Wijziging Participatiewet 2020: adviezen ter gelegenheid van 5 jaar Participatiewet

Consultatie wijziging Participatiewet De internetconsultatie voor de Wijziging van de Participatiewet staat open tot 22 januari 2020. In de Wijziging wordt het effect van vijf jaren Participatiewet geëvalueerd. U wordt uitgenodigd om uw oordeel te geven over de gewenste frequentie van het contact tussen cliënt, klantmanager en gemeente en de vormgeving van dit cliëntcontact. Maak gebruik van deze gelegenheid!

U kunt naast uw oordeel over de aangedragen onderwerpen, uw oordeel over de gehele Participatiewet geven. De wet wordt geëvalueerd ter gelegenheid van het vijfjarige bestaan. Facetten waarop u kunt ingaan, zijn onder meer de effectiviteit van de re-integratie, de tegenprestatie, de taaleis en de oplegging van 'additionele werkzaamheden gericht op arbeidsinschakeling'.

Compensatie voor slachtoffers van de CAF11-affaire: waak voor dubbele benadeling!

Compensatie
Interimcommissaris Donner heeft zich niet uit willen laten over de onrechtmatigheid van het handelen van de dienst Toeslagen in de CAF-affaire. In zijn conclusie sluit hij aan bij de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat de onrechtmatigheid betrekking heeft op de stopzetting van de Kinderopvangtoeslag. Uit het verslag van de besloten vergadering op 28 november 2019 blijkt dat commissaris Donner richting compensatie beredeneert: 'Daarom hebben we in alle gevallen geconstateerd dat gehandeld is op een wijze die een compensatieregeling rechtvaardigt. Daarom heet het ook compensatieregeling. Dat staat los van overheidsaansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad (Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 548, p. 5).'

Angst voor overcompensatie
Het voorstel van de Interimcommissie was om géén maatwerk te leveren voor materiële schade die het gevolg is van de onrechtmatige stopzetting van de Kinderopvangtoeslag in de CAF11-affaire (Hawaii). De Interimcommissie associeert een te ruimhartige toekenning van schadevergoeding met overcompensatie (Commissie, p. 51). Daarom wordt voorgesteld om ten aanzien van de geleden materiële schade een forfaitaire vergoeding te hanteren van 25% van het bedrag ter compensatie van de correctiebesluiten. Als vergoeding voor immateriële schade heeft de commissie voorgesteld om 500 Euro per halfjaar vanaf het eerste moment van onrechtmatige verlaging tot aan het moment van herstel toe te kennen, met een plafond van het bedrag ter compensatie van de correctiebesluiten.

Compensatie wordt toch beschouwd als inkomen uit sparen en beleggen (box 3) en is van invloed op het recht op toeslagen in het jaar na uitbetaling
De adviezen van de Interimcommissie zijn overgenomen in de toezeggingen van compensatie in de CAF11-zaken, gedaan op 17 december 2019 (vooraankondiging compensatie CAF 11, kenmerk T-C DR CAF-11 1e V). De vergoeding van materiële schade uit de gedwongen verkoop van bezittingen, waaronder de woning, moet op verzoek van de benadeelde via een aanvullende compensatie worden afgehandeld.

In het Beleidsbesluit Compensatieregeling CAF 11, gepubliceerd op 29 november 2019, is bepaald dat de compensatie van de CAF11-slachtoffers zal worden belast als inkomen uit sparen en beleggen (box 3). De compensatie van de slachtoffers heeft blijkens de brief van het Directoraat van de Belastingdienst en Toeslagen ook gevolgen voor het recht op toeslagen in het jaar na uitbetaling van de CAF11-compensatie (brief 16 november 2019, T-C DR CAF-11).

Even leek het erop dat afgezien zou worden van dit systeem van 'dubbel benadelen' van de slachtoffers, zo bevat het stenogram van de interpellatie de bewoordingen:

        '...Die effecten willen we wegnemen. Wij zorgen er dus voor dat dat niet van invloed is: niet op toeslagen, niet op uitkeringen en niet op box 1. Het kan zelfs zo zijn dat er een aantal ouders zijn, al zullen het er niet veel zijn, die zo veel vermogen hebben dat ze in box 3 moeten betalen. Ook daarvoor geldt dat wij een extra toeslag regelen. Die zegt eigenlijk: op het moment dat je zo'n box 3-effect hebt, netteren wij dat ook. Dan krijg je dus geen last van het feit dat je meer vermogen hebt op een bankrekening. Met al die effecten is dus rekening gehouden. We proberen het te compenseren.' 

Inmiddels is duidelijk dat de CAF-compensatie zal worden gerekend tot het box 3-vermogen en dat de compensatie van de slachtoffers een verlaging van de toeslagen in het jaar na uitkering tot gevolg heeft. Om deze benadeling te compenseren, moeten de slachtoffers tijdig compensatie aanvragen (Vooraankondiging compensatie CAF 11 van 17 december 2019, T-C DR CAF-11 1e V). Het gevaar dreigt dat de benadeelden door compensatie dubbel zullen worden benadeeld. Waakzaamheid is dus geboden bij de ontvangst van de CAF11-compensatie.

