Het toepasselijke recht op (internationale) overeenkomsten uit verbintenis: Rome I en Weens Koopverdrag

Overzicht
      
A.   Het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst: Rome I;
1.    Materieel en formeel toepassingsgebied Rome I;
2.1. Rechtskeuze door partijen;
2.2. Beperkingen;
3.    Objectieve verwijzing bij ontbreken rechtskeuze;
3.1. Kenmerkende prestant en nauwere band met het recht van een ander land;
4.    Uitzonderingen

B.   Het toepasselijke recht op internationale koopovereenkomsten: Weens Koopverdrag
1.   Materieel en formeel toepassingsgebied;
2.   Uitsluiting WKV

Inleiding: internationale overeenkomsten uit verbintenis
Brussel I-Bis (EEX-Vo II) strekt zich uit over de rechterlijke bevoegdheid, alsmede de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in grensoverschrijdende burgerlijke en handelszaken. De vraag, welk recht van toepassing is op de internationale verbintenis uit overeenkomst, wordt beheerst door Rome I (Verordening (EG) nr. 539/2008); voor de internationale (niet-consumenten)koopovereenkomst betreffende roerende zaken is het Weens Koopverdrag van 11 april 1989 relevant.

A. Het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst: Rome I

1. Materieel en formeel toepassingsgebied Rome I
Rome I biedt de conflictregel in gevallen waarin het recht van verschillende landen moet worden gekozen en is van toepassing op internationale verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken (art. 1 lid 1 Rome I). De verordening is niet van toepassing op de gevallen genoemd in lid 2, maar let op: wordt de Nederlandse rechter aangezocht, dan gelden art. 10:154 e.v. (algemene regels) en 10:166 BW (lex specialis). De materiële reikwijdte die op grond van art. 1 lid 2 Rome I wordt ingeperkt, wordt op grond van art. 10:154 BW weer uitgebreid ten aanzien van het nationale Nederlandse recht. Rome I is niet van toepassing op de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen (art. 1 lid 2 sub a Rome I), maar de handelingsonbekwaamheid en -onbevoegdheid wordt wel door Rome I bestreken, zie art. 13 Rome I.

Het formele toepassingsgebied van Rome I is universeel (art. 2 Rome I).

2.1. Rechtskeuze door partijen
Partijen zijn vrij om een bepaald rechtsstelsel van toepassing te verklaren op hun overeenkomst. De overeenkomst hoeft niet op enige wijze verbonden te zijn met het gekozen recht. De rechtskeuze dient wel expliciet te worden gedaan, of duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of uit omstandigheden van het geval te blijken (art. 3 lid 1 Rome I). Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete feiten en omstandigheden, die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1523 (Rasheed Bank/Solvochem-Holland), r.o. 3.6.3, vgl. HR 28 maart 2008, LJN BC2726, NJ 2008/191).

De enkele omstandigheid dat één der partijen in de dagvaarding stelt dat de wederpartij een bepaalde rechtskeuze heeft aanvaard, terwijl tegen laatstgenoemde verstek is verleend, rechtvaardigt niet het oordeel dat van een stilzwijgende rechtskeuze sprake is. Blijkens punt 12 van de preambule bij Rome I is het forumkeuzebeding een factor waarmee rekening gehouden dient te worden bij de vaststelling van de rechtskeuze.

Uit art. 3 lid 1 Rome I blijkt dat partiële rechtskeuze mogelijk is. Wijziging van de rechtskeuze ná sluiting van de overeenkomst is toegestaan (art. 3 lid 2 Rome I).

Partijen zijn vrij om niet-statelijk recht op hun overeenkomst toe te passen (punt 13 preambule Rome I). De rechtskracht die aan een dergelijke keuze toekomt, is niet sterk: het niet-statelijke recht kan niet aan de dwingendrechtelijke bepalingen van het eigenlijk toepasselijke rechtsstelsel derogeren. Partijen kunnen verdragen van eenvormig recht (voorbeeld: Weens Koopverdrag) van toepassing verklaren op de overeenkomst, zelfs als de overeenkomst buiten het formele toepassingsgebied van het verdrag valt. Voorwaarde is wel, dat het verdrag de mogelijkheid tot rechtskeuze biedt.

2.2. Beperkingen
Bevinden alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, dan laat de door partijen gemaakte rechtskeuze het dwingend nationaal recht onverlet (art. 3 lid 3 Rome I). Deze bepaling dient te worden gelezen als 'in uitsluitend nationale gevallen kan de rechtskeuze niet derogeren aan regels van dwingend nationaal recht '.  Eenzelfde beperking van de werking van het rechtskeuzebeding, geldt ten aanzien van dwingend Gemeenschapsrecht in EU-gevallen (art. 3 lid 4 Rome I).

Bepalingen van bijzonder dwingend recht moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht de rechtskeuze die van toepassing is verklaard op de overeenkomst (art. 9 leden 2 en 3 Rome I).

Voorts kan de keuze voor een bepaald rechtsstelsel niet tornen aan bepalingen die beogen economisch "zwakkere" partijen te beschermen: zie art. 5 lid 2 Rome I (overeenkomsten voor passagiersvervoer); art. 6 lid 2 Rome I (consumentenovereenkomsten); art. 7 lid 2-3 Rome I (verzekeringsovereenkomsten); art. 8 lid 1 Rome I (arbeidsovereenkomsten).

3. Objectieve verwijzing bij ontbreken rechtskeuze
Hebben partijen geen rechtskeuze overeenkomstig art. 3 Rome I gemaakt, dan wordt het op de overeenkomst toepasselijke recht aan de hand van objectieve factoren vastgesteld. In de eerste plaats dient te worden gekeken of de "beschermende bepalingen" van de artikelen 5 tot en met 8 Rome I van toepassing zijn. Is dat niet het geval, dan wordt het toepasselijke recht als volgt vastgesteld (art. 4 lid 1 onder a-h Rome I):
1. de overeenkomst tot verkoop van roerende zaken en de overeenkomst inzake dienstverlening worden beheerst door het recht van het land waar de verkoper resp. de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft. Voor uitleg van de begrippen 'verkoop van roerende zaken' en 'verrichten van diensten' wordt aansluiting gezocht bij art. 7 sub 1 onder b Brussel I-Bis (punt 17 preambule Rome I). Divergentie van de bevoegdheidsregeling van Brussel I-Bis en de rechtskeuzeregeling van Rome I wordt zo voorkomen.

Let op het verschil tussen Brussel I-Bis en Rome I ten aanzien van de plaatsbepaling. Onder Brussel I-Bis is de woonplaats van de verweerder bepalend, bijvoorbeeld de statutaire zetel van de rechtspersoon (art. 63 Brussel I-Bis) of de woonplaats van de natuurlijke persoon naar nationaal recht (Nederland: art. 1:10 BW) relevant (art. 62 Brussel I-Bis). Onder Rome I is gekozen voor het begrip "gewone verblijfplaats", waaronder moet worden verstaan de plaats van het hoofdbestuur van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen of de hoofdvestiging van de bedrijfsactiviteiten van een natuurlijk persoon (art. 19 lid 1 Rome I) en het filiaal of agentschap of andere vestiging (art. 19 lid 2 Rome I).

2. De overeenkomst die een zakelijk recht op of de huur van een onroerend goed tot onderwerp heeft, wordt beheerst door het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen (lex rei sitae) (art. 4 lid 1 onder c Rome I). De huurovereenkomst voor tijdelijk particulier gebruik voor een duur van ten hoogste zes maanden wordt beheerst door het recht van het land waar de verhuurder zijn gewone verblijfplaats heeft, mits de huurder een natuurlijke persoon is en in hetzelfde land zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 4 lid 1 onder d Rome I);
3. Franchise- en distributieovereenkomsten worden beheerst door het recht van het land waar de franchisenemer resp. de distributeur zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 4 lid 1 onder e en f Rome I);
4. Veilingovereenkomsten worden beheerst door het recht van het land waar de veiling plaatsvindt (art. 4 lid 1 onder g Rome I);
5. Overeenkomsten inzake financiële instrumenten als bedoeld in MiFID II worden beheerst door het recht van de financiële markten (art. 4 lid 1 onder h Rome I).

3.1. Kenmerkende prestant en nauwere band met het recht van een ander land
Valt de overeenkomst niet onder art. 4 lid 1 Rome I, of vallen delen van de overeenkomst onder meer dan één van de punten a t/m h van lid 1, dan wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land van het gewone verblijf van de kenmerkende prestant (art. 4 lid 2 Rome I); vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1523 (Rasheed Bank/Solvochem-Holland), r.o. 3.7.3.

Blijkt uit alle omstandigheden dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land dan bedoeld in lid 1 of 2, dan is het recht van dat andere land van toepassing (art. 4 lid 3 Rome I), HvJ 6 oktober 2009, zaak C-133/08, ICF/Balkenende en MIC, punt 63. Zie tevens punt 20 van de preambule bij Rome I.

Is het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 1 of lid 2 vast te stellen (bijvoorbeeld omdat geen kenmerkende prestatie kan worden aangewezen), dan wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is (art. 4 lid 4 Rome I).

4. Uitzonderingen
Rome I kan de toepassing van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is, niet beperken (lex fori, art. 9 lid 2 Rome I). Wat onder 'bijzonder dwingend recht' wordt verstaan, blijkt uit art. 9 lid 1 Rome I. Beperkingen aan de rechtskeuze als neergelegd in art. 9 Rome I, worden wel aangeduid als 'voorrangsregels', vgl. HR 13 mei 1966, NJ 1967/3 (Alnati).

De toepassing van een bepaling van het door Rome I aangewezen recht kan terzijde worden gesteld, indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de aangezochte rechter (art. 21 Rome I).

B. Het toepasselijke recht op internationale koopovereenkomsten: Weens Koopverdrag 1980

1. Materieel en formeel toepassingsgebied
Anders dan Rome I, bevat het Weens Koopverdrag géén conflictregels. Het Weens Koopverdrag bevat uniform kooprecht. Het Koopverdrag is van belang voor het inroepen van onder meer het recht op ontbinding en schadevergoeding. Valt de overeenkomst onder het Weens Koopverdrag, beide partijen zijn bijvoorbeeld afkomstig van een lidstaat bij het Weens Koopverdrag, dan zijn de conflictregels van internationaal privaatrecht niet langer aan de orde.

Het materieel toepassingsgebied wordt bestreken door art. 2-5 Weens Koopverdrag. Het Verdrag is niet van toepassing op overeenkomsten betreffende consumentenkoop.

