register. De geëxecuteerde wordt ná de inschrijving van de transport-/ hypotheekakte failliet verklaard. Omdat de overdracht (rechtsgeldig) is geschied, valt de onroerende zaak buiten faillissement. Het nadeel voor de verkrijger of hypotheekhouder is in deze situatie, dat het beslag niet door het verval als bedoeld in art. 33 Fw wordt getroffen. De executant behoudt zijn beslagrecht. Was de geëxecuteerde echter vóór de inschrijving van de akte failliet verklaard, dan was het beslag op grond van art. 33 en 35 Fw vervallen. 

5. Gevestigde hypotheken
De hypotheekhouder heeft (gesteld dat de schuldenaar verzuimt in de nakoming van de vordering waarvoor de hypotheek is gevestigd) het recht van parate executie (art. 3:268 BW). Faillietverklaring van de schuldenaar kan niet aan de hypotheekhouder worden tegengeworpen (art. 57 Fw). De executie door de hypotheekhouder wordt geregeld door art. 3:268-273 BW. Via art. 546 Rv worden de artikelen betreffende de executieverkoop van onroerende zaken (art. 514-529 Rv) van overeenkomstige toepassing verklaard op de executieverkoop door de hypotheekhouder.

Rusten op de in beslag genomen zaak één of meer hypotheken, dan dient de beslaglegger het door hem gelegde beslag uiterlijk binnen vier dagen na de inschrijving in de openbare registers aan de hypotheekhouders te doen betekenen (art. 508 Rv).

De hypotheekhouder die bevoegd is tot executoriale verkoop en die de executie wil overnemen, dient dit binnen veertien dagen nadat het beslag aan hem is betekend, aan de executant aan te zeggen (art. 509 lid 1 Rv). De aanzegging wordt tevens gedaan aan de hypotheekgever, de schuldenaar en hen wier recht of beslag uit de registers blijkt en wier recht door de executieverkoop zal tenietgaan of vervallen (art. 544 Rv). Maakt de hypotheekhouder niet tijdig zijn voornemen bekend, dan is de executant bevoegd tot voortzetting van de executie, echter onverminderd de rechten van de hypotheekhouder op de opbrengst (art. 509 lid 3 Rv).

6. Samenloop beslagen
Hebben meer schuldeisers op dezelfde zaak beslag gelegd, dan zal de executie plaatsvinden op de vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 het proces-verbaal van beslag in heeft laten schrijven (art. 513 lid 1 Rv).

Hypotheekhouders hebben voorrang naar het moment van vestiging van het beperkte recht  (art. 3:278 BW), anders dan bij beslag het geval is. Beslagen kennen géén dergelijke rangorde; beslagleggers delen naar evenredigheid van ieders vordering in de netto-opbrengst van de executie (art. 3:277 BW).

Derdenbeslag: executoriaal en conservatoir derdenbeslag

Overzicht
A. Executoriaal derdenbeslag
1. Voorwaarden derdenbeslag: vorderingen en zaken;
2. Beperkingen;
3. Verplichtingen derde-beslagene;
4. Bescherming beslaglegger tegen rechtshandelingen;
5. Samenloop beslagen;
6. Executoriaal beslag in alimentatiezaken.

B. Conservatoir derdenbeslag
1. Voorwaarden conservatoir derdenbeslag;
2. Beperkingen;
3. Procedure: van conservatoir tot executoriaal

A. Executoriaal derdenbeslag 

1. Derdenbeslag: vorderingen en zaken
Derdenbeslag kan worden gelegd op (art. 475 Rv):
a. vorderingen die de geëxecuteerde op de derde heeft;
b. vorderingen die de geëxecuteerde rechtstreeks op de derde zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding (toekomstige vorderingen);
c. tot de geëxecuteerde toebehorende roerende zaken die zich onder derden bevinden.

De deurwaarder laat aan de derde-beslagene afschrift van het beslagexploot en van de executoriale titel en het formulier waarop de verklaring als bedoeld in art. 476b Rv moet worden gedaan (art. 475 lid 2 Rv). De executant is verplicht om binnen acht dagen na het leggen van het beslag, het exploot aan de geëxecuteerde te doen betekenen, de zogeheten 'overbetekening' (art. 475i Rv). Laat hij dit na, dan kan de voorzieningenrechter het beslag op de vordering van geëxecuteerde opheffen.

1.1. Levering registergoed uit hoofde van een vorderingsrecht van de geëxecuteerde
Omdat de vorderingen van de geëxecuteerde op de derde, betrekking hebben op alle vorderingen, worden ook de vorderingen tot levering van een registergoed tot de door art. 475-479a Rv geregelde vorderingen gerekend. Het beslag op de vordering tot levering van een registergoed dient dus goed te worden onderscheiden van beslag op het registergoed.
Legt de executant beslag op de vordering tot de levering van een registergoed, dan is de derde zelfs verplicht om de zaak ter beschikking te stellen aan de deurwaarder, waarmee de derde wordt geacht het goed aan de geëxecuteerde te hebben geleverd (art. 477b lid 1 Rv).

1.2. Beslagverboden
Het beslag kan niet worden gelegd op de zaken en vorderingen die naar de wet niet voor beslag vatbaar zijn, noch op vorderingen die recht geven op een volgens de wet of naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie (art. 475a lid 1 Rv). Het beslag is niet geldig, op het gedeelte van een vordering (bijv. loon) dat daarop wordt ingehouden voor wettelijk verplichte premies, of premies die uit hoofde van een oudedagsverzorging of ondernemingsspaarregeling zijn verschuldigd (art. 475a lid 2 Rv).

1.3. Uitdrukkelijke omschrijving vorderingen tot levering registergoederen, rechten op naam, e.d.
Vorderingen die recht geven op iets anders dan betaling van een geldsom of dan levering van roerende zaken die geen registergoederen zijn, of van order- en toonderrechten, zijn slechts voor beslag vatbaar, indien zij in het exploot uitdrukkelijk zijn omschreven (art. 475a lid 3 Rv).

Bij derdenbeslag hoeven de (overige) beslagen vorderingen en zaken als bedoeld in art. 475 lid 1 Rv, in de regel niet uitdrukkelijk te worden gespecificeerd.

2. Beperkingen
2.1. Periodieke uitkeringen; toekomstige banksaldi, niet uit bestaande rechtsverhouding
Derdenbeslag op de bankrekening van de geëxecuteerde bestaat uit beslag onder de bank; derdenbeslag op het loon van geëxecuteerde bestaat uit beslag onder de werkgever. Het loonbeslag dient te worden uitgelegd als beslag op toekomstige vorderingen die de geëxecuteerde op een derde (de werkgever) heeft uit hoofde van een reeds ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 475 lid 1 Rv (HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301 (Loonbeslag)). Uit deze regel volgt dat het beslag zich uitstrekt tot de periodieke uitkeringen ná de beslaglegging. Daarentegen vallen de banksaldi die ná de beslaglegging worden gestort, niet onder "toekomstige vorderingen uit hoofde van een ten tijde het beslag bestaande rechtsverhouding" (HR 7 juni 1929, NJ 1929, 1285 (Postgiro)). Onbenut krediet valt niet onder derdenbeslag onder de bank (HR 29 oktober 2004, NJ 2006, 203 (Van den Bergh/Van der Walle)).

2.2. Beslagvrije voet (art. 475b-475g Rv)
Derdenbeslag op één of meer vorderingen van de geëxecuteerde tot periodieke betalingen waaraan een beslagvrije voet is verbonden, is slechts geldig, indien de periodieke betaling de beslagvrije voet overtreft (art. 475b lid 1 Rv). De beslagvrije voet wordt verhoudingsgewijs omgeslagen, indien er verschillende derden zijn op wie de geëxecuteerde vorderingen tot periodieke betaling heeft.

Het derdenbeslag op vorderingen tot periodieke betaling kan als conservatoir derdenbeslag worden gelegd, zie art. 720 Rv.

2.2.1. Vorderingen met beslagvrije voet
De beslagvrije voet is verbonden aan vorderingen tot periodieke betaling van onder meer loon, voorlopige teruggaaf (art. 13 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen), uitkeringen op grond van sociale zekerheidswetten (uitgez. kinderbijslag), pensioen en uitkeringen uit ongevallenverzekering (art. 475c lid 1 Rv).

2.2.2. Redelijke vergoeding: bescherming schuldeiser tegen schijnconstructies
Een derde kan een onevenredig lage vergoeding toekennen voor werkzaamheden die zijn verricht door de geëxecuteerde, om het beslag op het werkelijke bedrag aan periodieke uitkeringen aan de geëxecuteerde te belemmeren. Tegen die constructie biedt art. 479a Rv de beslaglegger bescherming. Ten behoeve van de beslaglegger wordt aangenomen dat een redelijke vergoeding verschuldigd is, indien de werkzaamheden gewoonlijk tegen betaling worden verricht.