Onleesbaar gemaakte dossiers
Het is logisch dat de onleesbaar gemaakte dossiers die aan de slachtoffers in de CAF11-affaire zijn verstrekt, als een middelvinger naar de slachtoffers worden beschouwd. De opgestapte Staatssecretaris spreekt van 'dossiers die bij de ouders hebben geleid tot een gevoel van onvrede over de verstrekking' en 'dossiers die niet voldoen aan de verwachtingen die ouders hadden'; in reactie op de melding van de onleesbare dossiers heeft voormalig Staatssecretaris Snel de dienst Toeslagen opgedragen om persoonlijk contact op te nemen met de gedupeerden, om tekst en uitleg te geven over de gang van zaken.

In de woorden van Snel voldoen de onleesbare dossiers aan diens toezegging om ruimhartig informatie te verstrekken (Brief Compensatie ouders CAF 11 en gedane toezeggingen, 17 december 2019, 2019-0000215312, p. 4-5). Volgens Snel moesten de dossiers onder grote tijdsdruk worden verstrekt en is zo zorgvuldig mogelijk met de privacy van derden omgegaan.

De Rechtbank Rotterdam heeft de Belastingdienst/Toeslagen in de zaak van 12 juli 2019 (zaak-ROT 18/3203) opgedragen het volledige dossier aan eiseres, één van de benadeelden in een CAF-onderzoek, bekend te maken (ECLI:NL:RBROT:2019:5532). Uit de compensatiebrief CAF 11 van 17 december 2019 blijkt dat ook dit dossier onleesbaar is gemaakt. Aan het gerechtelijk vonnis van 12 juli 2019 is dus niet voldaan. De uitspraak van de Raad van State in het hoger beroep wordt thans afgewacht.

Conclusie
De CAF-affaire is het gevolg van institutionele vooringenomenheid enerzijds en een gebrek aan juridische kennis anderzijds. Institutionele vooringenomenheid, omdat als uitgangspunt werd gekozen voor een scenario waarbij bij de vraagouders en ouders die Kinderopvangtoeslag ontvingen, 'iets mis' moest zijn. Als geen aanwijzingen bestonden dat iets mis zou zijn met de informatie die door de ouders werd verstrekt, dan werd een senior-inspecteur ingezet om kennelijke misslagen of foutjes te ontdekken. Op onofficiële wijze werden ouders, zoals in het rapport doorklinkt, ad hoc verzocht om informatie te verstrekken aan de balie van de dienst Toeslagen. Het probleem is dat de IST-formulieren die daartoe dienden, slechts als werkinstructies fungeerden en juridische toetsing ontbeerden. Bovendien was in de werkinstructies en kaders van de afdeling Toeslagen niet vermeld welke informatie bij ouders diende te worden opgevraagd om het recht op KOT over de toeslagjaren vast te stellen. De afhandeling van bezwaarschriften is vervolgens niet op de gebruikelijke wijze verlopen.

Bij de controle van het door de ouders aangeleverde bewijs waren geen juristen betrokken. Het ontbrak op alle fronten aan juridisch inzicht. Volgens de Commissie blijkt dat medewerkers van IST onder druk stonden om zoveel mogelijk fraudegevallen te bevestigen (Commissie, p. 42-43).

Op 17 december 2019 is compensatie toegezegd voor een deel van de CAF-slachtoffers; het betreft een fractie van de CAF 11-groep. Naar de omvang van de schade die geleden is en op dit moment  geleden wordt door de slachtoffers van de overige CAF-groepen, moet nog onderzoek worden gedaan door de Adviescommissie en de Auditdienst Rijk.

De CAF-affaire: waar is het misgegaan?

Een korte aanloop naar institutionele vooringenomenheid
Wie onterecht is beschuldigd, kan een vordering tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) instellen. De slachtoffers van het ten onrechte stopzetten en terugvorderen van kinderopvangtoeslag door de Belastingdienst zullen in aanmerking komen voor compensatie. Met opmerkingen als 'De Belastingdienst is te streng geweest in het optreden tegen burgers die een fout hebben gemaakt', wordt gesuggereerd dat de compensatieregeling een vorm van coulance zou zijn.

Dagblad Trouw berichtte er op 25 oktober 2019 over dat belastingambtenaren van het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF) onder humoristisch bedoelde namen als 'Duo Pek en Veren' en 'Hansje Brinker-producties' tevergeefs hebben gezocht naar bewijs voor fraude van de kant van de vraagouders en gastouderbureaus (Trouw 25 oktober 2019, 'Voor de Belastingdienst ben je fraudeur tot het tegendeel bewezen is'). Trouw meldt dat de Belastingdienst in (bestuursrechtelijke) rechtszaken bewijsstukken heeft achtergehouden om ouders veroordeeld te krijgen tot het terugbetalen van toeslagen. Volgens de dienst Toeslagen is er iets misgegaan tijdens het scannen van 'bewijsstukken' (Interimadvies Adviescommissie Uitvoering Toeslagen, p. 15).