Het formele toepassingsgebied wordt bepaald door art. 1 Weens Koopverdrag. Het Verdrag is van toepassing op koopovereenkomsten betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende Staten gevestigd zijn:
a. wanneer die Staten Verdragsluitende Staten zijn (art. 1 lid 1 sub a);
b. wanneer volgens de regels van internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter, het recht van een Verdragsluitende Staat van toepassing is (art. 1 lid 1 sub b). Voor Nederland gelden de verwijzingsregels die volgen uit Rome I.

Onder a is geen twijfel mogelijk: nu beide partijen in een andere lidstaat zijn gevestigd, is het Weens Koopverdrag onomstotelijk van toepassing. Onder sub b hangt het af van de toepasselijke conflictregels, of het Weens Koopverdrag volgens de regels van internationaal privaatrecht van toepassing worden verklaard. Daarbij is steeds van belang dat het WKV materieel slechts van toepassing is op professionele koopovereenkomsten.

Een voorbeeld. Het Nederlandse loodgietersbedrijf A koopt van verkoper B een set ladders. Verkoper B is gevestigd in Engeland. Engeland is géén partij bij het Weens Koopverdrag. De sporten van meerdere ladders breken al na een week gebruik doormidden. A stelt dat de non-conformiteit van de geleverde ladders een wezenlijke tekortkoming opleveren en eist voor de Nederlandse rechter schadevergoeding van verkoper B. Welk rechtsstelsel is van toepassing op de overeenkomst, het Nederlandse rechtsstelsel van koper A, of het Engelse rechtsstelsel van verkoper B? Het verwijzingsschema is als volgt:

Valt de overeenkomst onder de materiële reikwijdte van het Weens Koopverdrag?
Ja, het betreft een handelskoop van roerende zaken, art. 1 WKV;
Zijn de uitzonderingen van art. 2 WKV van toepassing?
Nee, het betreft geen consumentenkoop of overige soorten koop als bedoeld in art. 2 WKV;
Valt de overeenkomst onder het formele toepassingsgebied van het WKV?
Art. 1 lid 1 sub b WKV verwijst naar de conflictregels van Internationaal Privaatrecht (Rome I). Op grond van art. 4 lid 1 sub a Rome I is het recht van het land van de verkoper van toepassing, dus het Engelse recht. De overeenkomst valt dus niet onder het formele toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag.

2. Uitsluiting WKV
Valt de koopovereenkomst onder het formele toepassingsgebied van het WKV, dan kan het WKV door partijen worden uitgesloten van toepassing. Partijen kunnen de toepassing van het Verdrag uitsluiten, afwijken van elk van de bepalingen van het Verdrag, dan wel het gevolg daarvan wijzigen (art. 6 Weens Koopverdrag). Het bepaalde in art. 12 Weens Koopverdrag moet wel in acht worden genomen.

Toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag

Hoe een "diplomatieke" peer review te schrijven ten behoeve van een juridisch onderzoek

Soms word ik ergens (bijna) sprakeloos van. Dat gebeurde toen ik een aantal jaren geleden een concept van iemand voorgelegd kreeg om een peer review (collegiale toetsing) te schrijven over een concept.

Ik opende het concept en... ik trof A4'tje vol met dode links aan. De onderzoeksvragen liepen niet zo lekker en de vereiste toelichting was van een juristenblog in het concept geplakt. Misschien was het concept met tegenzin geschreven. Het kan ook zijn dat de ambitie om er iets van te maken er wél was, maar dat diegene niet zo goed uit de voeten kon met de methodologische verantwoording. Wat doe je op zo'n moment, als reviewer? Ik heb advies gegeven over de aanpak van het concept en hoopte dat het ter harte genomen zou worden. Helaas heb ik die persoon niet direct kunnen spreken. Toen hij ver na de deadline van het concept eindelijk op kwam dagen, daags voor het inleveren van de definitieve versie, vond hij dat het "uitstekend" ging met zijn werk.

De peer review komt uit de wetenschap en houdt in dat een vakgenoot wordt geselecteerd om een these voor publicatie van commentaar te voorzien. Een toewijzing zonder vermelding van de herkomst van de these vergroot de kans op een objectieve beoordeling- al blijft het riskant om nieuwe vindingen aan een vakgenoot voor te leggen, die immers een negatief oordeel af kan geven, om aan de haal te gaan met het project. In bovenstaande situatie werd de naam van de beoordeelde wel bekend gemaakt. Hoe het ook zij, het is de bedoeling om diplomatiek te werk te gaan bij de beoordeling van het werk van een student of vakgenoot, ook (of juist) als het werk hiaten bevat. De review is immers bedoeld om verbeteringen aan te brengen!

Om een voorbeeld te geven:  

De inleiding tot uw onderzoek is goed geïllustreerd, zoals een inleiding zou moeten zijn: de lezer wordt direct ‘meegevoerd’ in het onderwerp, ‘smartengeld voor slachtoffers van misdrijven’. In de probleemstelling voor uw onderzoek mis ik helaas een belangrijk aspect: dat het om smartengeld naar aanleiding van misdrijven gaat. Ook ontbreekt in de opzet het in de inleiding aangehaalde ‘gelijkheidsbeginsel’. Door de inleiding krijg ik bovendien de indruk dat de vergelijking tussen het strafrecht en burgerlijk recht centraal staat. Betrek het strafrechtelijk element in uw onderzoeksvraag of pas de inleiding aan aan uw probleemstelling.
            De probleemstelling en de toelichting zijn helder: het eerste deel van de onderzoeksvraag heeft betrekking op positiefrechtelijk descriptief onderzoek, het tweede deel van de onderzoeksvraag op normatief onderzoek. De typering van uw onderzoeksvraag is correct geformuleerd in de toelichting. Het normatieve element, ’wat is wenselijk?’, is duidelijk, al is uw onderbouwing, ‘hoe het in de toekomst zou moeten zijn’, erg abstract.
            Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag wilt u interpretatief, empirisch én normatief onderzoek uitvoeren, omdat privaatrechtswetenschappelijk onderzoek volgens Van Boom ‘kruispuntwetenschap’ is. Verklaar aan de lezer wat Van Boom precies bedoelt met ‘kruispuntwetenschap’. Idealiter komen in ieder geval enige genoemde onderzoeksmethoden aan bod om het onderzoeksperspectief te verbreden (een uitsluitend theoretisch onderzoek doet geen ‘recht’ aan de juridische werkelijkheid). Met het oog op de beperkte omvang van uw scriptie, denk ik wel dat u ervoor moet waken, dat u geen veelheid aan onderzoeksmethoden presenteert. De ‘rode draad’ van uw onderzoek kan daardoor ondergesneeuwd raken.  
            De formulering van uw deelvragen is helder: drie van de deelvragen zijn voldoende afgebakend om als echte deelvragen (en niet afzonderlijke onderzoeksvragen) te worden gebruikt. De typering van de deelvragen is niet altijd volledig of correct: de vijfde deelvraag bevat niet alleen een normatief element (‘welke rol zouden zij moeten spelen?’), maar ook een descriptief element (‘welke rol spelen uitkeringen van het Schadefonds..?’). De formulering van uw vierde deelvraag is niet rechtsvergelijkend en deels normatief, maar beschrijvend.
            Het onderscheid tussen de eerste en tweede deelvraag kan worden aangescherpt. Onder uw eerste deelvraag gaat u in op “De huidige stand van het recht ten aanzien van de vaststelling van smartengeld”, onder meer aan de hand jurisprudentieonderzoek, terwijl u onder uw tweede deelvraag, “De ontwikkeling van de hoogte van smartengeldbedragen in de rechtspraak”  óók jurisprudentieonderzoek uit zult voeren. Weliswaar heeft de eerste deelvraag betrekking op de toekenning van het recht op smartengeld en de tweede deelvraag op de begroting van smartengeld, maar ik denk dat de overlap zo sterk is dat u de eerste deelvraag en het eerste deel van de tweede deelvraag kunt combineren. In de tweede deelvraag is een rechtsvergelijkende vraag tussen haakjes geplaatst. Juist dit gedeelte van de tweede deelvraag leent zich voor een aparte deelvraag. Zoals de eerste en tweede vraag nu zijn geformuleerd, betwijfel ik of zij wel kunnen bijdragen aan de beantwoording van de onderzoeksvraag, omdat de nodige samenhang mijns inziens ontbreekt.
            De derde deelvraag en de vijfde deelvraag zijn niet in de juiste volgorde gepresenteerd. Onder de derde deelvraag hebt u het over de bedragen van het Schadefonds geweldsmisdrijven. Onder de vierde deelvraag maakt u een uitstapje naar het buitenland. Deze vraag komt nogal uit de lucht vallen, want onder de vijfde deelvraag gaat u weer in op de uitkeringen door het Schadefonds, maar nu ten aanzien van de gewenste rol daarvan. Het is logischer als u de vijfde deelvraag vooraf laat gaan aan de derde deelvraag. U kunt tevens de zesde deelvraag (‘Hoe kijken rechters (straf en civiel) aan tegen de smartengeldproblematiek’) als derde deelvraag formuleren, u bent dan namelijk reeds ingegaan op de ontwikkelingen in de rechtspraak en de huidige zesde vraag sluit daarop mooi aan.
            U hebt drie normatieve deelvragen geformuleerd. De vijfde deelvraag is een combinatie van een descriptieve (‘Welke rol spelen uitkeringen van het Schadefonds...’) en een normatieve (‘..welke rol zouden zij moeten spelen?’) vraag. Ik meen dat de vijfde deelvraag daardoor zo breed opgevat kan worden, dat er een zelfstandig onderzoek uit voort kan vloeien. Hetzelfde geldt in potentie voor de vierde en zesde deelvraag. Zoals ik eerder heb opgemerkt, dient u erop te letten dat het geheel wel past binnen het bestek van uw onderzoek.
            Wat betreft de methodologische verantwoording heb ik de volgende opmerkingen. Uw onderzoeksvraag valt uiteen in een descriptieve vraag en een normatieve vraag. In uw toelichting op uw probleemstelling gaat u summierlijk in op de methodologische opzet. Omschrijf welke methode (bijvoorbeeld kwalitatief empirisch onderzoek) betrekking heeft op welk onderdeel van uw onderzoeksvraag en hoe u dit onderzoek in de praktijk gaat uitvoeren. Hetzelfde geldt voor de deelvragen.
            Bij de eerste en tweede deelvraag hebt u keurig de onderzoekstechnieken vermeld, die geschikt zijn voor het beantwoorden van die vragen; bij de derde tot en met de zesde deelvraag mis ik de te hanteren technieken. Opmerkingen als ‘nader zal worden ingegaan op’, ‘het gaat erom in kaart te brengen’ en ‘er wordt gekeken naar andere rechtsstelsels’, zijn niet voldoende concreet. Ook heb ik géén bespreking van de beperkingen van de gekozen methoden gezien.
             De zesde deelvraag betreft een rechtssociologische verbreding. U zult empirisch onderzoek uitvoeren om te onderzoeken hoe rechters tegen de smartengeldproblematiek aankijken. De gekozen verbreding is in zoverre begrijpelijk, dat ik eruit opmaak dat deze bijdraagt aan de beantwoording van het normatieve gedeelte van uw onderzoeksvraag (welke toekomstige ontwikkeling wenselijk is). De methode kan specifieker worden toegelicht en verantwoord: hoe geeft u dit empirisch onderzoek vorm (gestructureerde interviews, open vragen)?
            Geef in uw onderzoeksopzet een omschrijving van de ‘smartengeldproblematiek’. Onder sommige deelvragen besteedt u aandacht aan de smartengeldproblematiek, zonder dat het kader van die problematiek is geschetst: wat houdt die smartengeldproblematiek precies in?
            Ten slotte kan de literatuurvermelding worden aangepast. U kunt een onderscheid maken tussen literatuur en jurisprudentie. De geraadpleegde titels dienen op alfabetische volgorde te staan en sommige bronnen moeten gecursiveerd worden, bijvoorbeeld de periodieken “NJ” en “MvV”.  Ik raad u aan om gebruik te maken van de Leidraad voor juridische auteurs, Voetnoten, bronvermeldingen, literatuurlijsten en afkortingen in Nederlandstalige publicaties, Deventer: Kluwer 2016.