2.2.3. Berekening beslagvrije voet; wijziging van omstandigheden
De beslagvrije voet wordt berekend aan de hand van art. 475d Rv. De beslagvrije voet wordt verhoogd met de premie ziektekostenverzekering (min de normpremie ex. art. 2 Wet zorgtoeslag) en woonkosten (art. 475d lid 4 Rv). De beslagvrije voet wordt verminderd met de periodieke inkomsten die niet getroffen zijn door het beslag (art. 475d lid 6 Rv).

De beslaglegger dient onverwijld rekening te houden met een wijziging van omstandigheden die invloed heeft op de hoogte van de beslagvrije voet; hij is verplicht aan de derde (werkgever, uitkeringsinstantie) kennis van verhoging van de beslagvrije voet te geven, onmiddellijk nadat de reden tot verhoging van de beslagvrije voet hem bekend is geworden (art. 475d lid 7 Rv). Het wordt de geëxecuteerde in dit kader sterk aangeraden om de wijziging van omstandigheden direct aan de executant, deurwaarder of advocaat te melden.

De schuldenaar is verplicht om aan de gerechtigde deurwaarder, desgevraagd zijn bronnen van inkomsten op te geven. Daartegenover wordt gesteld dat de deurwaarder verplicht is om de beslagvrije voet te berekenen en deze aan de geëxecuteerde op te geven (art. 475g Rv).

3. Verplichtingen derde-beslagene
3.1. Buitengerechtelijke verklaring en afgifte zaken
Vier weken na het leggen van het beslag dient de derde (buitengerechtelijke) verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen (art. 476a Rv). Binnen drie dagen zendt de deurwaarder deze derdenverklaring aan de geëxecuteerde (art. 476b lid 3 Rv).

De derde-beslagene is verplicht de volgens zijn verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen en de verschuldigde goederen of af te geven zaken aan de deurwaarder ter beschikking te stellen (art. 477 lid 1-2 Rv). Betaling of afgifte door de derde heeft te gelden als afgifte aan de geëxecuteerde (art. 477b Rv).

Heeft de derde-beslagene een verklaring afgelegd en wordt deze door de executant geheel of ten dele betwist, dan heeft de executant de mogelijkheid om de derde-beslagene binnen twee maanden te dagvaarden tot het afleggen van een gerechtelijke verklaring (art. 477a lid 2 Rv). Overschrijding van deze termijn heeft verval tot het recht om de derdenverklaring te betwisten tot gevolg. Behoudens misbruik van bevoegdheid, staat het de beslaglegger vrij om opnieuw ten laste van eenzelfde schuldenaar onder dezelfde derde beslag te doen leggen en naar aanleiding van dat latere beslag afgelegde buitengerechtelijke verklaring in rechte te betwisten (HR 21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2776 (Ontvanger/De Vlaanderen), r.o. 5.3.4).

Overigens moet worden opgemerkt dat de bepaling, dat het laten verstrijken van de termijn voor betwisting tot gevolg heeft dat een eventueel abusievelijk gedane derdenverklaring voor juist moet worden gehouden, óók voor de derde-beslagene nadelige consequenties heeft. Hij is namelijk verplicht om op grond van zijn verklaring af te dragen:

"Art. 477a lid 2 Rv houdt in dat overschrijding van de termijn van twee maanden de bevoegdheid van de beslaglegger om de buitengerechtelijke verklaring te betwisten, doet vervallen. Overschrijding van deze vervaltermijn leidt er derhalve toe dat de door de derde afgelegde buitengerechtelijke verklaring rechtens voor juist moet worden gehouden, zodat de derde krachtens art. 477 lid 1 Rv verplicht is het volgens die buitengerechtelijke verklaring eventueel verschuldigde aan de deurwaarder te voldoen. Betalingen die de derde aan de geëxecuteerde doet na afloop van genoemde termijn en boven hetgeen hij volgens de buitengerechtelijke verklaring verschuldigd is, zijn derhalve niet “in weerwil van het beslag” gedaan. Gelet op het hiervoor weergegeven systeem van de wet is en blijft de blokkerende werking van het beslag ingeval de buitengerechtelijke verklaring niet (tijdig) wordt betwist, beperkt tot de vordering zoals die in de buitengerechtelijke verklaring is vermeld (Ontvanger/De Vlaanderen, r.o. 5.3.3)".

3.2. Vordering onder tijdsbepaling of voorwaarde
Een vordering of verplichting tot afgifte van een door het beslag getroffen zaak onder tijdsbepaling of voorwaarde, is niet opeisbaar voor het verstrijken van de tijdsbepaling of de vervulling van de voorwaarde (art. 477 lid 3 Rv). Kan de vordering door opzegging opeisbaar worden gemaakt, dan is de executant bevoegd tot opzegging. Van deze bevoegdheid mag niet onnodig gebruik gemaakt worden (art. 477 lid 4 Rv).

3.3. Verklaringsprocedure
Legt de derde-beslagene geen verklaring af, dan kan hij worden op vordering van de executant worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, alsmede tot schadevergoeding (art. 477a lid 1 Rv). Komt de derde zijn verplichting tot betaling of afgifte van de zaak níet na, dan wordt hij op vordering van de executant veroordeeld tot nakoming en schadevergoeding. De derde-beslagene wordt toegelaten om een gerechtelijke verklaring te doen (art. 477a lid 1 Rv).

3.4. Een foutje in de derdenverklaring?
Zoals gezegd, kan de derdebeslagene die géén verklaring heeft afgelegd, op vordering van de executant worden veroordeeld als ware hij de oorspronkelijk beslagene (art. 477a lid 1 Rv). Het kan natuurlijk gebeuren dat de derdebeslagene wél een verklaring heeft afgegeven, maar dat de verklaring onjuiste gegevens bevat. Twee vragen rijzen: kan de onjuiste verklaring nog worden hersteld en is de derdebeslagene gehouden om een abusievelijk vermeld bedrag te voldoen?

In HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3953 (De Jong/Carnifour) overweegt de Hoge Raad dat de volgende uitgangspunten voorop gesteld moeten worden:

a. In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde;
b. De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde;
c. Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.

Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

Deze rechtsregel, die bepaalt dat de derdebeslagene, behoudens het geval waarin hij opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan, terug mag komen op zijn verklaring, wordt bevestigd in HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7922 (Stichting Nederland FIC/Van Lieshout). In FIC/Van Lieshout wordt benadrukt dat de derdebeslagene niet gehouden kan worden om het volgens de onjuiste verklaring verschuldigde te voldoen, omdat de derdenverklaring géén rechtsgrond buiten het wettelijk systeem vormt:

"Niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. De omstandigheid dat, anders dan in De Jong/Carnifour, de derde-beslagene overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond." (r.o. 3.7.2)

"Ook na eenmaal aan de afgelegde verklaring gevolg te hebben gegeven, kan art. 477 lid 1 Rv niet opeens wel als rechtsgrond voor die betaling fungeren. De verplichting tot afdracht (en daarmee de rechtsgrond) ziet op de geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij ten gevolge van het derdenbeslag verklaring heeft gedaan. Dit systeem brengt mee dat wanneer de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn, de enkele verklaring dan ook geen rechtsgrond voor betaling aan de beslaglegger schept. Daarbij moeten de uitgangspunten van het beslagrecht in het oog worden gehouden, te weten dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene en dat de derdebeslagene in beginsel aan de deurwaarder ook niet meer zal behoeven te voldoen dan hij aan de beslagene schuldig was" (overweging 3.8 van A-G mr. Wesseling-van Gent)

3.4.1. Verhouding tussen de "vergisssing in derdenverklaringarresten" 
De Jong/Carnifour en FIC/Van Lieshout zien op hetzelfde onderwerp, namelijk een vergissing in de afgelegde derdenverklaring. Tussen beide arresten zijn wel enige nuances aan te brengen aan de hand van de drie door L.P. Broekveldt onderscheiden beginselen van derdenbeslag:

a. In De Jong/Carnifour komt het beginsel van non-peius tot uitdrukking: de derde-beslagene mag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. De derde-beslagene kan alle verweermiddelen inroepen tegen de beslaglegger. Het beginsel van nemo plus wordt door de Hoge Raad overigens aangehaald in de overweging dat de derde-beslagene niet méér aan de executerende deurwaarder behoeft te voldoen dan aan de geëxecuteerde. Non-peius en nemo plus vullen elkaar dus aan, maar kunnen wel van elkaar worden onderscheiden in De Jong/Carnifour;
b. In FIC/Van Lieshout is sprake van een congruentie van non-peius en nemo plus: géén van de beginselen van non-peius en nemo plus wordt duidelijk onderscheiden. Bestaat voor de afdracht van de derde-beslagene C in zijn verhouding van schuldenaar C tot de geëxecuteerde B in zijn hoedanigheid als schuldeiser geen rechtsgrond, dan bestaat evenmin een rechtsgrond voor de afdracht van de derde-beslagene aan beslaglegger A, de deurwaarder. Volgens het congruentiebeginsel mag namelijk de afwikkeling van het derdenbeslag niet afwijken van de afwikkeling die in de verhouding tussen derde-beslagene C en beslagene B had plaatsgevonden.