Sinds 2013 hebben de Belastingdienst en de afdeling Toeslagen deelgenomen aan het Combiteam CAF. Organisaties en gastouderbureaus die de facilitator/tussenschakel vormden tussen de vraagouders en de gastouders, waren het beoogde doel van het CAF. Na een melding van de GGD Rotterdam werden gastouders die waren aangesloten bij één gastouderbureau, bezocht door het CAF Hawaii-team van de Belastingdienst. In 16 gevallen werden onregelmatigheden geconstateerd. Na die constateringen werd het CAF Hawaii-onderzoek of CAF11 overgedragen aan het team Integraal Subjectgericht Toezicht (IST) van de afdeling Toeslagen, met de opdracht om de aanspraken van alle betrokken vraagouders te controleren.

Dossiers moeten bekend worden gemaakt om de totale omvang van de affaire te kunnen bepalen
In een zaak van 12 juli 2019, die al sinds 2016 sleept, heeft de Belastingdienst ter zitting erkend de Kinderopvangtoeslag van eiseres onrechtmatig te hebben stopgezet. De rechtbank heeft de Belastingdienst/Toeslagen opgedragen het volledige dossier inzake het betrekken van een gastouderopvang in een CAF16-onderzoek, op grond waarvan de aanspraak van eiseres op Kinderopvangtoeslag is stopgezet, aan eiseres bekend te maken (ECLI:NL:RBROT:2019:5532). Voor zover mij op dit moment bekend is, is deze zaak een van de weinige zaken waarbij een slachtoffer van de CAF-affaire succesvol tegen de Belastingdienst/dienst Toeslagen heeft geprocedeerd. Daarmee is de kous voor de eiseres in deze zaak nog niet af. De omvang van deze procedure, of beter: de omvang van de totale CAF-affaire, kan pas worden bepaald wanneer alle dossiers aan de slachtoffers zijn verstrekt.

Waar is het misgegaan?
De Commissie-Donner concludeert dat in het CAF11-dossier sprake is van institutionele vooringenomenheid. De dienst Toeslagen heeft in het CAF11-dossier het vermoeden van fraude door ouders tot uitgangspunt genomen (Interimadvies, p. 2). Deze vooringenomenheid, een omkering van de bewijslast ten aanzien van fraude die zich niet heeft voorgedaan, is institutioneel door de wijze waarop interne instructies en de afhandeling van bezwaar- en beroepstrajecten zijn vormgegeven.

In 2017 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de dienst Toeslagen bij de stopzetting van de Kinderopvangtoeslag niet heeft gehandeld in overeenstemming met de wettelijke basis, de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir). Van art. 23 Awir, dat de stopzetting van de uitbetaling regelt, mag slechts gebruik worden gemaakt in het geval een concrete aanwijzing bestaat dat onmiddellijk stopzetten van de KOT wenselijk is (Kamerstukken II 2004/05, 29 764, nr. 3, p. 53-54). Toeslagen heeft, door na te laten om te vermelden waarom het voorschot op de KOT zou worden stopgezet, in strijd met art. 23 Awir gehandeld (ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:589, r.o. 4.3).

Een vertegenwoordiger namens Toeslagen, een medewerker van het Handhavingsteam, heeft een opdrachtformulier opgesteld dat fungeerde als werkinstructie en als behandelkader voor het team Integraal Subjectgericht Toezicht (IST). In 2014 werd op grond van het IST-formulier het merendeel van de ouders in de CAF11-affaire aangeschreven om bewijs te leveren voor hun recht op Kinderopvangtoeslag. Twee derde van de ouders heeft een verzoek ontvangen om aan de balie van Toeslagen te verschijnen. In het verzoek om het aanleveren van bewijs is de dienst Toeslagen onvoldoende duidelijk geweest: niet de 'baliebrief', maar de afspraakbevestiging bevatte de opgaaf van te leveren bewijsmiddelen; deze bewijsmiddelen werden bovendien onvoldoende gespecificeerd (Commissie, p. 13).

Bij de controle van de aangeleverde stukken werd systematisch uitgegaan van de veronderstelling dat er 'iets mis' moest zijn en dat fraude alleen nog behoefde te worden aangetoond. De vooringenomenheid komt er volgens de Commissie in tot uitdrukking, dat géén nader specifiek bewijs is opgevraagd om vermoedens van fraude te verifiëren (Commissie, p. 15). De afhandeling van bezwaarschriften is vervolgens niet op de gebruikelijke wijze verlopen. In reactie op de hoeveelheid ontvangen bezwaren zijn vuistregels opgesteld.

De CAF-affaire is het gevolg van institutionele vooringenomenheid en juridische missers, of beter gezegd: het gebrek aan juridische kennis bij het optreden door de Belastingdienst en de dienst Toeslagen. In de werkinstructies en kaders van de afdeling Toeslagen is niet vermeld welke informatie bij ouders diende te worden opgevraagd om het recht op KOT over de toeslagjaren vast te stellen. Medewerkers van IST werden bij wijze van een onofficieel formulier, opgesteld door een medewerker van het Handhavingsteam, geïnstrueerd om bewijsmiddelen bij ouders op te vragen. De litigieuze formulieren zijn volstrekt geen juridische middelen en hebben dan ook geen juridische toetsing ondergaan. Zowel de formulieren als de gegeven opdrachten misten dus een wettelijk kader.

Bij de controle van het door de ouders aangeleverde bewijs waren geen juristen betrokken. Het ontbrak op alle fronten aan juridisch inzicht. Volgens de Commissie blijkt dat medewerkers van IST onder druk stonden om zoveel mogelijk fraudegevallen te bevestigen (Commissie, p. 42-43).