M. Bouter

Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen, van (verkapte) exequatur tot Brussel I-Bis

Overzicht 
1.       Inleiding
2.1.    Verkapte exequatur;
2.1.1. Criteria voor erkenning buitenlands vonnis op de voet van art. 431 lid 2 Rv;
2.1.2. Formele uitvoerbaarheid;
2.2.    Exequatur;
3.       Erkenning en tenuitvoerlegging onder Brussel I-Bis;
3.1.1. Materieel en formeel toepassingsgebied;
3.1.2. Automatische erkenning;
3.1.3. Tenuitvoerlegging zonder exequatur: wederzijds vertrouwen;
3.2.    Weigering van erkenning en tenuitvoerlegging onder Brussel I-Bis;
3.2.1. Restricties en uitzonderingen op de restrictieve toepassing van weigeringsgronden

1. Inleiding
Behoudens het bepaalde in art. 985-994 Rv, kunnen noch door vreemde rechters gegeven beslissingen, noch buiten Nederland verleden authentieke akten binnen Nederland ten uitvoer worden gelegd (art. 431 lid 1 Rv). Beslissingen van buitenlandse rechters die in Nederland uitvoerbaar zijn krachtens een verdrag of krachtens de wet, kunnen tenuitvoer worden gelegd na verkrijging van een exequatur (art. 985 Rv). In de procedure tot de afgifte van een rechterlijk verlof tot tenuitvoerinlegging mag de zaak niet aan nieuw onderzoek worden onderworpen (verbod van révision au fond, art. 985 Rv). Naast de exequaturprocedure bestaat de procedure op grond van art. 431 lid 2 Rv. De zaak wordt ten gronde opnieuw behandeld. Sinds het Bontmantelarrest uit 1921 wordt echter ook de 'verkapte exequaturprocedure' erkend, die inhoudt dat de rechter gezag aan een vreemd vonnis kan toekennen zonder een inhoudelijke herbeoordeling van de zaak. De erkenning van het vonnis is gebonden aan (minimale) criteria, die mede de belangen van verweerder beogen te waarborgen.

Het streven naar Europese 'eenwording'  heeft meegebracht dat het exequatur voor in de EU-lidstaten gegeven beslissingen is afgeschaft (zie art. 39 Brussel I-Bis). Het beginsel van reciprociteit ligt ten grondslag aan de (Europese) erkennings- en executieverdragen. De vraagt rijst, of het schijnbaar ongebreidelde vertrouwen in de rechtspraak van andere lidstaten de rechten van gedaagden in gevaar brengt, in het bijzonder de rechten welke voortvloeien uit internationaal erkende bepalingen als art. 6 EVRM (Article 6 ECHR) en art. 47 van het Handvest van de EU-Grondrechten (Article 47 EU Charter of Fundamental Rights). In deze bijdrage ga ik in op de vraag, hoe de rechten van de verweerder binnen het Europees beslag- en executierecht worden gewaarborgd, in het bijzonder na de afschaffing van het exequatur. Met andere woorden: verandert het materiële recht wezenlijk? Na de behandeling van het verkapte exequatur en het exequatur zal ik ingaan op de tenuitvoerlegging van Europese executoriale titels onder Brussel I-Bis.
 
2.1. Verkapte exequatur
De gehekelde term 'verkapte exequatur' verwijst naar de procedure op grond van art. 431 lid 2 Rv. De partij die tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing in Nederland wenst, kan het geding bij de Nederlandse rechter aanbrengen.  De verkapte exequatur verschilt van de procedure die feitelijk in art. 431 lid 2 Rv wordt voorgeschreven. De verkapte exequatur heeft namelijk betrekking op de erkenning van de beslissing van de vreemde rechter en niet op de behandeling van de materiële kwestie ten gronde. Indien op de voet van art. 431 lid 2 Rv het geding opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt, dient deze te beoordelen of en in hoeverre hij, gelet op de omstandigheden van het voorgelegde geval, aan een beslissing van de buitenlandse rechter gezag toekent (vgl. HR 14 november 1924, NJ 1925, p. 91 (Bontmantel)).

2.1.1. Criteria voor erkenning van een buitenlands vonnis op de voet van art. 431 lid 2 Rv
Een beroep op het nationale recht van het land van executie, in Nederland art. 431 Rv, is nodig als de tenuitvoerlegging van het buitenlandse vonnis niet gegrond kan worden op enig verdrag of een verordening. Feitelijk valt HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank) op te delen in twee fasen. In de eerste fase dient de rechter te beoordelen of en in hoeverre hij gezag toekent aan de beslissing van de buitenlandse rechter (erkenning). Als aan de criteria voor erkenning van het buitenlandse vonnis is voldaan, komt de rechter toe aan de beoordeling van de vraag of het vonnis uitvoerbaar is (tenuitvoerlegging). Met betrekking tot het oordeel over de tenuitvoerlegging is sprake van een 'verkapt exequatur', omdat géén nieuwe procedure hoeft te worden gevoerd, tenzij een partij een nieuw inhoudelijk oordeel op de voet van art. 431 Rv wenst.
Een buitenlands vonnis wordt in beginsel erkend, indien:

(i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is;
(ii) de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging (due process);
(iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde;
(iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is (vgl. art. 45 lid 1 sub c en d Brussel I-Bis/EEX-Vo II) (r.o. 3.6.4).

De eerste drie criteria in Gazprom zijn de 'klassieke' criteria voor erkenning, waarvan enkele kunnen worden herkend van de criteria die onder het Bontmantel-arrest nog werden gevonden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Het vierde criterium is geconstrueerd in het licht van de EEX-Verordening (oud). Is voldaan aan genoemde criteria, dan dient de rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen, en is de vordering in beginsel toewijsbaar (HR 17 december 1993, ECLI: NL: HR: 1993: ZC1183, NJ 1994/348 (Esmil/Enka) en HR 17
december 1993, ECLI: NL: HR: 1993: ZC1184, NJ 1994/350 (Esmil/PGSP).

2.1.2. Formele uitvoerbaarheid
Evenwel kan een praktisch probleem bestaan. Toewijzing kan afstuiten op de grond dat de voor erkenning vatbare buitenlandse beslissing volgens het recht van het land van herkomst niet, nog niet
dan wel niet meer uitvoerbaar is. De Hoge Raad verwijst naar de rechtspraak van het HvJEU in het kader van art. 38 lid 1 EEX-Vo (oud), thans art. 39 EEX-Vo II/Brussel I-Bis. In Coursier/Fortis Bank (HvJ 29 april 1999, zaak C-267/97, Coursier/Fortis Bank) is beslist dat het begrip "uitvoerbaar" in art. 39 Brussel I-Bis, uitsluitend ziet op de formele uitvoerbaarheid van in het buitenland gegeven beslissingen en niet op de voorwaarden waaronder die beslissingen in de staat van herkomst ten uitvoer kunnen worden gelegd.

Onder de formele niet-uitvoerbaarheid moet worden verstaan dat het gezag van gewijsde van het buitenlandse vonnis is aangetast. Van een beletsel met betrekking tot de formele uitvoerbaarheid is sprake indien tegen de niet bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beslissing een rechtsmiddel met schorsende werking is aangewend, dan wel de beslissing door een hogere rechterlijke instantie is vernietigd. Ook een in de beslissing bepaalde termijn die nog niet is aangevangen dan wel reeds is verstreken, staat in de weg aan de formele uitvoerbaarheid van de beslissing. Verjaring en verval van de tenuitvoerlegging van de beslissing krachtens het recht van het land van herkomst daarvan, leveren geen beletsel voor de formele uitvoerbaarheid op, omdat het gezag van de beslissing niet wordt aangetast door verjaring en verval.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de (formele) (niet-)uitvoerbaarheid rust op de partij die een beroep doet op het beletsel. Het arrest wekt de indruk, dat de rechten van verweerder in het gedrang kunnen komen, nu verjaring en verval in het interne recht wel, maar in een grensoverschrijdende zaak niet in de weg kunnen worden gelegd aan het recht van eiser om het vonnis te executeren.  Een nadere lezing van het arrest nuanceert dit beeld enigszins. De overwegingen inzake de criteria voor erkenning van het buitenlandse vonnis en de uitvoerbaarheid van het vonnis, laten onverlet dat degene die zich verweert tegen toewijzing van een vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv, daartoe kan aanvoeren dat hetgeen in de buitenlandse beslissing is toegewezen, geheel of gedeeltelijk niet (langer) verschuldigd is, mits dit verweer niet aan de orde kon worden gesteld in de procedure die heeft geleid tot de buitenlandse beslissing, of dit verweer nadien is opgekomen. In een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv kan derhalve een beroep worden gedaan op een betaling of verrekening die heeft plaatsgevonden nadat de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen.

2.2. Exequatur (art. 985 Rv)
De exequaturprocedure moet worden gevolgd, indien de beslissing van de rechter van een vreemde staat uitvoerbaar is krachtens verdrag of wet (art. 985 Rv). De zaak zelf wordt niet aan een nieuw onderzoek onderworpen (verbod révision au fond). Het exequatur wordt gevraagd bij verzoekschrift (art. 986 Rv). De verweerder wordt gehoord (art. 987 Rv). Zonder wederhoor, althans behoorlijke oproeping, wordt géén rechterlijk verlof verleend. De beschikking van de rechtbank is niet vatbaar voor verzet (art. 989 Rv), maar hoger beroep en cassatie zijn wel mogelijk (art. 989 lid 2 Rv; art. 990 Rv). De exequaturprocedure komt neer op een controle van de inachtneming van formaliteiten; tevens wordt het buitenlandse vonnis aan de hand van het toepasselijke verdrag getoetst (HR 7 november 1975, NJ 1976, 274).