4. Bescherming beslaglegger tegen rechtshandelingen
Vervreemding, bezwaring, afstand of onderbewindstelling, verricht ná de beslaglegging, kunnen niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor betaling of afgifte, door de derde-beslagene gedaan in weerwil van het beslag, tenzij de derde heeft gedaan wat redelijkerwijs kon worden gevergd om de betaling of afgifte te voorkomen (art. 475h lid 1 Rv).

Is de betaling door de derde aan de geëxecuteerde gedaan in weerwil van het beslag en wordt hij door de executant gedwongen om aan de executant te betalen, dan heeft de derde verhaal op de geëxecuteerde (art. 6:33 BW). Verrekening van de derde-beslagene met de geëxecuteerde is alleen mogelijk, in de gevallen, genoemd in art. 6:130 BW, uitgezonderd vorderingen aan order of toonder, geleverd overeenkomstig art. 3:93 BW.

5. Samenloop beslagen
Zijn onder de derde-beslagene ten laste van de geëxecuteerde ook andere beslagen gelegd en staat niet bij voorbaat vast dat de beslagleggers uit de door de derde-beslagene verschuldigde geldsommen kunnen worden voldaan, dan is de deurwaarder die het oudste beslag heeft gelegd, bevoegd om het verschuldigde bij de derde te innen (art. 478 lid 1 Rv).

Ieder der deurwaarders die beslag hebben gelegd, heeft tegenover de anderen een mededelingsplicht (art. 478 lid 3 Rv). De beslagleggers kunnen ieder tussenkomen in de verklaringsprocedure van art. 477a Rv. De derde-beslagene die een betaling of afgifte heeft gedaan aan een lager gerangschikte deurwaarder, is bevrijd van zijn verplichting (art. 478 lid 2 Rv). De verdeling van de executieopbrengst geschiedt volgens de artikelen 480-490d Rv.

6. Executoriaal derdenbeslag in alimentatiezaken
Derdenbeslag in onderhoudszaken wordt gelegd krachtens boek 1 BW, op loon of andere periodieke uitkeringen die de derde aan de geëxecuteerde is verschuldigd (art. 479b Rv). De derde-beslagene is vanaf de beslaglegging verplicht om achterstallige bedragen en de termijnen van de uitkering, tot welker verhaal het beslag is gelegd, aan de executant te betalen (art. 479e lid 1 Rv). Blijft de derde-beslagene in gebreke, dan kan hij worden vervolgd voor de kantonrechter (art. 479f Rv).

6.1. Verzet door geëxecuteerde in alimentatiezaken
De geëxecuteerde kan overeenkomstig art. 438 Rv verzet instellen, op de grond dat de beslissing over de uitkering is gewijzigd of ingetrokken, of dat het recht op uitkering niet langer bestaat (art. 479d Rv). Het verzet door de geëxecuteerde heeft, in afwijking van de algemene regels van het executierecht (vgl. art. 438 Rv), schorsende werking: de derde is vanaf het moment van verzet niet verplicht te betalen, tenzij de voorzieningenrechter anders oordeelt (art. 479e lid 2 Rv).

B. Conservatoir derdenbeslag

1. Beslagobject
De schakelbepaling van art. 720 Rv verklaart art. 475 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing op het conservatoir derdenbeslag. Beslagobject vormen ingevolge art. 718 jo. 475 lid 1 Rv:
a. vorderingen die de geëxecuteerde op de derde heeft;
b. vorderingen die de geëxecuteerde rechtstreeks op de derde zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding (toekomstige vorderingen);
c. tot de geëxecuteerde toebehorende roerende zaken die zich onder derden bevinden.

2. Beperkingen
De beperkingen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag zijn gelijk aan die voor het executoriaal beslag: beslagen kunnen slechts worden gelegd op vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, het beslag strekt zich niet uit tot vorderingen of zaken die niet voor beslag vatbaar zijn (art. 475a jo. 720 Rv) en de beslagvrije voet moet in acht worden genomen (art. 475b jo. 720 Rv).

3. Procedure: van conservatoir tot executoriaal
Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof vereist van de voorzieningenrechter (art. 700 lid 1 Rv). Verlof wordt verzocht bij een verzoekschrift, voorzien van de aard van het te leggen beslag en het door de verzoeker ingeroepen recht (art. 700 lid 2 jo. 278 Rv). De vereisten die worden gesteld aan het beslagrekest, zijn te vinden in de meest actuele Beslagsyllabus. In verband met het doel van het conservatoir beslag- immers gaat het om "bewaring van een recht"- beslist de voorzieningenrechter ex parte, dus zonder wederhoor toe te passen. Hierop bestaat een belangrijke uitzondering in het geval van conservatoir beslag onder de werkgever van de beslagene, ofwel het loonbeslag (art. 720 jo. 475c Rv).

De beslaglegging geschiedt door betekening van het beslagexploot aan de derde-beslagene (art. 702 jo. 475 Rv). Onverminderd de bepalingen van art. 702, moet in het beslagexploot worden vermeld, het bedrag waarvoor het verlof wordt verleend, alsmede waar de hoofdzaak aanhangig is of binnen welke termijn zij ingesteld zal worden; het beslagexploot wordt voorzien van een afschrift van het verlof. Is niet voldaan aan deze voorwaarden, dan is het beslagexploot nietig (art. 719 Rv). Binnen acht dagen vindt overbetekening aan de beslagene plaats (art. 720 jo. 475i Rv).

Binnen een termijn van ten minste acht dagen na het beslag dient de vordering in de hoofdzaak te worden ingesteld; bij overschrijding van de termijn vervalt het beslag van rechtswege (art. 700 lid 3 Rv). Vervolgens dient binnen acht dagen overbetekening van de eis in de hoofdzaak aan de beslagene plaats te vinden (art. 721 Rv).

3.1. Derdenverklaring bij conservatoir beslag
Ook bij conservatoir beslag is de derde-beslagene verplicht om een verklaring af te leggen, vier weken ná de beslaglegging  (art. 720 jo. 476a Rv). Binnen drie dagen dient een afschrift van de verklaring aan de beslagdebiteur te worden gelaten (art. 720 jo. 476b Rv). De derde-beslagene is bij conservatoir beslag nog niet verplicht om het verschuldigde af te geven (vgl. 477 Rv voor executoriaal derdenbeslag).

Ten onrechte wordt wel gedacht dat de derdenverklaring niet geldt in het geval van conservatoir beslag. De derde-beslagene dient bij conservatoir beslag wel degelijk een verklaring af te geven, zoals hiervoor is gebleken. De derdenverklaring kan bij conservatoir beslag echter niet worden betwist. De derde-beslagene die weigert om een verklaring af te geven, kan in het geval van conservatoir beslag niet worden veroordeeld als ware hij de directe debiteur (art. 477a lid 1 Rv). Evenmin kan de derde-beslagene bij conservatoir beslag worden gedwongen tot de verklaringsprocedure (art. 477a lid 2 Rv). Dat verandert zodra het conservatoir beslag overgaat in executoriaal beslag.

3.2. Conservatoir wordt executoriaal
Bewust heb ik eerst het executoriaal beslag behandeld. Het conservatoir beslagrecht is namelijk sterk afhankelijk van de regels die gelden voor het executoriaal recht. De executoriale titel moet aan de beslagdebiteur worden betekend, die vanaf dat moment "geëxecuteerde" wordt (art. 430 lid 3 Rv). De executoriale titel wordt tevens aan de derde-beslagene betekend (art. 722 Rv). Eerst dan wordt het conservatoir beslag executoriaal (art. 704 Rv).

Wordt de termijn van één maand voor overbetekening aan de derde-beslagene overschreden, dan zijn de betalingen die door de derde worden gedaan, van waarde zijn (art. 722 Rv).