Onrechtmatige overheidsdaad of ambtsmisdrijf?
Wat opvalt, is dat de term 'onrechtmatige overheidsdaad' op alle fronten wordt vermeden. De Commissie spreekt in de eerste plaats van een 'te strenge handhaving' van de wet (Commissie, p. 3, 29 en 43) en 'gestrengheid' (Commissie, p. 6 en 15). Institutionele vooringenomenheid, een omkering van de bewijslast en het handelen in strijd met art. 23 Awir zijn echter geen uitingen van gestrengheid. In het verslag van een besloten gesprek merkt interimcommissaris Donner op dat de schorsing van het recht op voorschotten onrechtmatig is geweest. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de lijn die door de ABRvS is ingezet (ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:589 en ABRvS 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1333).

De wijze waarop de controles door de dienst Toeslagen zijn uitgevoerd, worden door commissaris Donner niet onrechtmatig bevonden (Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 548, p. 4-5, 6 en 7).
Volgens de Commissie is de gang van zaken niet het gevolg van 'fouten', kwaadwilligheid of 'onrechtmatig' handelen, maar van een beleidsproces en -dynamiek waarin ieder van de partijen meende te doen wat werd verwacht en wat als opdracht werd gezien. De nadruk wordt erop gelegd dat een ieder naar beste eer en 'rechtmatig' heeft gehandeld, maar dat de som van het handelen 'onbehoorlijk' is geweest (Interim-advies Adviescommissie uitvoering toeslagen, p. 58).

Uitspraken over mogelijke ambtsmisdrijven (Trouw 18 november 2019; RTL Nieuws 23 september 2019; RTL Nieuws 18 november 2019) worden niet gedaan. Het onderzoek naar ambtsmisdrijven wordt opgedragen aan de Auditdienst Rijk (ADR). De ADR  (Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 550, beantwoording vragen 11 en 14). De ADR laat weten onderzoeksvragen over de opdrachtgevers van de onrechtmatige stopzettingen en de beslissingen op bezwaar, alsmede over de verantwoordelijke voor het opstellen van het beleid dat heeft geresulteerd in onrechtmatige besluiten, niet te zullen beantwoorden (Kamerstukken II 2018/19, 31 066, nr. 519).

In het stenogram van de 32e vergadering van de Tweede Kamer inzake de ten onrechte ingevorderde kinderopvangtoeslagen, gehouden op 4 december 2019, geeft de vandaag afgetreden Staatssecretaris Snel aan geen aanleiding te hebben gezien om van ambtsmisdrijven uit te gaan.

Het onaangekondigde huisbezoek in het kader van de Participatiewet: veralgemenisering leidt tot een verkeerde rechtsopvatting

In juni 2018 schreef ik een overzicht van de rechten van de persoon die een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt ingeval van onderzoek door de Sociale Recherche. Onder paragraaf 6 van dit overzicht besteedde ik specifiek aandacht aan de rechten van de betrokkene bij onaangekondigd huisbezoek voor de opsporing van fraude en de vaststelling van het recht op een uitkering krachtens de Participatiewet. Mij is opgevallen dat sinds de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in 2007 een verkeerde rechtsopvatting is ontstaan: dat géén redelijke grond voor het betreden van specifieke ruimten is vereist, indien reeds een redelijke grond bestaat voor het afleggen van een onaangekondigd huisbezoek. Uit de vaak geciteerde zaken blijkt juist dat steeds concrete feiten en omstandigheden aanwezig waren die maakten dat het betreden van specifieke ruimten noodzakelijk was voor de vaststelling van het recht op een uitkering.

Veralgemenisering van een redelijke grond voor het betreden van specifieke ruimten is onjuist
Sinds de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BB6239) wordt, mede dankzij veelvuldig kritiekloos geciteerde samenvattingen van de sindsdien ontwikkelde jurisprudentie, een verkeerde dan wel onvolledige uitleg van het recht gegeven.
CRvB 27 september 2007 wordt zodanig uitgelegd, dat géén redelijke grond zou hoeven bestaan of specifiek toestemming behoeft te worden gevraagd voor het betreden van specifieke andere ruimten, zoals schuren, indien een redelijke grond bestaat voor het afleggen van het huisbezoek. Uit CRvB 27 september 2007 volgt echter dat in het individuele geval een redelijke grond bestond om toegang tot de schuur te verzoeken. Het College heeft de aanvraag van de uitkering af mogen wijzen omdat op basis van concrete objectieve feiten en omstandigheden redelijkerwijs getwijfeld kon worden aan de juistheid van de mededelingen die door de aanvragers van de uitkering zijn gedaan. Appellanten beschikten reeds tijdens een eerste aanvraag van een uitkering over audio-apparatuur met een verzekeringswaarde van 34.000 Euro.