Ten grondslag aan de exequaturprocedure naar nationaal recht ligt de soevereiniteitsgedachte. Zoals zal blijken, is die gedachte tegengesteld aan het beginsel van wederzijds vertrouwen dat ten grondslag ligt aan Brussel-I Bis (expliciet: punt 26 van de considerans EEX-Vo II), waarmee de exequaturprocedure naar nationaal recht is vervallen voor de grensoverschrijdende erkenning en tenuitvoerlegging van binnen de lidstaten bij de EEX-Vo II gewezen vonnissen.

3. Erkenning en tenuitvoerlegging onder Brussel I-Bis (EEX-Vo II)
3.1.1. Materieel en formeel toepassingsgebied 
Het materiële toepassingsgebied ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen, is hetzelfde als ten aanzien van de rechterlijke bevoegdheid (art. 1 Brussel I-Bis).

Het formele toepassingsgebied van de erkennings- en executieregels wordt bepaald door art. 36 lid 1, art. 39 en art. 2 onder a Brussel I-Bis. Er zijn verschillen met het formele toepassingsgebied ten aanzien van de bevoegdheidsregeling onder Brussel I-Bis. Zo is, blijkens art. 36 lid 1, niet relevant of de beslissing is gegeven binnen het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling. Beslissingen in uitsluitend nationale kwesties in één lidstaat, zijn ook voor tenuitvoerlegging in een andere lidstaat vatbaar.

Op grond van art. 35 Brussel I-Bis kan de rechter van een lidstaat op grond van nationaal recht bevoegd zijn om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen, zelfs indien de rechter van een andere lidstaat bevoegd is in de bodemzaak (vgl. Uden/Deco Line en Mietz/Intership Yachting). Het formele toepassingsgebied van de erkennings- en executiebepalingen vereist echter wel connexiteit. De regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging is slechts van toepassing op voorlopige en bewarende maatregelen die gelast zijn door een gerecht dat overeenkomstig Brussel I-Bis bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen (art. 2 onder a Brussel I-Bis). Als de rechter bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, valt de voorlopige of bewarende maatregel niet onder de bepalingen inzake erkenning en tenuitvoerlegging, indien de verweerder niet is opgeroepen om te verschijnen (ex parte beslissing), tenzij de beslissing die de maatregel bevat, vóór de tenuitvoerlegging aan verweerder is betekend (art. 2 onder a Brussel I-Bis; HvJEU 21 mei 1980, zaak 125/79, Denilauler/Coucet Frères).

EEX-Vo II/Brussel I-Bis vervangt de tussen de lidstaten gesloten executieverdragen (art. 69 Brussel I-Bis). De executieverdragen blijven geldig ten aanzien van onderwerpen die op grond van art. 1 Brussel I-Bis buiten het materiële toepassingsgebied van Brussel I-Bis vallen (art. 70 lid 1 Brussel I-Bis).

3.1.2. Automatische erkenning (art. 36 Brussel I-Bis)
Een in een lidstaat gegeven beslissing wordt in de overige lidstaten erkend zonder enige vorm van proces (art. 36 Brussel I-Bis; HvJEU 4 februari 1988, zaak 145/86, Hoffmann/Krieg).
De erkenning van de beslissing kan evenwel worden betwist. De belanghebbende kan om een beslissing verzoeken, dat er geen weigeringsgronden als bedoeld in art. 45 zijn (art. 36 lid 2 Brussel I-Bis).

3.1.3. Tenuitvoerlegging zonder exequatur: wederzijds vertrouwen
Voor tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen binnen het toepassingsgebied van Brussel I-Bis, is géén exequatur vereist. Een in een lidstaat gegeven beslissing die in die lidstaat uitvoerbaar is, is in andere lidstaten uitvoerbaar zonder uitvoerbaarverklaring (art. 39 Brussel I-Bis). Een uitvoerbare beslissing houdt van rechtswege in de bevoegdheid om bewarende maatregelen te treffen die zijn voorzien in het recht van de aangezochte lidstaat (art. 40 Brussel I-Bis). De procedure voor de tenuitvoerlegging van in andere lidstaten gegeven beslissingen, wordt beheerst door het recht van de aangezochte lidstaat; een in een andere lidstaat gegeven beslissing die in de aangezochte lidstaat uitvoerbaar is, wordt volgens het nationale executierecht van de aangezochte staat ten uitvoer gelegd (art. 41 lid 1 Brussel I-Bis). Deze bepalingen zijn in overeenstemming met het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten (punt 26 e.v. van de considerans).

De partij die tenuitvoerlegging van een beslissing van de rechter van een andere lidstaat verlangt, verstrekt een afschrift van de beslissing en het overeenkomstig art. 53 afgegeven certificaat (art. 42 lid 1 sub a en b Brussel I-Bis).
De voorlopige of bewarende maatregel is niet uitgesloten, mits uit het certificaat blijkt dat het gerecht dat de voorlopige of bewarende maatregel heeft gelast, bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen en dat de beslissing in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar is (art. 42 lid 2 sub b onder i en ii Brussel I-Bis). Is de maatregel ex parte gelast, dan dient de partij die tenuitvoerlegging verlangt, te bewijzen dat de beslissing uit de staat van herkomst aan de verweerder is betekend (art. 42 lid 2 sub c Brussel I-Bis), dit gelezen in samenhang met art. 2 sub a Brussel I-Bis.

De beslissing van het gerecht van de lidstaat van herkomst en het certificaat dienen aan verweerder te worden betekend, alvorens tot executie kan worden overgegaan (art. 43 lid 1 Brussel I-Bis). De beslissing en het certificaat worden in Nederland aangemerkt als executoriale titel ex. art. 430 Rv en verlof ex. art. 700 Rv (art. 7 Uitvoeringswet EU-executieverordening en Verdrag van Lugano). De termijn voor de tenuitvoerlegging na betekening van het certificaat binnen Nederland, is één maand (art. 9 lid 1 Uitvoeringswet EEX/Lugano).

Bevat de beslissing van een andere lidstaat maatregelen of bevelen die in de aangezochte lidstaat onbekend zijn, dan dient de maatregel of het bevel in overeenstemming te worden gebracht met een maatregel die of een bevel dat in het recht van de aangezochte staat wel bestaat, gelijkwaardige gevolgen heeft en dezelfde doelstellingen en belangen beoogt (art. 45 lid 1 Brussel I-Bis). Deze bepaling omwille van het bevorderen van eenheid doet wat kunstmatig aan en ook op dit punt rijst de vraag, of de belangen van degene die de tenuitvoerlegging tegen zich moet laten gelden, voldoende worden gewaarborgd.

3.2. Weigering van erkenning (en tul) onder Brussel I-Bis
De rechten van de partij jegens wie tenuitvoerlegging wordt verzocht, worden gewaarborgd door de procedure van weigering van tenuitvoerlegging (art. 46 en 47 Brussel I-Bis). De weigering van tenuitvoerlegging volgt de weigering van de erkenning op de voet van art. 45 Brussel I-Bis. De weigering van de erkenning wordt verzocht bij de rechter die naar nationaal recht bevoegd is om kennis te nemen van executiegeschillen. In Nederland wordt het verzoek tot weigering ingediend bij de voorzieningenrechter (art. 10 lid 1 Uitvoeringswet EEX/Lugano jo. art. 438 Rv).

Tegen de beslissing op het verzoek tot weigering kan een rechtsmiddel worden ingesteld (art. 49 Brussel I-Bis). In Nederland is het gerechtshof bevoegd om kennis te nemen van het rechtsmiddel (art. 10 lid 2 Uitvoeringswet EEX). Tegen de op het rechtsmiddel gegeven beslissing staat een volgend rechtsmiddel open (art. 50 Brussel I-Bis). Ter zake van het volgende rechtsmiddel is de Hoge Raad bevoegd (art. 10 lid 3 Uitvoeringswet).

De weigeringsgronden in art. 45 Brussel I-Bis zijn niet minder streng dan de criteria voor erkenning die hadden te gelden vóór afschaffing van het exequatur. Het materiële recht is dus niet wezenlijk anders onder Brussel I-Bis. In feite worden de belangen van de partij jegens wie tenuitvoerlegging wordt verzocht, op eenzelfde wijze gewaarborgd.

De erkenning (en daarmee de tenuitvoerlegging) van een beslissing wordt op verzoek van een belanghebbende partij geweigerd, indien:
(i) de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat (art. 45 lid 1 sub a Brussel I-Bis). De openbare orde-exceptie mag slechts in uitzonderlijke gevallen worden gehanteerd. Het huidige art. 45 lid 1 sub a EEX-Vo II (art. 27 Executieverdrag (oud)) wordt restrictief uitgelegd, omdat het de verwezenlijking van een van de fundamentele doelen van het Executieverdrag (thans: Verordening) belemmert. Op de openbare-ordeclausule kan een beroep worden gedaan, indien de erkenning of tenuitvoerlegging op onaanvaardbare wijze zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat, doordat inbreuk op een fundamenteel beginsel zou worden gemaakt. Het HvJEU laat zich leiden door de gemeenschappelijke fundamentele rechten. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan het EVRM. Het recht om zich te verdedigen is één van de fundamentele rechten die lidstaten gemeen hebben. De uniformering van EU-recht mag geen afbreuk doen aan de rechten van de verdediging. Bijzondere betekenis komt toe aan  (HvJ 28 maart 2000, zaak C-7-98, Krombach/Bamberski, punt 21, 25, 26, 37, 38, 43 en 44);
(ii) verweerder bij verstek is veroordeeld, het inleidend stuk niet tijdig en op zodanige wijze aan verweerder is betekend als voor zijn verdediging nodig was, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend, terwijl hij daartoe in staat was (art. 45 lid 1 sub b Brussel I-Bis). Ook al komt de toetsing van de eerbiediging van de rechten van de niet-verschenen verweerder toe aan de rechter van de lidstaat van herkomst van de beslissing, de rechter van de aangezochte lidstaat wordt krachtens art. 45 lid 1 sub b in staat gesteld om de eerbiediging van de rechten van verweerder tijdens de oorspronkelijke procedure te toetsen. In de jurisprudentie van het HvJEU wordt gesproken van een "dubbele toetsing"( HvJ 15 juli 1982, zaak 228/81 (Pendy Plastic Products/Pluspunkt, punt 13); Conclusie A-G Léger, zaak C-283/05 (ASML/SEMIS, punt 112); HvJ 14 december 2006, zaak C-283/05 (ASML/SEMIS, punt 29); HvJ 6 september 2012, zaak C-619/10 (Trade Agency/Seramico, punt 32 en 34);
(iii) de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing (art. 45 lid 1 sub c Brussel I-Bis);
(iv) de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in een andere lidstaat of in een derde land gegeven eerdere beslissing, betreffende hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak van het geschil, mits de eerdere beslissing voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in de aangezochte lidstaat (art. 45 lid 1 sub d Brussel I-Bis);
(v) sprake is van schending van de beschermende bevoegdheidsbepalingen van art. 10-16 (verzekeringen), art. 17-19 (consumentenovereenkomsten), art. 20-23 (arbeidsovereenkomsten). Ook strijd met de exclusieve bevoegdheidsregeling van art. 24 (gelezen in samenhang met art. 27) levert een grond voor weigering van de erkenning van de buitenlandse beslissing op (art. 45 lid 1 sub e onder (i) en (ii) Brussel I-Bis).