Derdenbeslag: kader rechtsverhoudingen

Derdenbeslag (conservatoir en executoriaal derdenbeslag)

Executierecht (2). Executoriaal beslag op roerende zaken, niet-registergoederen

Overzicht
1. Beslaglegging;
2. Bescherming beslaglegger tegen vervreemding;
3. Baten;
4. Verzet tegen executieverkoop;
5. Opvolgende executoriale beslagen;
6. Executoriaal beslag onder de schuldeiser zelf.

1. Beslaglegging
1.1. Exploot
Het beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn (waaronder niet teboekgestelde schepen), moet worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder, waarbij aan de schuldenaar het bevel wordt gedaan om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen. Na die termijn kan het beslag worden gelegd (art. 439 lid 1 Rv). Het is gebruikelijk dat het bevel bij de betekening van de executoriale titel wordt gedaan, zodat aan de formaliteit van art. 439 lid 2 Rv is voldaan. De executant wordt geacht domicilie te kiezen ten kantore van de deurwaarder of een advocaat (439 lid 3 Rv). Het exploit moet, op straffe van nietigheid, aan de formaliteiten van art. 440 Rv voldoen.

1.2. Specificatie zaken in proces-verbaal
De deurwaarder dient op het moment van het beslag, of uiterlijk op de volgende dag, een nauwkeurige specificatie van de zaken in het proces-verbaal op te maken. Het proces-verbaal wordt binnen drie dagen aan de geëxecuteerde betekend. Als er een bewaarder is (vgl. art. 446 Rv; zie voor de gerechtelijke bewaring art. 853-861 Rv), dan ontvangt deze ook een exemplaar. Van de inbewaringgeving wordt een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt (art. 446 lid 2 Rv).

1.3. Beslagverboden
Géén beslag mag worden gelegd op de goederen, genoemd in art. 436 Rv en de roerende zaken, genoemd in art. 447 en 448 lid 1 Rv. In het belang van de geëxecuteerde kan op art. 448 lid 1 Rv een uitzondering worden gemaakt.

2. Bescherming beslaglegger tegen vervreemding: blokkerende werking
Wordt de zaak na het executoriaal beslag vervreemd, bezwaard, onder bewind gesteld of verhuurd, dan kunnen deze rechtshandelingen niet tegen de executant worden ingeroepen (art. 453a lid 1 Rv). Rechten door een derde, anders dan om niet verkregen, worden geëerbiedigd, mits de zaak in zijn handen is gekomen en toen hij te goeder trouw was; zie ook art. 3:45 BW (actio Pauliana). Is de zaak niet overgedragen aan de verkrijger, dan geldt de uitzondering van art. 453a lid 2 Rv dus niet.

Hoe dient de blokkerende werking te worden opgevat, als de derde-verkrijger respectievelijk de schuldenaar zelf failliet worden verklaard? Kan de beslaglegger aan art. 453a lid 1 Rv de bevoegdheid ontlenen om het beslag voort te zetten buiten de paritas creditorum? Belangrijk is om te beseffen dat de blokkerende werking níet inhoudt, dat de schuldenaar beschikkingsonbevoegd is. Hij kan gedurende het beslag dus wel vervreemden. Of de beslaglegger buiten de paritas creditorum om zijn recht kan effectueren,

1. Schuldenaar A verkoopt een roerende zaak aan derde-verkrijger D. De zaak wordt constitutum possessorium geleverd aan D. Vervolgens failleert schuldenaar A.
De regel van art. 453a lid 1 dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt.

Het faillissement treft het beslagen goed niet, omdat het goed aan de derde-verkrijger is vervreemd en constitutum possessorium is geleverd aan de derde. Het voordeel daarvan is voor de beslaglegger dat hij zijn beslag voort kan zetten, omdat het goed uit het vermogen van de schuldenaar is gebracht. Dat de zaak c.p. is geleverd en dus niet feitelijk is overhandigd, doet daar niet aan af.

Een ander beeld ontstaat wanneer de derde-verkrijger failleert:

2. Schuldenaar A verkoopt een roerende zaak aan derde-verkrijger D. De zaak wordt constitutum possessorium geleverd aan D. Vervolgens wordt zowel schuldenaar A als derde-verkrijger D failliet verklaard (waargebeurd verhaal).
Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 1 zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v. , maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen.

Nu heeft de beslaglegger pech. De roerende zaak is uit het vermogen van schuldenaar A en in het vermogen van derde-verkrijger D gebracht. Dat het goed niet feitelijk is overhandigd aan D, maakt geen verschil. Het gehele vermogen van D, dus ook de te overhandigen zaak, valt in het faillissement (art. 33 Fw). De beslaglegger moet zich dus aansluiten bij de concurrenten.
(HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729 (Ontvanger/De Jong), r.o. 3.4-3.5).

3. Baten
De baten die door de zaak zijn voortgebracht ná het beslag, vallen mede onder het beslag (art. 455 lid 1 Rv), evenals vergoedingen die ná het beslag in de plaats van de zaak zijn getreden (art. 455a Rv). Bestaat de bate uit een vordering van de geëxecuteerde op een derde, dan dient het beslag eerst aan de derde te worden betekend, met toepassing van art. 475i, 476 en 478 Rv.

4. Verzet tegen executieverkoop
Behoort de beslagen zaak geheel of ten dele toe aan een ander, of kan een ander ten aanzien van de zaak een recht geldend maken dat door de executant geëerbiedigd moet worden, dan kan deze persoon zich tot het moment van verkoop, tegen de executieverkoop verzetten (art. 456 Rv). De geschillenprocedure van art. 438 Rv wordt gevolgd. Hij riskeert daarmee tot schadevergoeding te worden veroordeeld (art. 456 lid 2 Rv).

Legt de executant beslag op een zaak die zich onder een derde bevindt en beroept deze zich erop dat hij het beslag wegens de vorm ervan, of een hem (ten aanzien van de zaak) toekomend recht, niet hoeft te dulden, dan dienen de regels voor het leggen van derdenbeslag te worden gevolgd (art. 461d Rv).

5. Opvolgende executoriale beslagen
Tot op het tijdstip van de executieverkoop, kan opnieuw beslag op de zaak worden gelegd. De beslaglegger dient het beslag onverwijld aan de deurwaarder van het eerdere beslag te betekenen (art. 457 lid 1 Rv). Is het eerdere beslag gelegd op de grondslag van het Sv, dan dient de beslaglegger het door hem later gelegde beslag te betekenen aan het parket van het OM. De bepalingen voor zaakvervanging (art. 455a Rv) gelden ook voor volgende executoriale beslagen (art. 457 lid 3 Rv).

De zaak wordt verkocht door de beslaglegger die het oudste executoriaal beslag heeft gelegd (art. 458 lid 1 Rv). Blijft de executant in gebreke om binnen vier weken na afloop van de termijn van art. 462 de verkoop tot stand te brengen, dan is iedere beslaglegger die een executoriale titel heeft, bevoegd om de executie over te nemen. Daartoe dient hij zijn voornemen bij exploot aan de executant en geëxecuteerde aan te zeggen; aan de executant dient bovendien een redelijke termijn voor het alsnog verkopen van de zaak te worden gesteld (art. 459 Rv). Zijn er meer beslagleggers die overname verlangen, dan is slechts degene die het oudste executoriaal beslag heeft gelegd, bevoegd. De voorzieningenrechter kan op verzoek van de meeste gerede partij, anders bepalen.

De verkoop van de zaak wordt geregeld door de art. 463-474 Rv.

5.1. Pandrecht
Pandhouders hebben voorrang (art. 3:278 BW). Is de beslagen zaak verpand en is de pandhouder bevoegd om tot executie over te gaan, dan kan hij de executie overnemen. De hoogst gerangschikte pandhouder is bevoegd de zaak te executeren (art. 461a lid 2 Rv). De pandhouder die gebruik wil maken van zijn bevoegdheid tot executie, dient uiterlijk op het tijdstip van de verkoop, exploot uit te brengen aan de beslaglegger (art. 461a lid 3 Rv). Als deze aanzegging bij exploot niet tijdig wordt gedaan, is de beslaglegger bevoegd om de zaak te verkopen. De pandhouder behoudt echter voorrang op de opbrengst, zoals voortvloeit uit zijn positie.

Heeft de pandhouder krachtens zijn pandrecht de zaak geëxecuteerd en zijn er beperkt gerechtigden of beslagleggers als bedoeld in art. 3:253 lid 1 BW, derde volzin, dan wordt het overschot van de netto-opbrengst aan hen uitgekeerd na afhouding van het bedrag waar de pandhouder recht op heeft (art. 490b lid 1 Rv).