Dat appellanten bij een tweede aanvraag van een uitkering geen volledig inzicht in de waarde van de inboedel verschaften, omdat de apparatuur niet langer aanwezig zou zijn en een zendmast naast de schuur anders deed vermoeden, was het verzoek van de ambtenaar om in de schuur te kijken in deze situatie gerechtvaardigd. Het huisbezoek had dus betrekking op het bezichtigen van de apparatuur, die wat betreft de verzekeringswaarde bepalend was voor het vaststellen van het recht op de uitkering. Hieruit mag niet worden afgeleid dat voor het betreden van specifieke ruimten, zoals schuren, geen aparte redelijke grond zou hoeven bestaan. Met andere woorden: het veralgemeniseren van de redelijke grond voor een (onaangekondigd) huisbezoek voor het inkijken in andere ruimten getuigt van een verkeerde uitleg van het recht.

Ook de samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Arnhem 12 juli 2012, dat géén aanvullende redelijke grond nodig is voor het bekijken van specifieke zaken, zoals een schuur en een tas, indien reeds een redelijke grond is voor het afleggen van het huisbezoek (ECLI:NL:RBARN:2012:BX8900), geeft bij veralgemenisering blijk van een verkeerde rechtsopvatting. In deze zaak ontving eiseres een uitkering voor een alleenstaande ouder. De melding van de politie van een geweldsincident waarbij een man betrokken was die op het adres van eiseres zou wonen, was aanleiding om onderzoek in te stellen naar de juistheid van de gegevens op grond waarvan het recht van de eiseres op een uitkering was bepaald. Tijdens het huisbezoek is aan eiseres verzocht om toestemming te geven tot het bezichtigen van de schuur en het bekijken van een tas waaruit een boek met informatie over hennep stak.

Concrete feiten die in deze specifieke situatie maakten dat tevens een redelijke grond bestond voor het vragen van toestemming tot het bezichtigen van de schuur en de tas, waren de melding van de politie, de waarneming van een fraudepreventiewerker dat meerdere malen per week een auto voor het huis en op verschillende plaatsen in de directe omgeving van eiseres stond die niet aan eiseres toebehoorde, het feit dat eiseres niet over een rijbewijs beschikte en de tijdens het huisbezoek geconstateerde aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid mannenkleding die niet aan eiseres toebehoorde. Deze feiten maken aannemelijk dat het bezichtigen van de schuur en de tas gerechtvaardigd waren om het recht van eiseres op de uitkering vast te stellen.

Op grond van CRvB 27 september 2007 en Rechtbank Arnhem 12 juli 2012, mag niet worden aangenomen dat tassen en schuren zonder specifieke redelijke grond mogen worden ingezien.

Evenmin kan worden aangenomen dat voor het aanzetten en inkijken van computers géén specifieke redelijke grond vereist is, indien reeds een redelijke grond voor het afleggen van het huisbezoek bestaat. In de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 18 november 2019 werden concrete feiten en aanwijzingen gevonden die een redelijke grond vormden voor het afleggen van een onaangekondigd huisbezoek (ECLI:NL:RBMNE:2019:5299). Het betrof op geld waardeerbare activiteiten die door eisers zijn verricht bij het bedrijf van de dochter, waarbij gebruik werd gemaakt van het IP-adres van één van de eisers en het telefoonnummer van beide eisers werd vermeld. Andere concrete feiten en omstandigheden werden gevonden in waarnemingen van handhavers, administratieve documenten en onderzoeken naar ondernemingsrekeningen.

De rapporteur die het huisbezoek aan eisers heeft afgelegd, heeft echter zijn inlichtingenplicht geschonden door onjuiste mededelingen te doen aan de dochter van de eisers. De redelijke grond om een huisbezoek af te leggen en inzage te verlangen in andere ruimten, strekt niet mede tot het inzien van zaken en ruimten die niet aan de hoofdbewoners toebehoren. Het schenden van de inlichtingenplicht en het zichzelf verlenen van toegang tot computers en laptops die niet toebehoren aan de uitkeringsgerechtigden, maakt dat het op de laptop gevonden bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten.

Conclusie
De aanname, dat het betreden van afgezonderde ruimten en specifieke voorwerpen géén specifieke redelijke grond vereist als de redelijke grond gegeven is voor het afleggen van een (onaangekondigd) huisbezoek, getuigt van een verkeerde uitleg van de jurisprudentie. Het is juist dat het afleggen van een huisbezoek in het kader van de Participatiewet een specifieke, redelijke grond vereist. Het huisbezoek is immers slechts toegelaten, indien het recht op de uitkering van de betrokkene niet op minder belastende wijze vastgesteld kan worden. Een redelijke grond bestaat, indien concrete aanwijzingen erop duiden dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van mededelingen van de persoon die een uitkering aanvraagt of ontvangt.

Deze concrete aanwijzingen kunnen maken dat een redelijke grond bestaat om te verzoeken om inzage in andere ruimten dan de woning. In de kwesties die tot de jurisprudentie inzake het bestaan van een redelijke grond voor inzage in andere ruimten en persoonlijke voorwerpen zoals tassen hebben geleid, hadden deze ruimten en voorwerpen specifiek betrekking op het redelijke vermoeden dat de aanvrager respectievelijk ontvanger van een uitkering geen juiste informatie hadden verstrekt. Voor een veralgemenisering van de 'redelijke grond' voor het afleggen van een huisbezoek, die mee zou brengen dat ook specifieke ruimten en voorwerpen zouden mogen worden ingezien, bestaat geen grond.