3.2.1. Restricties en uitzonderingen op de restrictieve toepassing van weigeringsgronden
De gronden voor weigering zijn uitputtend opgesomd (HvJ 13 oktober 2011, zaak C-139/10 (Prism Investments/Van der Meer), punt 32 en 33). Evenwel zijn de in de aangezochte lidstaat wettelijk vastgestelde gronden voor weigering of schorsing van de tenuitvoerlegging toepasbaar, mits zij niet onverenigbaar zijn met de in art. 45 genoemde limitatieve gronden (art. 41 lid 2 Brussel I-Bis).

De bevoegdheid van het gerecht van herkomst mag niet worden getoetst (art. 45 lid 3 Brussel I-Bis; vgl. Krombach/Bamberski). De bevoegdheidsregels hebben geen betrekking op de openbare orde als bedoeld in art. 45 lid 1 sub a Brussel I-Bis. Ook een 'onbevoegdelijk' gegeven beslissing komt voor tenuitvoerlegging in aanmerking. Een uitzondering hierop wordt gemaakt, in het geval de beslissing in strijd is met de bevoegdheidsbepalingen die beogen om zwakkere wederpartijen (consumenten, huurders, verzekerden) te beschermen (art. 45 lid 1 sub e Brussel I-Bis).

In géén geval mag de juistheid van de in een lidstaat gegeven beslissing worden getoetst; het verbod van révision au fond wordt nogmaals onderstreept (art. 52 Brussel I-Bis).

Conclusie
Zoals duidelijk is geworden, is de exequaturprocedure (art. 431 jo. 985 Rv) op grond van nationaal recht, niet meer dan een toetsing van de inachtneming van formaliteiten en van toepassing zijnde verdragsbepalingen- weliswaar met toepassing van hoor en wederhoor (art. 987 Rv). Invoering van Brussel I-Bis heeft afschaffing van de nationale exequaturprocedure voor grensoverschrijdende erkenning en tenuitvoerlegging van in lidstaten gewezen vonnissen meegebracht. Wordt recht gedaan aan de rechten van de wederpartij die een buitenlands vonnis tegen zich geëxecuteerd ziet, in het bijzonder de rechten welke voortvloeien uit art. 6 EVRM en art. 47 Handvest van de EU-Grondrechten? De klassieke criteria voor erkenning zijn opgenomen in art. 45 Brussel I-Bis. De wederpartij kan een beroep doen op de limitatieve weigeringsgronden. Vergeleken met de wat magere exequaturprocedure, die immers slechts een toetsing van formaliteiten mogelijk maakt, lijkt art. 45 Brussel I-Bis de wederpartij meer waarborgen te bieden. Aan het fundamentele recht op verdediging komt bijzondere betekenis toe (openbare orde en verstekzaken) en schending van de bepalingen die "zwakkere partijen" beogen te beschermen, levert een weigeringsgrond op. In dat opzicht kan de vervanging van het exequatur door de weigeringsgronden onder Brussel I-Bis als een positieve ontwikkeling worden gezien. Voor zover het de materiële behandeling van de zaak betreft, is geen verschil tussen de exequaturprocedure en het beroep op de weigeringsgronden: voor beide procedures geldt het verbod van révision au fond. Bovendien valt nog een ander aspect aan Brussel I-Bis toe te juichen: ondanks de limitatieve opsomming van weigeringsgronden in art. 45 wordt ruimte geboden voor nationale gronden voor weigering of schorsing van de erkenning en tenuitvoerlegging (art. 41 lid 2 Brussel I-Bis).

Internationale rechterlijke bevoegdheid op grond van EEX-Vo II/Brussel I-Bis

Overzicht 
6.    Alternatief forum: onrechtmatige daad;
7.    Exclusieve bevoegdheid;
8.    Forumkeuzebevoegdheid;
8.1. Formeel toepassingsgebied;
8.2. Vereisten aan de forumkeuzeovereenkomst;
8.3. Beperkingen;
8.4. Stilzwijgende forumkeuze; 
9.    Litispendentie
9.1. Een einde aan de torpedostrategie?
10.  Voorlopige en bewarende maatregelen (Van Uden/Deco Line en Mietz/Intership Yachting)

6. Alternatief forum: onrechtmatige daad (art. 7 sub 2 Brussel I-Bis)
Het begrip 'verbintenis uit onrechtmatige daad' is een autonoom begrip, waaronder elke rechtsvordering valt die beoogt aansprakelijkheid van de verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een 'verbintenis uit overeenkomst' in de zin van art. 7 sub 1 Brussel I-Bis (HvJ 27 september 1988, zaak 189/87, Kalfelis/Schröder).

Het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, is bevoegd (art. 7 sub 2 Brussel I-Bis). Bij grensoverschrijdende onrechtmatige daden is het gebruikelijk dat de plaats van het ontstaan van de schade (Handlungsort) en de plaats van het intreden van de schade (Erfolgsort) divergeren. Bij divergentie kan de verweerder ter keuze van de verzoeker worden opgeroepen in het Handlungsort of Erfolgsort (HvJ 30 november 1976, zaak 21/76, Bier/Mines de Potasse d'Alsace ("Kalimijnen")).

Deze keuzevrijheid mag niet de indruk wekken dat het "Erfolgsort" overal geacht kan worden te bestaan, zolang er maar schade ingetreden is. Dat "Erfolgsort" beperkt moet worden uitgelegd, blijkt uit de rechtsregel, dat de plaats waar de onrechtmatige daad schadelijk inwerkt op lijf en goed bepalend is, niet de plaats waar het slachtoffer stelt vermogensschade te lijden (vgl. Marinari/Lloyd's Bank, Kronhofer/Maier).

In het geval van belediging door middel van een artikel in de pers, is de rechter van het Handlungsort, de plaats van vestiging van de uitgever, bevoegd om de volledige schade toe te wijzen. De rechters van de Erfolgsorte zijn enkel bevoegd om kennis te nemen van de schade die in het land van de aangezochte rechter is veroorzaakt (HvJ 7 maart 1995, zaak C-68/93, Shevill, Ixora, Chequepoint SARL/Presse Alliance SA, punt 33).

Dat is anders in de virtuele wereld, waar Handlungsort en Erfolgsort nog minder samenvallen dan in bovengenoemde situaties; er kan zelfs sprake zijn van meerdere Handlungsorte, omdat de landsgrenzen niet langer relevant zijn. Om een nog enigszins fysieke afbakening van dit virtuele probleem te geven: beledigende content kan via servers op verschillende territoria simultaan worden gelanceerd. De vordering tot vergoeding van de volledige schade kan worden ingediend bij de rechter van de lidstaat waar de uitgever van de beledigende content is gevestigd én bij de rechters van de lidstaten waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft (Handlungsorte). In plaats van de vordering van de volledige schadevergoeding, kan het slachtoffer ook een vordering indienen bij de rechters van de lidstaten waar de content toegankelijk is (geweest), enkel voor de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van deze aangezochte rechters (Erfolgsorte), zie HvJ 25 oktober 2011, zaken C-509/09 en C-161/10, eDate Advertising/X-Olivier Martinez/MGN.

Let op het onderscheid met het op de onrechtmatige daad toepasselijke recht. Brussel I-Bis ziet op de bevoegdheidsvraag. De vraag naar het toepasselijke recht wordt beheerst door de Rome II-Verordening. Bij een onrechtmatigedaadsvordering die gegrond wordt op Rome II, is slechts het Erfolgsort bepalend (art. 4 lid 1 Rome II). In het geval van beledigende internetpublicaties wordt het Erfolgsort vastgesteld aan de hand van de plaats waar benadeelde het "centrum van haar belangen heeft". Voor uitleg van dit criterium verwijst de Hoge Raad in HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054 (X/Dahabshiil) naar HvJEU 25 oktober 2011, zaken C-509/09 en C-161/10, eDate Advertising/X-Olivier Martinez/MGN. Het "verspreidingscriterium", ontwikkeld voor fysieke publicaties (Shevill/Presse Alliance), leent zich niet goed voor de internetbelediging, omdat de internetpublicatie in beginsel voor iedereen onmiddellijk toegankelijk is (HvJEU 25 oktober 2011, zaken C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising/X en Olivier Martinez/MGN), punt 45-46).

Ten aanzien van productaansprakelijkheid is de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het Handlungsort, de plaats van vervaardiging van de producten (HvJ 16 januari 2014, zaak C-45/13, Kainz/Pantherwerke). De plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, het Erfolgsort, is de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij normaal gebruik van het product voor het doel waarvoor het bestemd is (HvJ 16 juli 2009, zaak C-189/08, Zuid-Chemie/Philippo's Mineralenfabriek).

De rechter die ex. art. 7 punt 2 Brussel I-Bis bevoegd is om kennis te nemen van de vordering op grond van de onrechtmatige daad, is niet bevoegd ten aanzien van het gedeelte van de vordering dat is gebaseerd op de verbintenis uit overeenkomst (bijv. wanprestatie) (Kalfelis/Schröder). Voor dat deel van de vordering is eiser aangewezen op art. 7 punt 1, waarvoor de plaats van uitvoering van de verbintenis dan wel de plaats van levering van goederen c.q. verstrekking van diensten doorslaggevend is voor de bevoegdheid van de rechter. Om te voorkomen dat de vordering aan verschillende gerechten moet worden voorgelegd, kan eiser de hoofdregel van art. 4 Brussel I-Bis volgen: forum rei.