5.2. Verdeling van de executieopbrengst en samenloop beslagen
De verdeling van de opbrengst van de executie van de roerende zaak wordt geregeld door de artikelen 480-490d Rv. Ontstaat er onenigheid over de verdeling van de opbrengst, dan kan de meest gerede partij aan de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker gebied de executie heeft plaatsgehad, de benoeming van een rechter-commissaris verzoeken (art. 481 lid 1 Rv). De rechter-commissaris maakt een staat van verdeling op (art. 483 Rv). Bij bevelschrift wordt de houder van de netto-opbrengst gelast om aan de schuldeisers en geëxecuteerde uit te betalen. De bevelschriften worden in executoriale vorm uitgegeven (art. 485 Rv).

Omdat beslag, anders dan pand- of hypotheekrecht (art. 3:278 BW), géén voorrang schept, zijn beslagleggers onderling gerechtigd om naar evenredigheid van ieders vordering in de netto-opbrengst van de executie te delen (art. 3:277 lid 1 BW).

5.2.1. Tegenspraak bij onenigheid over staat van verdeling
Is er naar aanleiding van de staat van verdeling wederom onenigheid, dan richten de partijen hun tegenspraak tot de rechter-commissaris, door middel van aantekening op diens proces-verbaal (art. 485 Rv). Als de partijen niet kunnen worden verenigd, kan de rechter-commissaris, voor zover het geschil nog niet aanhangig is gemaakt, verwijzen naar de rechtbank (art. 486 Rv).  Let erop, dat de genoemde procedure géén hoger beroep betreft. Hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris is niet mogelijk (art. 490d Rv).

6. Executoriaal beslag onder de schuldeiser zelf
De rechtsfiguur van de verrekening maakt beslag op een zaak van de geëxecuteerde, gelegd onder de executant, overbodig: kan de vordering van schuldeiser op de schuldenaar tegen een vordering van laatstgenoemde op de schuldeiser worden weggestreept, dan behoeft immers niet aan de regels van het executierecht te worden voldaan.

Wanneer de schuldenaar niet met de schuldeiser kan verrekenen, of wanneer er meerdere schuldeisers zijn die een executoriale titel tot beslag hebben, biedt het "eigen beslag" uitkomst.
Aangezien het te leggen beslag zich uitstrekt over roerende zaken, dus ook op vorderingen betrekking heeft, geeft art. 479h Rv de volgende regel:

Een schuldeiser kan beslag leggen op:
a. vorderingen die de schuldenaar op hem heeft;
b. vorderingen die de schuldenaar uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen;
c. aan de schuldenaar toebehorende roerende zaken, niet-zijnde registergoederen, die de schuldeiser voor de schuldenaar onder zich heeft.

Het beslag dient bij exploot te worden gelegd (art. 479i Rv). De schuldeiser dient de beslagverboden van art. 475a lid 1 en 2 Rv in acht te nemen, evenals de beslagvrije voet (art. 475b-475h Rv).

De schuldeiser is bevoegd om veertien dagen na de beslaglegging, de door hem aan de geëxecuteerde verschuldigde goederen of af te geven zaken, over te geven aan de deurwaarder, om de executie te voltrekken (art. 479j Rv). Zijn er andere schuldeisers die beslag op de zaak hebben gelegd, dan wordt de samenloopregeling bij derdenbeslag toegepast (art. 478 Rv).

Algemene regels van beslag- en executierecht (1)

Overzicht
1.1.    Executoriale titel en parate executie;
1.2.    Algemene regels executierecht;
1.3.    Bevoegdheid beslaglegging; voor beslag vatbare goederen;
1.4.    Beslag op goed van een derde;
1.5.    Geschillen over tenuitvoerlegging;
1.5.1. Competentie;
1.5.2. Schorsende werking; constitutieve aard vonnis en uitvoerbaarheid bij voorraad (UVBV);
1.5.3. Eerbiediging van rechtsgevolgen in periode tussen opheffing UVBV en vernietiging  opheffingsvonnis (DKHB/KIVO, Het Land Aruba/Boeije en Forward/Huber);
1.5.4. Oneigenlijk executierecht;
1.6.    Faillissement en beslag;
1.7.    Overzicht: indices executoriaal en conservatoir beslag;
1.8.    Samenloop

Beslag- en executierecht op hoofdlijnen
De grondslag van het executierecht wordt gevonden in art. 3:296 BW (vordering tot nakoming). Een schuldeiser kan de hem verschuldigde prestatie direct, buiten de schuldenaar om, afdwingen. De directe executie vindt bijvoorbeeld plaats in de vorm van beslag tot afgifte van een goed of het verhaalsbeslag. Door de indirecte executie wordt de schuldenaar gedwongen om de verschuldigde prestatie te verrichten. Vormen van indirecte executie zijn lijfsdwang en de dwangsom.
Een schuldeiser kan zijn geldvordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen door uitwinning, de zogeheten verhaalsexecutie (art. 3:276 BW) die voorafgegaan wordt of gepaard gaat met het verhaalsbeslag. De reële executie houdt in dat de schuldeiser een prestatie, anders dan in geld, buiten de schuldenaar om wordt afgedwongen (art. 3:299 BW), bijvoorbeeld door gedwongen ontruiming (art. 555 Rv) en afgifte van roerende zaken die geen registergoederen zijn (art. 491-500 Rv).
Voor het verhaalsbeslag respectievelijk de verhaalsexecutie, is een machtigende executoriale titel vereist. De beslagexecutie onderscheidt zich van de parate executie. Pand- en hypotheekhouders hebben het recht om zonder executoriale titel en voorafgaand executoriaal beslag over te gaan tot executoriale verkoop van het goed waarop de hypotheek of het pandrecht rust.

1.1. Executoriale titel en parate executie
Executoriale titels zijn:

a. Grossen van Nederlandse rechterlijke uitspraken (art. 430 lid 1 Rv):
a. de grossen van in Nederland gewezen vonnissen;
b. de grossen van beschikkingen van de Nederlandse rechter;
c. grossen van authentieke akten;

b. De grosse van een p-v van een minnelijke schikking (art. 430 Rv);
c. Een arbitraal vonnis, voorzien van exequatur (art. 1062-1063 en art. 1075-1076 Rv);
d. Het dwangbevel van de fiscus (art. 12 en 14 Invorderingswet);
e. Buitenlandse rechterlijke uitspraken, voorzien van exequatur (art. 431 lid 1 Rv; art. 985-992 Rv; art. 38 Brussel I-Vo (Verordening EG/44/2001, EEX-Vo);
f. Een in een EU-lidstaat (ná 10 januari 2015) gewezen rechterlijke uitspraak (art. 42-43 Brussel I-Bis Vo of Herschikking EEX-Vo);
g. Een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen op grond van Verordening EG/805/2004 (EET-Vo);
h. Een Europees betalingsbevel op grond van Verordening EG/1896/2006 (EEB-Vo);
i. Een beslissing in een Europese procedure voor geringe vorderingen op grond van Verordening EG/861/2007 (EPGV-Vo). Een beslissing in een Europese procedure voor geringe vorderingen kan in alle EU-lidstaten worden geëxecuteerd, een exequatur of EET is daartoe niet vereist (art. 20 EPGV-Vo).

Voorbeelden van andere executoriale titels zijn te vinden in art. 196 Fw en art. 159 Fw en art. 86 Fw.
Het recht van parate executie komt toe aan de pandhouder (art. 3:248 BW) en hypotheekhouder (art. 3:268 BW). Executie door de hypotheekhouder wordt geregeld in art. 544-549 Rv.

1.2. Algemene regels executierecht
De in art. 430 lid 1 Rv opgesomde grossen kunnen niet worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten (art. 430 lid 3 Rv). De bevoegdheid tot executie kan op een ander overgaan, maar de executie kan pas worden aangevangen of voortgezet ná betekening van de rechtsovergang aan de geëxecuteerde (art. 431a Rv).

De tenuitvoerlegging van een contradictoir vonnis is in beginsel niet toegestaan (de verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad verschaft immers in de bevoegdheid om het vonnis direct ten uitvoer te leggen). Tegen een derde kan het vonnis waarvan de voorlopige tenuitvoerlegging niet is toegestaan, slechts acht dagen na betekening van het vonnis aan de in het ongelijk gestelde partij worden ten uitvoer gelegd tegen een derde. Daarbij dient de verklaring van de griffier, dat er op zijn registers geen verzet, hoger beroep of cassatie is aangetekend, te worden overgelegd (art. 432 Rv). De partij die verzet heeft gedaan of beroep heeft ingesteld, is bevoegd om daarvan in het register van de griffie aantekening te laten maken (art. 433 Rv).