Wat kunt u doen, wanneer u aan 'voorspellende' algoritmen of profilering wordt onderworpen?

Het uitoefenen van uw informatie- en inzagerecht onder de AVG
In de reeks "Het 'black box'-karakter van geheime dataveillance en Big Data-analyse" heb ik aangegeven dat de discussie omtrent de inzet van instrumenten voor risicotaxatie, profilering en Big Data-analyse niet alleen gericht zou moeten zijn op discriminatie bij de toepassing van voorspellende algoritmen. De discussie over onder meer de inzet van het Systeem Risico Indicatie (SyRI) zou betrekking moeten hebben op een andere fundamentele kwestie: de effectiviteit waarmee iedere burger zijn/haar recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan uitoefenen.

Ondanks het 'black box'-karakter van de geheime verzameling en verwerking van uw persoonsgegevens in het kader van risicotaxaties/profilering/Big Data-analyse moeten de rechten en plichten uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) worden nageleefd door de verwerkingsverantwoordelijke.

Uiteraard houdt het 'black box'-karakter van geheime dataveillance/profilering/risicotaxatie in dat de burger er niet van op de hoogte wordt gebracht dat hij/zij onderwerp van onderzoek is. Dat neemt niet weg dat u inzagerecht, het recht op beperking van de verwerking van uw gegevens en recht van rectificatie hebt. Ook zijn verwerkingsverantwoordelijken verplicht om informatie te verschaffen over de verwerking van uw persoonsgegevens.

Aan enkel de constatering dat geheime dataveillance met miskenning van de transparantie-, informatie- en verwerkingsbeperkingsverplichtingen in strijd is met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer hebt u niet veel. Iets aankaarten zonder mogelijke oplossingen aan te dragen, is nutteloos. Daarom adviseer ik u, hoe u een vordering tot inzage in de verwerking van uw persoonsgegevens aan de verwerkingsverantwoordelijke op kunt stellen. In de vordering kunt u de volgende punten opnemen om onder meer uw informatierecht, inzagerecht en recht van beperking van de verwerking van uw gegevens uit te oefenen. Het overzicht is niet uitputtend bedoeld en derhalve voor aanvulling vatbaar, met dien verstande dat de minimale informatieverplichtingen en transparantieverplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke erin zijn opgenomen.

1. Gegevens die u kunt vorderen op grond van uw informatierecht
- De identiteit en contactgegevens van de verwerkingsverantwoordelijke en/of de identiteit en contactgegevens van de vertegenwoordiger, bijvoorbeeld de gemeentelijke instantie, het Inlichtingenbureau of een privaat Data lab/miningbedrijf (art. 14 lid 1 onder a AVG);
- De verwerkingsdoeleinden waarvoor uw persoonsgegevens zijn bestemd en de categorieën van persoonsgegevens (art. 14 lid 1 onder c-d AVG);
- Gegevens van de persoon of instantie die de persoonsgegevens van de verwerker ontvangt (art. 14 lid 1 onder e AVG);
- Gegevens over het belang van profilering voor de verwerkingsverantwoordelijke en de door u te verwachten gevolgen van profilering (art. 14 lid 2 AVG);
- Informatie over uw recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van uw persoonsgegevens (art. 14 lid 2 onder c AVG) en de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de Autoriteit Persoonsgegevens (art. 14 lid 2 onder e AVG);
- Informatie over de wijze waarop de verwerkingsverantwoordelijke voldoet aan de plicht om u op grond van art. 13 of 14 AVG in verband met art. 5 lid 1 AVG vooraf te informeren over het feit dat u aan profilering wordt onderworpen.

2. Het recht van inzage (art. 15 AVG)
- Wijs de verwerkingsverantwoordelijke erop dat u inzage dient te krijgen in de doeleinden van de verwerking, de betrokken categorieën van persoonsgegevens die worden verwerkt, de ontvangers aan wie uw persoonsgegevens zijn of zullen worden verstrekt, de periode van opslag van uw gegevens en de bronnen waaruit uw gegevens zijn betrokken (art. 15 lid 1 AVG);
- De verwerkingsverantwoordelijke dient aan u een kopie te verstrekken van de gegevens die worden verwerkt (art. 15 lid 3 AVG);
-  De verwerkingsverantwoordelijke dient u inzage te verschaffen in de gegevens die als input zijn gebruikt (datasets) om een profiel over u op te maken. U dient tevens inzage te krijgen in de informatie over de u betreffende profilering en de details van de categorie waarin u bent ingedeeld (Guidelines on automated Individual decision-making and Profiling for the purposes of Regulation 2016/679, 6 feb. 2018, WP251rev.01, p. 17).

3. Uw recht van rectificatie, verwerkingsbeperking en gegevenswissing
- Zijn de verwerkte persoonsgegevens die u betreffen, onjuist of onvolledig? Verzoek dan om rectificatie (art. 15 lid 1 onder e AVG jo. art. 16 AVG);
- Verzoek om beperking van de verwerking van uw persoonsgegevens (art. 15 lid 1 jo. 18 AVG). U hebt het recht op 'vergetelheid' (art. 15 lid 1 onder e AVG jo. 17 AVG);
- De verwerkingsverantwoordelijke heeft een kennisgevingsplicht inzake de rectificatie of wissing van uw persoonsgegevens of de verwerkingsbeperking (art. 19 AVG);
- Maakt u bezwaar tegen de verwerking van uw gegevens onder toepassing van art. 21 AVG, dan hebt u tevens recht op beperking van de verwerking van uw persoonsgegevens (art. 18 lid 1 onder d AVG).