7. Exclusieve bevoegdheid (art. 24 Brussel I-Bis)
De exclusieve bevoegdheid is geregeld in art. 24 Brussel I-Bis. Anders dan bij de alternatieve fora het geval is, derogeert de exclusieve bevoegdheid aan de hoofdregel (forum rei, art. 4) én de alternatieve bevoegdheden. In de literatuur worden art. 10 t/m 16 (verzekeringszaken), art. 17 t/m 19 (consumentenovereenkomsten), art. 20 t/m 23 (individuele arbeidsovereenkomsten), art. 24 (exclusieve bevoegdheid), art. 25-26 (forumkeuze) en art. 35 (voorlopige en bewarende maatregelen) als 'bijzondere bevoegdheden' genoemd.

Dit schept verwarring. Ten eerste omdat de 'bijzondere bevoegdheden' zijn ondergebracht in Afdeling 3, waar alternatieve fora worden opgesomd. Ten tweede omdat wordt beweerd dat de bijzondere bevoegdheden derogeren aan de hoofdregel en de alternatieve fora, terwijl een aantal van de hiervoor genoemde artikelen nu juist alternatieve fora bieden. De terminologie "bijzondere bevoegdheden" wordt dus niet zuiver gehanteerd.

Om die reden gebruik ik slechts de term 'exclusieve bevoegdheid' waar de wet die met zoveel woorden toekent aan eiser. Waar andere auteurs van 'bijzondere bevoegdheden' spreken, hanteer ik 'uitzonderingen' (zie paragraaf 4 van het eerste deel van dit bericht).

Terug naar de exclusieve bevoegdheid: die derogeert aan alle andere bevoegdheidsbepalingen, zoals volgt uit de zinsnede "Ongeachte de woonplaats van partijen, zijn bij uitsluiting bevoegd.." (art. 24 Brussel I-Bis, aanhef). De bevoegdheid van het gerecht heeft duidelijk een territoriale aard. De eerste categorie ziet op zakelijke rechten op huur en verhuur, pacht en verpachting. Bevoegd is de rechter van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen in (art. 24 punt 1). De tweede categorie betreft de geldigheid, nietigheid of ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen, of besluiten van hun organen (art. 24 punt 2). De derde categorie betreft de geldigheid van inschrijvingen in openbare registers (art. 24 punt 3). De vierde categorie betreft octrooien, merken, tekeningen en overige IE-kwesties (art. 24 punt 4). De laatste categorie ziet op de tenuitvoerlegging van beslissingen van de gerechten van de lidstaten (art. 24 punt 5).

8. Forumkeuzebevoegdheid (art. 25-26 Brussel I-Bis)
8.1. formeel toepassingsgebied 
Het formele toepassingsgebied van art. 25 Brussel I-Bis is ruim. Het enige criterium voor de formele toepassing is, dat de aangewezen rechter een rechter van een EU-lidstaat is. Een band tussen het aangewezen gerecht en de partijen is niet vereist (HvJ 16 maart 1999, zaak C-159/97, Castelletti/Trumpy). Ook partijen uit landen die géén lid zijn bij de EEX-Verordening II, kunnen een beroep doen op de rechter van een EU-lidstaat. Een forumkeuzeovereenkomst waarin een Engelse rechter wordt aangewezen door een ondernemer uit China en de VS is dus geldig, behoudens de toepasselijkheid van het Haags Forumkeuzeverdrag en de ratificatie door landen die hebben getekend (China, VS, Oekraïne en Montenegro).

8.2. Vereisten aan de forumkeuzeovereenkomst
De eisen die worden gesteld aan de forumkeuzeovereenkomst, zijn limitatief opgesomd in art. 25 Brussel I-Bis. De autonome bepaling brengt mee dat de lidstaten geen vormvereisten mogen stellen (HvJ 24 juni 1981, zaak 150/80, Elefanten Schuh/Jacqmain).

Iets anders is, dat de materiële geldigheid o.g.v. het toepasselijke recht van de aangezochte rechter beoordeeld wordt: de forumkeuzeovereenkomst kan krachtens het nationale recht van de lidstaat nietig zijn. Niet alleen het materieel nationaal recht is bepalend, ook de conflictregels van de lidstaat (overweging 20 van de preambule van Brussel I-Bis). Wat betreft het Nederlands conflictenrecht moet art. 10:154 BW worden geraadpleegd. Is de forumkeuzeovereenkomst (of het forumkeuzebeding) nietig, dan is de aangewezen rechter onbevoegd.

Het forumkeuzebeding kan rechtsgeldig in de statutaire bepalingen van een vennootschap worden opgenomen (HvJ 10 maart 1992, zaak C-214/89, Duffryn/Petereit). De forumkeuzeclausule kan ook in een verbintenis uit overeenkomst worden vastgelegd. Dat de forumkeuzeovereenkomst "vormvrij" voorkomt, betekent niet dat de vormvereisten minder te gelden hebben. Een mondeling akkoord over de plaats van uitvoering dat enkel dient als forumkeuzebeding, is slechts geldig, indien de voorwaarden uit art. 25 Brussel I-Bis in acht zijn genomen (HvJ 20 februari 1997, zaak C-106/95, MSG/Les Gravières Rhénanes).

In aansluiting op art. 9 van het Weens Koopverdrag kan de overeenkomst tot aanwijzing van de rechter ook gesloten worden in een vorm die wordt toegelaten door de handelswijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (art. 25 punt 1 sub b Brussel I-Bis). Een forumkeuzebeding kan in de algemene voorwaarden van één van de partijen zijn opgenomen. Bepalend is, of de wederpartij het beding kent of (subjectieve normering) had kunnen kennen. De schriftelijke bevestiging (art. 25 punt 1 sub a Brussel I-Bis) is in dit geval niet vereist.

De forumkeuze kan ten slotte worden overeengekomen in een vorm die overeenstemt met een gewoonte die in de internationale handel gebruikelijk is, die algemeen bekend is en waarmee partijen op de hoogte zijn of behoren te zijn en die door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen (art. 25 punt 1 sub c Brussel I-Bis). Niet is vereist dat de handelswijze in bepaalde of alle lidstaten geldt (HvJ 16 maart 1999, zaak C-159/97, Castelletti/Trumpy).

8.3. Beperkingen
Er bestaat een aantal beperkingen op de forumkeuzevrijheid. Zo volgt uit de aanhef van art. 25 punt 1 Brussel I-Bis, dat de forumkeuze dient te worden gemaakt ten aanzien van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. De bepaalbaarheid is een vereiste. De forumkeuze mag daarnaast niet beperkt zijn tot uitsluitend interne gevallen. De bevoegdheid volgens EEX-Vo II heeft betrekking op internationale gevallen.

De forumkeuze mag niet in strijd zijn met de beschermende artikelen 15 (verzekeringen), 19 (consumentenovereenkomsten) of 23 (arbeidsovereenkomsten), zie art. 25 punt 4 Brussel I-Bis.
Bovendien derogeert de exclusieve bevoegdheid van art. 24 Brussel I-Bis aan de forumkeuzevrijheid (art. 25 punt 4 Brussel I-Bis).

Opvallend is dat het forumkeuzebeding aangemerkt wordt als 'losstaand' van de overeenkomst. Eventuele ongeldigheid van de litigieuze overeenkomst tast het forumkeuzebeding niet aan. Een exceptie van ongeldigheid van de overeenkomst is dan ook zonder gevolg (art. 25 punt 5 Brussel I-Bis).

8.4. Stilzwijgende forumkeuze (art. 26 Brussel I-Bis)
Het is omstreden dat partijen gebonden kunnen zijn aan een beding dat of overeenkomst die zij niet hebben aanvaard. Daarom moet worden nagegaan of sprake was van wilsovereenstemming. Daartoe dienen de vormvoorschriften die aan de forumkeuzeovereenkomst worden gesteld (HvJ 20 februari 1997, zaak C-106/95, MSG/Les Gravières Rhénanes).

De stilzwijgende forumkeuze kan slechts worden aangenomen, wanneer verweerder voor het gerecht van een lidstaat verschijnt, zonder de bevoegdheid van het gerecht te betwisten. Ook hier derogeert de exclusieve bevoegdheid (art. 24 Brussel I-Bis) aan de stilzwijgende forumkeuze.

De stilzwijgende forumkeuze mag wel worden tegengeworpen aan de beschermende bevoegdheden. Gelet op het doel van de uit de afdelingen 3 tot en met 5 van hoofdstuk II van (EEX-Vo II) Brussel I-Bis voortvloeiende bevoegdheidsregels, dat erin bestaat de zwakst geachte partij een ruimere bescherming te bieden, staat het het aangezochte gerecht evenwel altijd vrij zich ervan te gewissen of de in die omstandigheden voor hem opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen (HvJ 20 mei 2010, zaak C-111/09, Česká podnikatelská pojišťovna/Bilas, punt 30 en 32-33).

Wanneer de verweerder die op het grondgebied van een lidstaat woont, voor het gerecht van een andere lidstaat wordt opgeroepen en niet verschijnt (verstekzaken), dient het gerecht zich ambtshalve onbevoegd te verklaren, indien zijn bevoegdheid niet berust op EEX-Vo II (art. 28 punt 1 Brussel I-Bis). Het gerecht is verplicht om de zaak aan te houden zolang niet vaststaat dat de dagvaarding of een ander inleidend stuk door verweerder is ontvangen (art. 28 punt 2 Brussel I-Bis).

9. Litispendentie 
Litispendentie houdt in dat een zaak bij een gerecht (van een lidstaat) wordt aangebracht, terwijl reeds over hetzelfde onderwerp een geschil aanhangig is bij een ander gerecht. De oude EEX-Verordening bepaalde ten aanzien van litispendentie, dat de laatst geadieerde rechter de zaak aan zich diende te houden tot de eerst geadieerde rechter over zijn bevoegdheid had beslist. Eerst wanneer de eerst geadieerde rechter zich bevoegd verklaarde, diende de laatst aangezochte rechter zich onbevoegd te verklaren (art. 27 EEX-Vo I (oud)).

9.1. Een einde aan de torpedostrategie?
De oude regeling heeft strategisch procederen in de hand gewerkt. Partijen konden een zaak aanhangig maken bij een willekeurige rechter, zelfs als op de rechtsbetrekking een forumkeuzeovereenkomst van toepassing was. Aangezien de eerst aangezochte rechter- de forumkeuzeovereenkomst ten spijt- eerst over zijn bevoegdheid diende te beslissen, konden procedures met jaren worden vertraagd om een inhoudelijk oordeel door de krachtens de forumkeuzeovereenkomst bevoegde rechter tegen te houden ("Italiaanse torpedo", vernoemd naar de beruchte lethargische Italiaanse procesgang in internationale zaken).