1.3. Bevoegdheid beslaglegging; voor beslag vatbare goederen
De executant kan beslag leggen op alle voor beslag vatbare goederen, waartoe hij bevoegd is zijn vordering te verhalen (art. 435 lid 1 Rv). Dit artikel moet worden gelezen in samenhang met art. 3:276 BW, waarin is bepaald dat de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen. Is de executant bevoegd tot de executie van het goed, dan behoort executie van een beperkt recht op of aandeel in het goed tot zijn mogelijkheden (art. 437 Rv).

De grenzen aan de vrijheid van de executant worden onder meer gesteld in art. 436 Rv (goederen voor openbare dienst), art. 447 Rv (buiten beslag vallende goederen) en art. 448 lid 1 Rv (studie- en werkgerelateerde goederen).

1.4. Beslag op goed van een derde
De executant is verplicht om een beslag dat strekt tot verhaal op een goed dat aan een ander dan de schuldenaar toebehoort en dat ten laste van die ander wordt gelegd, binnen acht dagen aan de schuldenaar te betekenen (art. 435 lid 2 Rv).
        Wordt een beslag op het goed van een derde ten laste van de schuldenaar gelegd, dan is de executant verplicht om het beslag binnen acht dagen aan de ander te betekenen. Verzet de derde zich binnen de gestelde termijn tegen de executie van zijn goed, dan geldt het beslag jegens hem als conservatoir. Tegen hem zal een executoriale titel (tot het dulden van de executie) moeten worden verkregen om het goed te kunnen executeren (art. 435 lid 3 Rv).

1.5. Geschillen over tenuitvoerlegging

1.5.1. Competentie (art. 438 lid 1 Rv)
Geschillen die in verband met de executie rijzen, worden gebracht voor de gewone rechtbank (absolute competentie). Relatief competent is de rechtbank:
a. die naar de gewone regels bevoegd zou zijn;
b. binnen welk rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt;
c. binnen welk rechtsgebied zich één of meer van de betrokken zaken bevinden;
d. binnen welk rechtsgebied de executie zal geschieden.

De competentie van de voorzieningenrechter wordt geregeld door art. 438a Rv.

1.5.2. Schorsende werking; constitutieve aard vonnis, uitvoerbaarheid bij voorraad
Verzet tegen derdenbeslag door de geëxecuteerde bij executoriaal beslag op roerende zaken, niet-registergoederen, heeft schorsende werking (art. 479e lid 2 Rv). Dit is een uitzondering op de hoofdregel, dat de aanhangigheid van een executiegeschil bij de rechtbank, géén schorsende werking heeft.

Het verdient ten zeerste aanbeveling dat de verzoeker tot de opheffing, een voorziening bij voorraad verzoekt (art. 438 lid 2 Rv); doet de verzoeker dit niet, dan is de consequentie van de constitutieve aard van een vonnis tot opheffing van het beslag, dat gewacht moet worden tot het vonnis in kracht van gewijsde gaat (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 (Smokehouse/ Culimer)).

Het opheffen van een executoriaal beslag is een constitutieve beslissing. Daarmee is de opheffing van een executoriaal beslag een uitzondering op de regel, dat het de rechter in kort geding niet is toegestaan om een constitutief vonnis te wijzen.

Een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het bijzonder gevolgen voor de vervreemding aan derden tussen het wijzen van het vonnis in een eerdere instantie en het moment waarop het vonnis in kracht van gewijsde gaat:

Een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde opheffing van het beslag maakt dat een eventuele vernietiging van de opheffing in beroep, niet aan een derde aan wie het goed ná de opheffing is vervreemd, kan worden tegengeworpen;
Bij een niet bij voorraad uitvoerbaar verklaarde opheffing moet worden gewacht tot het vonnis in kracht van gewijsde gaat. Het hoger beroep heeft schorsende werking, zodat het beslag op het goed blijft rusten. Wordt de niet bij voorraad uitvoerbaar verklaarde opheffing in beroep vernietigd, dan wordt het beslag geacht van kracht te zijn gebleven. De vernietiging van de opheffing in beroep kan dan wél aan de derde-verkrijger worden tegengeworpen.

1.5.3. Eerbiediging van rechtsgevolgen in periode tussen opheffing UVBV en vernietiging van het opheffingsvonnis (DKHB/KIVO, Het Land Aruba/Boeije en Forward/Huber)
Om nog even bij de tussentijdse overdracht van beslagen goederen na opheffing van het beslag te blijven: de rechtsgevolgen van het opheffingsvonnis UVBV wordt nog eens duidelijk gecontrasteerd met een beslagopheffingsvonnis niet-UVBV (HR 23 februari 1996, ECLI:NL:PHR:1996:AD2496 (DKHB/KIVO)):

a. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van het opheffingsvonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd;
b. Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het opheffingsvonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het opheffingsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt. Wordt het opheffingsvonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht (r.o. 3.3).

Het (conservatoir) beslag leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid. Om die reden kan het beslagen goed aan een derde worden overgedragen. Een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, kan ingevolge art. 505 lid 2 Rv niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, tenzij het opheffingsvonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dan hebben immers ingestelde rechtsmiddelen geen schorsende werking.

De UVBV opheffing van het beslag heeft vergaande gevolgen: dat het beslag na vernietiging van het opheffingsvonnis herleeft, kan niet aan een derde-verkrijger worden tegengeworpen, terwijl dit bij een niet-UVBV opheffing van het beslag wel het geval geweest zou zijn. De plicht om de rechtsgevolgen van handelingen die tussen de opheffing UVBV en de vernietiging van de opheffing te eerbiedigen, is zodanig, dat zelfs de verkrijger te kwader trouw (of neutraler: niet te goeder trouw) zijn rechten kan tegenwerpen aan de beslaglegger die het beslag hersteld ziet. Teneinde te voorkomen dat de beslaglegger zijn vordering geheel in rook op ziet gaan, kan de rechter zekerheidstelling aan zijn UVBV verbinden (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960 (Het Land Aruba/Boeije)).

De opheffing UVBV brengt mee, zo is duidelijk, dat het beslag als het ware nooit heeft bestaan. Is het beslagen goed, na de beslaglegging aan een derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding wel tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Als dit anders zou zijn, zou de wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad, daarin bestaande dat de derde alsnog de onbezwaarde eigendom van het overgedragen goed verkreeg, immers niet worden geëerbiedigd (HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber, Tan en Lafranca).

1.5.4. Geschillenprocedure en oneigenlijk executierecht
Artikel 438 Rv is nadrukkelijk niet van toepassing op zaken betreffende oneigenlijk executierecht. De procedures voor het vereffenen van schadevergoeding (art. 612-615b Rv) en voor het stellen van zekerheid (art. 616 Rv) vallen niet onder het executierecht in eigenlijke zin.

1.6. Faillissement en beslag
Een faillietverklaring heeft tot gevolg, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de geëxecuteerde, vóór het faillissement aangevangen, een einde neemt. Geen vonnis bij lijfsdwang kan nog worden opgelegd (art. 33 lid 1 Fw).

De gelegde beslagen komen te vervallen. De inschrijving van de faillietverklaring machtigt de bewaarder van de openbare registers tot doorhaling van de beslagen. Vernietiging of opheffing van het faillissement doet het beslag herleven. Binnen veertien dagen na de herleving dient het exploot van mededeling aan de schuldenaar, van de herleving van het beslag, ingeschreven te worden, op straffe van verval van de herleving (art. 33 lid 2 Fw).

Het faillissement van een derde-beslagene raakt het (derden)beslag niet; slechts de faillietverklaring van de geëxecuteerde maakt dat het beslag op vorderingen die de geëxecuteerde op een derde heeft, door faillissement wordt getroffen.

1.7. Overzicht executoriaal en conservatoir beslag
Het executoriaal beslagrecht wordt vaak in één adem genoemd met het verhaalsbeslag. Dat is begrijpelijk, want het executoriaal beslag wordt in de regel door de executant gelegd met het doel om zich op de opbrengst van de goederen te verhalen. De term 'verhaalsbeslag' wordt echter in strikte zin gebruikt om onderscheid te maken tussen het verhaalsbeslag en het 'reëel beslag'.
Onder het verhaalsbeslag valt niet alleen het executoriaal beslag, maar ook het conservatoir beslag. Het conservatoir beslag wordt immers gelegd voorafgaand aan de verkrijging van de executoriale titel.