4. De plicht van verwerkingsverantwoordelijke om op transparante wijze begrijpelijke informatie te verschaffen (art. 12 in verband met art. 5 lid 1 sub a AVG)
De verwerkingsverantwoordelijke dient u op transparante, begrijpelijke en gemakkelijk toegankelijke wijze informatie te verschaffen (art. 12 AVG). De informatie dient voor de gemiddelde betrokkene begrijpelijk te zijn (Guideline WP260 rev.01, 11 April 2018, p. 7-8). Zoals eerder opgemerkt, kan de verwerkingsverantwoordelijke niet volstaan met het verschaffen van een wiskundige formule, (letterlijk: het algoritme) of een grafiekje. Uit de informatie moet blijken hoe uw persoonsgegevens zijn verwerkt en voor welke doeleinden. De informatieverplichtingen op grond van art. 12 AVG dienen immers uw informatierecht (art. 13-14 AVG) te faciliteren.

Het verspreiden van zwartgelakte documenten onder de motivering dat de gegevens van verwerkers een gelegenheid van intern beleid zijn, is in strijd met de verplichting van verwerkingsverantwoordelijken om transparante en begrijpelijke informatie over de verwerking van uw persoonsgegevens te verschaffen. Let er wel op dat de verwerkingsverantwoordelijke zwartgelakte informatie kan verstrekken om de termijnen voor (bestuursrechtelijke) bezwaarprocedures op te rekken. Als de verwerkingsverantwoordelijke u de gevraagde informatie verstrekt, dan is dit een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Word de gevraagde informatie in onleesbare vorm verstrekt, dan dient tegen het niet-voldoen aan de transparantie- en informatieplicht bezwaar te worden gemaakt. De termijn voor beslissen op bezwaar is zes weken.

Patiënt wordt in werkelijkheid geen keuze gelaten voor behandeling door een specialistisch ziekenhuis

'Helft kankerpatiënten staat niet stil bij keuze ziekenhuis'. Op 10 december 2019 plaatste het Algemeen Dagblad dit artikel, waarin het onderzoek van de Nederlandse Federatie Kankerpatiënten (NFK) werd geciteerd. De NFK wijst erop dat het belangrijk is dat de patiënt het ziekenhuis selecteert dat zoveel mogelijk expertise heeft op het gebied van de ziekte van de patiënt. Hoewel belangenbehartiger Irene Dingemans duidelijk aangeeft dat patiënten in 37% van de gevallen waarbij de patiënt om een second opinion heeft verzocht, géén informatie van de eigen arts krijgt of zelfs wordt tegengewerkt door de eigen arts, is er onvoldoende aandacht voor de medische realiteit.

Vragen als 'Hoe weet ik waar ik de beste zorg krijg?' en opmerkingen als 'Het is belangrijk dat u naar een ziekenhuis gaat dat zoveel mogelijk ervaring heeft met de behandeling van uw ziekte', suggereren dat de patiënt de mogelijkheid heeft om een specialistisch ziekenhuis te selecteren. De realiteit is anders en dat heb ik ook aangegeven tijdens een seminar van de NFK. Het is mij een grote ergernis dat niet wordt vermeld hoe het werkelijk in elkaar zit. Het Algemeen Dagblad is niet van plan om nog eens kritisch op deze kwestie in te gaan, omdat de krant het liever over de laatste aflevering van Kopspijkers of over het stemgedrag voor de Top2000 heeft.

Als bewuste, bovengemiddeld geïnformeerde patiënten om verwijzing naar een specialistisch, academisch ziekenhuis verzoeken en deze verwijzing ook van de eigen (huis)arts krijgen, dan krijgen  patiënten er in de praktijk mee te maken dat het gespecialiseerde ziekenhuis de behandeling zonder redelijke motivering afwijst. Weken later moeten patiënten via de doktersassistente vernemen dat de behandeling is afgewezen door de specialist. Het komt zelfs voor dat de patiënt drie tot vier weken na de verwijzing binnen het zorgdomein nog geen reactie van het ziekenhuis heeft gekregen en er na het opnemen van contact met de interne afdeling achter komt dat het academische ziekenhuis de aanvraag van de behandeling heeft laten liggen.

Ziekenhuis wijst naar de huisarts
Het specialistische ziekenhuis wijst als reden voor afwijzing op de rol van de huisarts. De zorgverzekeraar geeft de huisarts de schuld van de afwijzing van de behandeling door het academische ziekenhuis. De patiënt is hier de dupe van: deze wordt niet alleen een adequate behandeling ontnomen door beleidsstrategieën van de gespecialiseerde/academische ziekenhuizen, maar lijdt ook onder tegenwerking doordat alle bij de medische behandeling betrokken partijen naar elkaar wijzen.