De huidige hoofdregel ten aanzien van litispendentie is als volgt: wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen, houdt het laatst geadieerde gerecht de zaak ambtshalve aan, totdat de bevoegdheid van de eerst geadieerde rechter vaststaat (art. 29 punt 1 Brussel I-Bis). Andersom dient het laatst geadieerde gerecht zich onbevoegd te verklaren, als de bevoegdheid van de eerst aangezochte rechter vaststaat (art. 29 punt 3 Brussel I-Bis).

Het verschil met de oude regeling schuilt in de bepalingen die in art. 31 zijn opgenomen. Dit artikel dient te worden gelezen in samenhang met punt 22 van de preambule ("doeltreffendheid van forumkeuzeovereenkomsten"). Wanneer een zaak wordt aangebracht bij het gerecht van een lidstaat dat op grond van het forumkeuzebeding bij uitsluiting bevoegd is, houdt elk gerecht van de andere lidstaten, onverminderd art. 26, de uitspraak aan totdat het krachtens de overeenkomst aangezochte gerecht verklaart geen bevoegdheid aan de forumkeuzeovereenkomst te ontlenen (art. 31 punt 2 Brussel I-Bis).

Indien het in de overeenkomst aangewezen gerecht zijn bevoegdheid in overeenstemming met de forumkeuzeovereenkomst heeft vastgesteld, verklaren de overige aangezochte gerechten zich onbevoegd (art. 31 punt 3 Brussel I-Bis). Uit het huidige art. 31 Brussel I-Bis blijkt dus dat de rechter die in het forumkeuzebeding is aangewezen, voorrang krijgt. Op deze wijze dient de "Italiaanse torpedo" te worden bestreden.

Een uitzondering wordt gemaakt in de gevallen waarin de beschermingsbepalingen van toepassing zijn: de leden 2 en 3 zijn niet van toepassing op aangelegenheden als bedoeld in afdelingen 3, 4 of 5, indien een polishouder, een verzekerde, een begunstigde van de verzekeringsovereenkomst, een benadeelde partij, een consument of werknemer de eiser is en de forumkeuzeovereenkomst niet geldig is krachtens deze afdelingen (art. 31 punt 4 Brussel I-Bis).

10. Voorlopige en bewarende maatregelen (art. 35 Brussel I-Bis) (Uden/Deco Line en Mietz)
Voorlopige en bewarende maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn vastgesteld, kunnen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs als het gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil. Het doel van art. 35 is de handhaving van een feitelijke of juridische situatie ter bewaring van de rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (HvJ 26 maart 1992, C-261/90, Reichert en Kockler/Dresdner Bank).

Belangrijk is dat de gevorderde maatregelen onder de materiële werkingssfeer van EEX-Vo II vallen. Toepassing van art. 35 Brussel I-Bis is afhankelijk van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat van de aangezochte rechter. Met andere woorden: de voorlopige en bewarende maatregelen kunnen alleen worden getroffen -dat spreekt voor zich, maar het Hof besteedt er uitgebreid aandacht aan- in de staat waar de maatregelen geëffectueerd moeten worden (HvJ 17 november 1998, zaak C-391/95, Van Uden/Deco Line).

Ik blijf nog even bij laatstgenoemde arrest, Van Uden/Deco Line. Onder de reikwijdte van art. 35 Brussel I-Bis valt ook het kort geding. De betaling van een voorschot, het zogenaamde "incasso kort geding", wordt in beginsel echter niet bestreken door art. 35 Brussel I-Bis. Het incasso kort geding wordt slechts als "voorlopige en bewarende maatregel" in de zin van art. 35 beschouwd, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald, indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld én de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden (zie ook HvJ 27 april 1999, zaak C-99/96, Mietz/Intership Yachting).
De verplichte zekerheidstelling onder EEX-Vo II biedt de verweerder dus betere bescherming dan het conservatoir beslag naar nationaal recht (art. 700 Rv). Naar Nederlands recht is de zekerheidstelling ex. art. 701 Rv immers geen verplichting.

Onder de voorlopige maatregel kan tevens het veiligstellen van voorlopig bewijs worden begrepen. Het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor om in te schatten of een eventuele vordering opportuun is, valt echter niet onder "voorlopige en bewarende maatregelen" (HvJ 28 april 2005, zaak C-104/03, St. Paul Dairy/Unibel Exser).

Het begrip "bewarende maatregelen" moet eng worden uitgelegd. De actio Pauliana die gericht is op een wijziging van de rechtstoestand van het vermogen van de schuldenaar en het vermogen van degene die door de paulianeuze beschikkingshandeling van de schuldenaar is begunstigd, valt niet onder art. 35 Brussel I-Bis (Reichert en Kockler/Dresdner Bank).

Internationale rechterlijke bevoegdheid op grond van EEX-Vo II/ Brussel I-Bis

Overzicht
1.    Inleiding;
2.    Materieel toepassingsgebied Brussel I-Bis;
3.    Formeel toepassingsgebied Brussel I-Bis;
4.    Bevoegdheid algemeen: hoofdregel en uitzonderingen;
5.    Alternatief forum: verbintenissen uit overeenkomst;
5.1. De kwalificatie van de verbintenis;
5.2. Uitgesloten van toepassing van art. 7 punt 1 Brussel I-Bis;
5.3. Verschillende plaatsen van uitvoering;
5.4. Onduidelijkheden over de plaats van uitvoering: Besix en Tessili/Dunlop;
5.5. De categorieën van art. 7 punt 1 sub a-c Brussel I-Bis

1. Inleiding
Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Herschikking EEX) betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, in het kort EEX-Vo II of Brussel I-Bis, beperkt het internationale commune bevoegdheidsrecht van de lidstaten. De term "internationaal commuun bevoegdheidsrecht" is verwarrend, omdat hieronder de bepalingen inzake de rechtsmacht van de nationale rechter worden begrepen. Het commune bevoegdheidsrecht voor de Nederlandse rechter is neergelegd in art. 1-14 Rv.

EEX-Vo II brengt uniformering in het internationaal bevoegdheidsrecht binnen de Europese lidstaten. De bevoegdheidsbepalingen van art. 1-14 Rv zijn in grote mate afgestemd op de Verordening, al zijn er enkele belangrijke afwijkingen die in een volgend bericht zullen worden behandeld.

Let erop, dat sinds 1 oktober 2015 het Verdrag inzake bedingen van forumkeuze 's Gravenhage van 1 oktober 2015 (Haags forumkeuzeverdrag) van toepassing is op partijen bij het verdrag. Het Haags forumkeuzeverdrag komt in grote lijnen overeen met de herschikte EEX-Vo: zo bevat art. 1 en 2 van het Haags forumkeuzeverdrag soortgelijke beperkingen van het materiële toepassingsgebied en worden aan het forumkeuzebeding (art. 3 Haags forumkeuzeverdrag) vergelijkbare eisen gesteld. Het formele toepassingsgebied, de exclusieve bevoegdheid van de rechter, wordt bepaald door art. 5 van het forumkeuzeverdrag. Wordt, ondanks het forumkeuzebeding, een andere rechter aangezocht, dan dient deze de procedure te schorsen of de vordering niet-ontvankelijk te verklaren, tenzij het beding nietig is (art. 6 Haags forumkeuzeverdrag). Brussel I-Bis kan opzij worden gezet, als een partij van buiten de EU woonplaats heeft op het grondgebied van een partij bij het Haags Forumkeuzeverdrag.

Op grond van de forumkeuzebevoegdheid van art. 25 Brussel I-Bis kunnen partijen van buiten de EU ook binnen de EU procederen. Het verstrekkende internationale bereik van Brussel I-Bis kan dus niet worden onderschat.

De bevoegdheidstoetsing in internationale casus geschiedt volgens een bepaald schema. Voordat aan de bijzondere bevoegdheidsregels (alternatieve fora en exclusieve fora) wordt toegekomen, dienen het materiële en formele toepassingsgebied van de zaak te worden vastgesteld.

2. Materieel toepassingsgebied (art. 1 Brussel I-Bis)
Brussel I-Bis wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht.  De toepassing ervan wordt uitgesloten in fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken, evenals in zaken betreffende de aansprakelijkheid van de staat wegens handelen of nalaten bij acta iure imperii, het handelen door de Staat in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden (vgl. HvJ 16 december 1980, zaak 814/79, Staat der Nederlanden/Rüffer; HvJ 28 april 2009, zaak C-420/07, Apostolides/Orams).

De verordening is ook niet van toepassing op de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen, huwelijkvermogensrecht, arbitrage, faillissementen en akkoorden, sociale zekerheid, testamenten, onderhoudsverplichtingen en erfrecht (art. 1 lid 2 Brussel I-Bis).

Let op het onderscheid tussen het materiële en formele toepassingsgebied. Het materiële toepassingsgebied ziet niet op de bevoegdheid van het gerecht, maar op de toepassing van de herschikking van EEX-Vo op in de verordening bepaalde zaken. Het formele toepassingsgebied ziet daarentegen wél op de bevoegdheid van het gerecht. De hoofdregel voor de internationale rechterlijke bevoegdheid wordt in art. 4 Brussel I-Bis gegeven. De bevoegdheidsregeling valt onder het 'formele toepassingsgebied', al wordt dit begrip niet met zoveel woorden in art. 4 Brussel I-Bis genoemd.

3. Formeel toepassingsgebied (art. 4 e.v. Brussel I-Bis)
De woonplaats van de verweerder is bepalend voor het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling (art. 4 Brussel I-Bis). De nationaliteit is niet van betekenis (art. 4 lid 2 Brussel I-Bis). Forum actoris is onder de voorganger van EEX-Vo II exorbitant verklaard, forum rei is dus de hoofdregel.

De woonplaats van een natuurlijke persoon wordt vastgesteld volgens het interne recht van de lidstaat (art. 62 Brussel I-Bis). Woont de verweerder buiten de EU, dan valt de zaak niet onder het formele toepassingsbereik van Brussel I-Bis en is het commune internationale bevoegdheidsrecht beslissend (art. 6 lid 1 Brussel I-Bis).

De woonplaats van een rechtspersoon wordt autonoom bepaald; Brussel I-Bis geeft aan dat de woonplaats van de rechtspersoon wordt bepaald aan de hand van de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging (art. 63 lid 1 Brussel I-Bis).

Op de hoofdregel van het formele toepassingsgebied bestaat een aantal uitzonderingen. Zo kan de gedaagde worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van eiser in zaken betreffende consumentenovereenkomsten (art. 18 Brussel I-Bis) en in zaken betreffende arbeidsovereenkomsten (art. 21 Brussel I-Bis). Deze bepalingen geven uitdrukking aan de beschermingsgedachte, waarmee kan worden geconstateerd dat forum actoris niet geheel van het internationale toneel is verdwenen. Andere uitzonderingen op de hoofdregel zijn de exclusieve bevoegdheid (art. 24 Brussel I-Bis) en de forumkeuzebepaling (art. 25 Brussel I-Bis).