De nauwe band tussen executoriaal en conservatoir beslagrecht komt tot uitdrukking in de vele schakelbepalingen (waaronder art. 702, 712, 726 en 726 Rv). Het verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt verleend onder voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak (aangaande de materiële vorderingen) binnen een termijn van acht dagen na het beslag wordt ingesteld (art. 700 lid 3 Rv). Zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, gaat het conservatoir beslag van rechtswege over in executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv). Om een overzicht te geven van de belangrijkste bepalingen:

1.8. Samenloop
Tot het tijdstip van de executieverkoop kan opnieuw beslag worden gelegd op een zaak (art. 457 Rv). De oudste executoriaal beslaglegger is bevoegd tot de verkoop (art. 458 lid 1 Rv; vgl. art. 513 Rv voor de cumulatie van beslagen op onroerende zaken), maar deze bepaling schept géén voorrang bij de verdeling van de opbrengst. Bij cumulatie van executoriale beslagen verloopt de verdeling van de opbrengst volgens art. 480 lid 2 Rv. De verdeling over beslagleggers geschiedt pro rata parte (art. 3:277 BW).

De pandhouder kan de executie overnemen (art. 461a-461c Rv). In het geval van een onroerende zaak kan een daartoe bevoegde hypotheekhouder de executie overnemen (art. 544-549 Rv). Als de executie van een onroerende zaak is gedaan door een hypotheekhouder, dan verloopt de verdeling als bedoeld in art. 551 lid 5 Rv jo. art. 3:270 BW. Pand-, hypotheek- en voorrecht geven voorrang bij verhaalsrecht (art. 3:278 BW).

Conservatoir beslag (2). Belangenafweging bij het opheffen van het conservatoir beslag en risicoaansprakelijkheid beslaglegger

Overzicht
1. Algemeen: van middelen tot bewaring van een recht;
2. Absolute en relatieve competentie in zaken van conservatoir recht;
3. Termijn: eis in bodemzaak (connexiteit: Ajax/ Reule);
4. Géén hoor en wederhoor;
5. Zekerheidstelling beslagschade;
6. Opheffing van conservatoir beslag (Bijl/ Van Baalen) (Hwang/Nidera);
7. Risicoaansprakelijkheid beslaglegger. Wanneer levert het conservatoir beslag een onrechtmatige daad op (Parket bij de Hoge Raad, 14 augustus 2015 (Wyeth/ A) ) en (Hoda Int./ Mondi Foods))?;
8. Executoriaal beslag

1. Algemeen: van middelen tot bewaring van een recht
De materieelrechtelijke grond voor het conservatoir beslag is, zoals het opschrift van de Vierde titel luidt, een "middel tot bewaring van een recht".  Art. 700-710a Rv zijn van toepassing op alle conservatoire beslagen; de artikelen 711-770c Rv bevatten bijzondere regels ten aanzien van het soort conservatoir beslag. De hoofdcategorieën conservatoir beslag zijn: verhaalsbeslagen (art. 711-729e Rv), beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen (art. 730-737 Rv), bewijsbeslag
(art. 1019-1019i Rv) en maritaal beslag (art.768-770c Rv).

Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof nodig (art. 700 lid 1 Rv); het verlof wordt verzocht bij verzoekschrift (700 lid 2 Rv). Omdat de verzoekschriftprocedure wordt gevolgd, zijn de artikelen 261 Rv e.v. van toepassing. Zie mijn vorige bericht voor de inhoudelijke eisen die aan het beslagrekest worden gesteld.

Het conservatoir beslag wordt gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften die gelden voor het executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering op een goed van de soort als in beslag genomen wordt, met dien verstande dat in plaats van een executoriale titel, het verlof van de voorzieningenrechter ex. art. 700 Rv in het beslagexploot wordt vermeld (art. 702 lid 1 Rv). Het verlof en het beslagrekest worden samen met het beslagexploot betekend aan de beslagene (art. 702 lid 2 Rv).

De beslagene kan tegen het verlof géén rechtsmiddel instellen (art. 700 lid 2 Rv, laatste volzin); daarentegen is voor de verzoeker wel een hogere voorziening toegelaten tegen de beschikking, houdende weigering van het verlof.

2. Absolute en relatieve competentie
2.1. Beoordeling van de aanvraag van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter
De absolute bevoegdheid van de rechter in zaken waarin conservatoir beslag wordt aangevraagd, wordt geregeld door art. 700 Rv en art. 50 RO: de voorzieningenrechter van de rechtbank is absoluut bevoegd.

De relatieve bevoegdheid wordt bepaald door art. 700 lid 1 Rv. Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank:
a. binnen welk rechtsgebied zich één of meer van de betrokken zaken bevinden;
b. binnen het rechtsgebied waar de schuldenaar woonplaats heeft (indien het beslag niet op zaken betrekking heeft);
c. binnen het rechtsgebied waar de degene onder wie het beslag gelegd wordt (indien het beslag niet op zaken betrekking heeft).

Is de derdebeslagene, een rechtspersoon, dan is tevens bevoegd:
a. de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon statutair gevestigd is (art. 1:10 lid 2 BW);
b. de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon een filiaal heeft gevestigd (art. 1:14 BW).

2.2. Beoordeling rechtmatigheid in bodemprocedure (dagvaardingsprocedure)
Nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend door de voorzieningenrechter, volgt in de regel een beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag in een bodemprocedure. Voor de bodemprocedure waarin het conservatoir beslag wordt betrokken, gelden de regels van de dagvaardingsprocedure.

Zo is de kantonrechter bevoegd in zaken betreffende vorderingen die ten hoogste 25.000 Euro (inclusief rente) belopen (art. 93 Rv). Procesvertegenwoordiging is niet verplicht in kantonzaken. Beloopt de vordering echter meer dan 25.000 Euro, dan wordt de zaak door de civiele rechter behandeld en is procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht. De spoedprocedure wordt ingesteld bij de bevoegde rechter, waarbij de vordering bepalend is voor de competentie van kanton- dan wel civiele rechter.

3. Termijn: eis in de hoofdzaak
Het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen een termijn van ten minste acht dagen na het beslag wordt ingesteld (art. 700 lid 3 Rv), met mogelijkheid van verlenging op verzoek van de beslaglegger. Hoe dient deze connexiteit tussen conservatoir beslag en de vordering en hoofdzaak te worden opgevat?

Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van een recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen niet meer door executoriaal beslag kunnen worden getroffen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting, dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor executie vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als een eis in hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv (r.o. 3.4.2.).

Alleen een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 Rv en art. 704 Rv als 'hoofdzaak' worden aangemerkt (HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 (Ajax/ Reule); zie ook Parket bij de Hoge Raad, 3 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM6082).

4. Géén hoor en wederhoor
In de verzoekschriftprocedure is de mondelinge behandeling een uitzondering. De rechter zal zich aanstonds onbevoegd verklaren of het verzoek toewijzen (art. 279 lid 1 Rv). De gerekwestreerde behoeft niet eerst te worden gehoord. Met het oog op het ontbreken van hoor en wederhoor, zijn de eisen die worden gesteld aan het beslagrekest aangescherpt, zoals op valt te maken uit de beslagsyllabus van De Rechtspraak en ECLI:NL:RBROT:2015:9324.

Let op de bepaling van art. 700 lid 4 Rv: verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Faillissementswet, kan slechts worden verleend, nadat de instelling in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, tenzij het beslag uitsluitend op zaken betrekking heeft.

5. Zekerheidstelling voor beslagschade
De voorzieningenrechter kan het verlof verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld door de beslaglegger voor schade die door het beslag kan worden veroorzaakt (art. 701 lid 1 Rv). Op de zekerheidstelling is art. 6:51 BW van toepassing. De zekerheidstelling moet bij exploot aan de beslagene worden betekend (art. 701 lid 2 Rv); voor het overige is art. 616 Rv (het stellen van zekerheid) van toepassing.

6. Opheffing beslag
De voorzieningenrechter die het verlof tot beslag heeft gegeven, kan in kort geding het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter (art. 705 lid 1 Rv).

Waarop wordt gedoeld met de zinsnede "onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter"? De bepalingen inzake executiegeschillen worden van toepassing verklaard in art. 705 lid 3 Rv.
Executiegeschillen worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of binnen welk rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich één of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden (art. 438 lid 1 Rv).

De opheffing wordt onder meer uitgesproken (art. 705 lid 2 Rv):
a. bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen;
b. indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt;
c. zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

Let er goed op, dat de opsomming van art. 705 lid 2 Rv niet limitatief is. Dat valt direct op door de woorden "onder meer". De regeling voor opheffing van het beslag ex. art. 705 Rv hangt nauw samen met de regeling voor het vervallen van het beslag ex. art. 704 Rv.

6.1.1. Afweging wederzijdse belangen bij vordering tot opheffing conservatoir beslag in k.g.
Bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van conservatoir beslag dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl een beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken (HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481).