4. Bevoegdheid algemeen: hoofdregel en uitzonderingen
De hoofdregel voor de internationale rechterlijke bevoegdheid is gegeven in art. 4 Brussel I-Bis: forum rei. Bijzondere bevoegdheden zijn gegeven in art. 7 en 8 (alternatieve fora) en 9 Brussel I-Bis. Deze bevoegdheidsregels derogeren niet aan de hoofdregel, maar worden als alternatief geboden.
Uitzonderingen op de hoofdregel worden gevormd door bevoegdheden betreffende verzekeringszaken (art. 10-16), consumentenovereenkomsten (art. 17-19) en arbeidsovereenkomsten (art. 20-23), exclusieve bevoegdheid (art. 24), forumkeuze (art. 25) stilzwijgende forumkeuze (art. 26), litispendentie (art. 29-34) en voorlopige maatregelen (art. 35).

Hieronder zal ik nader ingaan op twee belangrijke alternatieve fora, te weten de bevoegdheid inzake de verbintenis uit overeenkomst en onrechtmatige daad. Daarna zal ik achtereenvolgens aandacht besteden aan de exclusieve bevoegdheidsregeling, forumkeuzebevoegdheid en litispendentie.

5. Alternatief forum: verbintenissen uit overeenkomst
5.1. de kwalificatie van de verbintenis
Alternatief bevoegd is de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (art. 7 punt 1 sub a Brussel I-Bis). Aan het begrip "verbintenissen uit overeenkomst" wordt een autonome uitleg gegeven, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en doelstellingen van het verdrag; de kwalificatie mag niet worden bepaald door het nationale recht van de aangezochte rechter (lex fori) of het op de rechtsbetrekking van toepassing zijnde rechtsstelsel (lex causae) (HvJ 17 juni 1992, zaak C-26/91, Handte&Co/Traitements Mécano-Chimiques, punt 10).

Veel duidelijkheid schept deze regel niet. Het begrip "verbintenissen uit overeenkomst" wordt door het Hof slechts negatief geformuleerd: het begrip mag niet aldus worden uitgelegd, dat verbintenissen uit onrechtmatige daad daaronder worden begrepen (daarvoor zij verwezen naar art. 7 punt 2 Brussel I-Bis). Civiele aansprakelijkheidsvorderingen vloeien wel voort uit "verbintenissen uit overeenkomst", indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenis (HvJ 13 maart 2014, zaak C-548/12, Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes). De term 'contractuele verbintenis' wordt gebruikt om onderscheid met de onrechtmatige daad aan te brengen.

5.2. uitgesloten van toepassing van art. 7 punt 1 Brussel I-Bis
Ook als bepaalde rechtsverhoudingen als verbintenis uit overeenkomst kwalificeren, kan de toepassing van art. 7 punt 1 worden uitgesloten. Zo kan de verbintenis buiten het materiële toepassingsgebied van Brussel I-Bis vallen (bijv. acta iure imperii) of onder de bijzondere bevoegdheidsregels worden gebracht. De consumentenovereenkomst valt dus niet onder het alternatieve forum van art. 7 Brussel I-Bis, maar onder de bevoegdheidsregels van art. 17-19 Brussel I-Bis, die aan de hoofdregel en de alternatieve bevoegdheidsbepalingen derogeren.

5.3. verschillende plaatsen van uitvoering
De plaats waar de verbintenis is of moet worden uitgevoerd, is bepalend voor de bevoegdheid van de rechter. In de praktijk is het gebruikelijk dat uit een overeenkomst tussen twee ondernemingen, meerdere verbintenissen voortvloeien, die niet ieder op één plaats worden uitgevoerd. Twee oplossingen zijn mogelijk. Is uit meerdere verbintenissen één aan te wijzen die de overeenkomst het meest karakteriseert, dan is de rechter van de plaats van uitvoering van de verbintenis die de overeenkomst karakteriseert, bevoegd om kennis te nemen van alle verbintenissen. Bij het bepalen van zijn bevoegdheid zal de rechter zich dus moeten laten leiden door het beginsel dat de bijzaak de hoofdzaak volgt, "accessorium sequitur principale" (HvJ 15 januari 1987, zaak 266/85, Shevanai/Kreischer, punt 19).

Is geen hoofdzakelijke verbintenis aan te wijzen, dan is steeds de rechter van de plaats van uitvoering van de verbintenis bevoegd (HvJ 5 oktober 1999, zaak C-420/97, Leathertex/Bodetex). Het moet niet uit het oog worden verloren, dat de bevoegdheid op grond van art. 7 punt 1 Brussel I-Bis alternatief is. Om te voorkomen dat in meerdere lidstaten moet worden geprocedeerd, biedt de hoofdregel, forum rei, uitkomst: de eiser brengt zijn vordering aan bij de woonplaats van gedaagde (art. 4 Brussel I-Bis).

5.4. Onduidelijkheden over de plaats van uitvoering: Besix en Tessili/Dunlop
De bijzondere bevoegdheidsregel van art. 7 punt 1 Brussel I-Bis is niet van toepassing, indien de plaats van uitvoering niet kan worden bepaald, omdat de litigieuze verbintenis uit overeenkomst bestaat uit een overeenkomst om niet te doen, zonder enige geografische beperking (HvJ 19 februari 2002, zaak C-256/00, Besix/WABAG).

Voor het geval waarin de verbintenis niet is uitgevoerd en in de overeenkomst niets is opgenomen omtrent de plaats van uitvoering, is de Tessili/Dunlop-leer richtinggevend. De 'plaats van uitvoering van de verbintenis' is geen autonoom begrip. Om aan de hand van de wet te kunnen bepalen waar de verbintenis moet worden uitgevoerd, is de lex causae, het op de overeenkomst toepasselijke recht, doorslaggevend: de verwijzing in het verdrag naar de plaats van uitvoering van contractuele verbintenissen kan slechts worden opgevat als een verwijzing naar het volgens de collisieregels van de aangezochte rechter toepasselijke materiële recht.

Om zijn bevoegdheid op grond van art. 7 punt 1 vast te kunnen stellen, dient de rechter:
1. naar zijn eigen conflictregels/collisieregels te bepalen welk rechtsstelsel op de gegeven rechtsbetrekking van toepassing is;
2. overeenkomstig dit rechtsstelsel de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis vast te stellen.
(HvJ 6 oktober 1976, zaak 12-76, Tessili Italiana Como/Dunlop AG)

5.5. De categorieën van art. 7 punt 1 sub a-c Brussel I-Bis
Op grond van art. 7 punt 1 sub a is bevoegd, de rechter van de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag is gelegd. Het systeem van de verwijzingscategorieën van art. 7 sub 1 onder a-c brengt mee, dat Tessili/Dunlop onder categorie a ondergebracht moet worden.

In Tessili/Dunlop is géén plaats van uitvoering afgesproken. In eerste instantie valt categorie a dus af. Categorie b bepaalt dat de plaats van uitvoering de plaats is, waar volgens de verbintenis uit koop en verkoop of uit de dienstenovereenkomst, roerende lichamelijke zaken geleverd, respectievelijk diensten verstrekt dienen te worden. Bij zowel koop als dienstverlening dient de uitvoering binnen een EU-lidstaat plaats te vinden.

Is niet voldaan aan één van deze criteria (koop of dienst, plaats van levering vastgelegd in de overeenkomst, uitvoering binnen de EU), dan wijst categorie c terug naar categorie a.  In Tessili/Dunlop wordt aan de hand van de lex causae vastgesteld welk recht toepasselijk is en waar de verbintenis uitgevoerd had moeten worden. Dit oordeel leidt ertoe dat de bevoegdheid op art. 7 punt 1 sub a gegrond wordt.

5.5.1. Categorie b
De formulering van art. 7 punt 1 sub b ('categorie b') Brussel I-Bis is helder. Is de plaats van levering of de dienstverlening in de overeenkomst vastgelegd, is de levering of verrichting binnen de EU bepaald en is sprake van een overeenkomst tot koop of dienstverlening, dan kan de bevoegdheid van de aangezochte rechter in beginsel worden vastgesteld via sub b.

Er kunnen ten aanzien van de plaats van levering of verstrekking van diensten onduidelijkheden bestaan, bijvoorbeeld wanneer meerdere plaatsen van levering of dienstverlening zijn afgesproken.
Het Hof geeft de volgende oplossingen:

a. Kan de plaats van levering niet uit de overeenkomst worden opgemaakt, dan is de plaats van de materiële (feitelijke) overdracht van de goederen de plaats van levering in de zin van sub b (HvJ 25 februari 2010, zaak C-381/08, Car Trim/KeySafety);
b. Is een verscheidenheid van leveringsplaatsen binnen één EU-lidstaat afgesproken, dan is het gerecht binnen het rechtsgebied van de hoofdlevering bevoegd. Wat de 'plaats van hoofdlevering' is, moet aan de hand van economische factoren worden vastgesteld. Bij gebrek aan doorslaggevende factoren mag de eiser de verweerder voor het gerecht van de leveringsplaats van zijn keuze oproepen (HvJ 3 mei 2007, zaak C-386/05, Color Drack/Lexx);
c. Vindt de levering c.q. dienstverrichting plaats in meerdere lidstaten, dan is het gerecht van de lidstaat van de hoofdzakelijke verrichting bevoegd (HvJ 11 maart 2010, zaak C-19/09, Wood Floor Solutions/Silva Trade);
d. Voor een agentuurovereenkomst is die plaats de plaats waar de diensten van de handelsagent hoofdzakelijk worden verricht, zoals die blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst, alsmede, bij gebreke van dergelijke bepalingen, uit de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst en, indien de plaats op die grondslag niet kan worden bepaald, de woonplaats van de handelsagent (Wood Floor/Silva Trade).

Conclusie: alternatieve fora niet mogelijk? Forum rei biedt uitkomst
Bij dit alles moet niet uit het oog worden verloren, dat art. 7 Brussel I-Bis een alternatief forum biedt. Wanneer het in het geheel niet mogelijk is om een zaak betreffende verbintenissen uit overeenkomst onder de bevoegdheidsbepalingen van art. 7 punt 1 sub a of b onder te brengen, dan rest nog altijd de hoofdregel: forum rei, het gerecht van de woonplaats van verweerder, art. 4 Brussel I-Bis.

Internationale bevoegdheid: hoofdregel en uitzonderingen binnen het systeem van Brussel I-Bis