Wat heeft te gelden, als de vordering in de bodemprocedure in eerste aanleg wordt afgewezen, nadat het conservatoir beslag is gelegd (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 (Bijl/ Van Baalen))? De beslaglegger stelt hoger beroep in tegen de afwijzing in de bodemprocedure. De beslagene vordert in kort geding opheffing van het conservatoir beslag, op de grond dat de vordering door beslaglegger in de bodemzaak is afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft de opheffing van het conservatoir beslag geweigerd. Het oordeel is dat het vonnis van de bodemrechter weliswaar een belangrijk gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag, of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, maar niet van beslissende betekenis. Tegenover het evidente belang van beslaglegger bij handhaving van het beslag, kan van beslagene worden gevergd dat hij motiveert waarom zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen, welke motivering ontbreekt.

Beslagene voert het onderdeel aan waarin wordt verdedigd dat de voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van de beslagene. Een zodanige regel zou de voorzieningenrechter echter te zeer beperken in zijn belangenafweging, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Het ligt in de eerste plaats op de weg van beslagene die opheffing van het conservatoir beslag vordert, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

6.1.2. Uitleg art. 705 Rv in samenhang met 704 lid 2 Rv
De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:200:AA5870 (Staat der Nederlanden/Vakbond Varkenshouders) overwogen dat, indien de voorzieningenrechter moet beslissen op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, hij zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum én ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op deze regel, hetgeen het geval zal kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is, dat de beslissing op een tegen het vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht (r.o. 3.2).

Het onderdeel, door de beslagene aangevoerd, stelt in feite de vraag, of het voorgaande verkort heeft te gelden indien de voorzieningenrechter heeft te beslissen over vordering tot opheffing van conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd, door de bodemrechter is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld.

Art. 705 Rv dient te worden uitgelegd in samenhang met art. 704 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een conservatoir beslag van rechtswege vervalt, indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. De uitleg door beslagene is niet te verenigen met het systeem van de wet.

Hoewel de Hoge Raad in Bijl/Van Baalen onder rechtsoverweging 3.2 refereert aan het arrest van 19 mei 2000, is de situatie in Bijl/Van Baalen anders: in Bijl/Van Baalen is de vraag of het overwogene uit het arrest van 19 mei 2000 onverkort heeft te gelden, indien de voorzieningenrechter heeft te beslissen over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag, die erop is gebaseerd dat de vordering tot verzekering waarvan dit beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld (r.o. 3.4).

Tegen die achtergrond heeft te gelden, dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat afwijzende vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer moet worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep (r.o. 3.6 Bijl/Van Baalen).

6.1.3. Gebondenheid aan gronden in beslagrekest (Hwang/Nidera)
In HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074 (Hwang/Nidera) ligt de rechtsvraag voor, of een niet in het beslagrekest vermelde grond mede in het oordeel van de rechter mag worden betrokken. In kwestie werd de Paulianagrondslag als een 'verrassing' daags voor de mondelinge behandeling in het opheffingskortgeding naar voren gebracht. Het hof heeft geoordeeld dat de enkele confrontatie daags tevoren in kort geding nog niet meebrengt dat de beslagene, eiser tot cassatie, in zijn belangen is geschaad. A-G mr. Van Peursem acht dit oordeel niet onbegrijpelijk (zie punt 2.11).

De A-G wordt hierin door de Hoge Raad gevolgd. Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat de rechter vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het rekest waren vermeld, maar in het opheffingskortgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (r.o. 3.5).

6.2. Conclusie
Naar aanleiding van HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (Bijl/Van Baalen), concludeer ik het volgende:

De voorzieningenrechter dient te beslissen op een vordering tot opheffing van het conservatoir beslag, door beslagene ingesteld nadat in de bodemprocedure de vordering door beslaglegger is afgewezen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen:

a. Het beslag vervalt pas van rechtswege, als de afwijzing van de vordering in hoofdzaak in kracht van gewijsde is gedaan.
Art. 705 lid 2 Rv (opheffing beslag),  dient te worden gelezen in samenhang met art. 704 lid 2 Rv (vervallen van beslag). De opsomming van art. 705 lid 2 Rv is niet limitatief. Essentieel in dit kader is de eerste volzin van art. 204 lid 2 Rv: "Wordt de eis in hoofdzaak afgewezen en is deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor van rechtswege het beslag";

b. In beginsel dient de voorzieningenrechter zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;
c. Het vonnis van de bodemrechter levert weliswaar een belangrijk gezichtspunt op, maar is niet van doorslaggevende betekenis; van de beslagene die in kort geding opheffing van het conservatoir beslag vordert, mag een deugdelijke motivering worden verlangd;
d. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken.
Enerzijds strekt het conservatoir beslag er naar zijn aard toe om te waarborgen dat verhaal mogelijk zal zijn, zo het vonnis in de bodemprocedure nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Ook als de bodemrechter in eerste aanleg de vordering van de beslaglegger afwijst, kan na het aanwenden van rechtsmiddelen blijken dat de vordering door de beslaglegger wel deugdelijk is/ het beslag daadwerkelijk noodzakelijk is.

Tegenover het (serieuze) belang van de beslaglegger staan de belangen van de beslagene, die (zoals onder c. is aangegeven) aannemelijk moet maken dat spoed is vereist en het oordeel van de instantie in beroep niet kan worden afgewacht. Niet kan worden gezegd, dat de belangen van de beslagene zwaarder wegen dan die van de beslaglegger. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken.

7. Risicoaansprakelijkheid beslaglegger. Wanneer levert het conservatoir beslag een onrechtmatige daad op?
Hoewel de zaak executie van het vonnis in kort geding betreft, is HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kempkes/ Samson), r.o. 3.2. illustratief.  De aansprakelijkheid van de beslaglegger komt ter sprake, wanneer de vordering in de bodemprocedure wordt afgewezen, daarmee de grond aan het conservatoir beslag komt te ontvallen én het beslag schade heeft opgeleverd.

7.1.1. Vexatoir beslag; te hoge vordering
Bij de beoordeling van de vraag, wanneer het conservatoir beslag in een dergelijk geval een onrechtmatige daad oplevert, waarmee op de beslaglegger een zekere risicoaansprakelijkheid rust, dient onder meer te worden onderzocht of het beslag vexatoir is en of de beslaglegger misbruik heeft gemaakt van zijn beslagrecht. Een enkele te hoge vordering die ten grondslag is gelegd aan het beslag, is daarvoor niet voldoende; evenmin leidt een sterke financiële positie van de beslaglegger tot de aanname dat de beslaglegger misbruik heeft gemaakt van zijn beslagrecht.

7.1.2. Misbruik van recht
Van misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW zal (de factoren zijn niet uitputtend opgesomd) sprake zijn, wanneer:
a. de beslaglegger het beslag heeft gelegd met geen ander doel dan de beslagene te schaden;
b. in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het beslagrecht en het belang van beslagene dat daardoor wordt geschaad (proportionaliteit), gelet op de hoogte van de vordering, gelet op de noodzaak van het leggen en handhaven van het beslag, de beslaglegger niet naar redelijkheid tot de uitoefening van het beslagrecht had kunnen komen.

7.1.3. Hoda International/ Mondi Foods: conservatoir beslag voor een te hoge vordering en vexatoir beslag
De rechtsregel inzake risicoaansprakelijkheid en misbruik van recht is gegeven in een arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003:

'Op beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond is. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd.
De vraag, of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, te lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval, kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarbij mag de instantie bij de beoordeling betrekken dat beslaglegger ten tijde van de beslaglegging [niet] over voldoende informatie beschikte en dat een substantieel deel van het door beslaglegger gevorderde, is toegewezen.' (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF: 2841(Hoda International/ Mondi Foods), r.o. 4.5.2.).  Zie ook de conclusie van Mr. F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2003:AF2841.

7.1.4. Conclusie risicoaansprakelijkheid beslaglegger
Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gestelde beslag, indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond is. Is de vordering in de bodemzaak slechts gedeeltelijk toegewezen, dan heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd (overweging 4.4. van het principale middel, Parket bij de Hoge Raad, 14 augustus 2015, zaakno. 14/05302, ECLI:NL:PHR:2015:1670 (Wyeth/ A)  ).

8. Executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv)
Heeft de beslaglegger in de bodemzaak een executoriale titel verkregen en is deze voor tenuitvoerlegging vatbaar geworden, dan gaat het conservatoir beslag over in executoriaal beslag. De executoriale titel dient aan beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze te worden betekend. Voor de betekening aan de derde geldt art. 722 Rv.
Bij de tenuitvoerlegging moet de betekeningstermijn van art. 432 Rv in acht worden genomen. Aan de executie kan tevens een voorwaarde of termijn worden verbonden als bedoeld in art. 3:296 lid 2 BW.