Dat blijkt wel uit een afwijzingsbericht van een academisch ziekenhuis:
'Wij zijn een academisch ziekenhuis en moeten van de zorgverlener specialiseren in hoogcomplexe, derdelijnszorg. Uw aanvraag valt hier niet onder'.
Uit dit bericht volgt ten eerste dat academische ziekenhuizen behandelingen af moeten wijzen vanuit financiële beleidsoverwegingen. Ten tweede wordt niet de ziekte of de hulpvraag van de patiënt centraal gesteld, maar de wijze waarop de huisarts de aanvraag voor behandeling door de specialist heeft geformuleerd.

Het gevaar is dat een verwijzende arts niet expliciet is in het formuleren van de aanvraag en dat de in de aanvraag geformuleerde vraagstelling de medische klachten niet accuraat beschrijft. De zorgvraag "Graag uw behandeling voor patiënt, die zich meldt met algehele malaise en vermoeidheid" is te algemeen en wordt ten onrechte vaak toegepast, terwijl deze formulering niet overeenkomst met de medische klachten van de patiënt die om een verwijzing naar een specialistisch ziekenhuis verzoekt. Daarbij wordt de patiënt niet geïnformeerd over de inhoud van het verwijsbericht, zodat de patiënt niet kan controleren of de over hem verstrekte informatie en de zorgvraag juist zijn. Een mogelijkheid voor de patiënt is om inzage in het patiëntendossier te krijgen, maar dat vergt tijd die in een spoedige behandeling moet worden gestoken.

Er is nog een heikel punt: het academische ziekenhuis draagt de huisarts op om te verwijzen naar een streekziekenhuis, ondanks dat de patiënt uitdrukkelijk en herhaaldelijk om behandeling door een gespecialiseerd ziekenhuis verzoekt. De patiënt wordt vervolgens voor korte tijd behandeld in het streekziekenhuis. Na enige tijd heeft de patiënt een verwijzing nodig voor een andere medische klacht en wordt wederom verzocht om behandeling in een gespecialiseerd ziekenhuis. In dit geval zal het academische ziekenhuis de aanvraag afwijzen onder de vermelding 'dat de patiënt al bekend is in het streekziekenhuis'. De patiënt wordt dus geconfronteerd met afwijzing van behandeling op de grond dat de patiënt eenmaal is behandeld door een streekziekenhuis ten aanzien van een andere medische klacht.

Punten voor verbetering in de verwijzing van patiënten naar een specialistisch ziekenhuis
Vanuit de medische praktijk is geconstateerd dat een onjuiste informatie-uitwisseling tussen zorgverleners en tussen de arts en de patiënt een belangrijke oorzaak is van de afwijzing van de behandeling van een patiënt die verwezen wordt naar een specialistisch/academisch ziekenhuis. Ik heb de documentatie, Richtlijn informatie-uitwisseling tussen huisarts en specialist HASP en de Gedragscode HASP beoordeeld en zie mogelijkheden om verwijzingen door de huisarts en de onderlinge informatievoorziening te verbeteren. De Richtlijn HASP onderkent het belang van een verbetering van de informatie-uitwisseling tussen de huisarts en specialist voor de continuïteit van de zorg. De verwijzer als verzendende zorgverlener, dient een duidelijk procedurevoorstel te richten aan de ontvanger, de specialist.

1. Hoe de kern van het verwijsbericht wordt ingekleed, is belangrijk voor de kans van slagen van het behandeltraject en bepalend voor het besluit van het specialistisch ziekenhuis om tot behandeling over te gaan. De reden en context voor de verwijzing naar het specialistische ziekenhuis moeten door de huisarts voldoende worden onderbouwd (Richtlijn informatie-uitwisseling tussen huisarts en specialist (Richtlijn HASP, herziene versie december 2017), Hoofdstuk 4: Verwijsbericht en updates door huisarts, p. 22). De huisarts dient bij verwijzing de vanuit het Huisartsinformatiesysteem (HIS) automatisch gevulde rubrieken op juistheid te controleren (Richtlijn HASP, p. 19);
2. De verdeling van de verantwoordelijkheid, die eenvoudig te vinden is op de HASP-kaart van december 2017 via de hoofdpagina van de NHG, dient duidelijker te worden gemaakt jegens de patiënt. De patiënt is er niet bij gebaat om van verschillende actoren in het zorgproces te horen dat een andere zorgverlener verantwoordelijk is. De huisarts is verantwoordelijk voor de medische klacht tot aan het eerste medische consult van de specialist en de verantwoordelijkheid voor de overige zorg blijft bij de huisarts (Richtlijn HASP, herziene versie december 2017, p. 72). De specialist neemt niet alleen kennis van de inhoud van de verwijzing door de huisarts, maar dient ook gebruik te maken van eigen bronnen ter beoordeling van de zorgvraag door de patiënt (Gedragscode HASP);
3. De tabel diagnostische bepalingen, versie 31 (11 juli 2019) maakt het gemakkelijk om in één klik over de juiste gestandaardiseerde documentatie te beschikken;
4. De huisarts overweegt een update als er zaken zijn die het beleid van de geconsulteerde kunnen doorkruisen (Richtlijn HASP, p. 71).

Voorstel
1. Maximeer de tijdsduur voor informatie-uitwisseling over een afwijzing.
Ten aanzien van de tijdigheid van de berichtgeving stel ik voor om een maximale tijdsduur te stellen aan de informatie-uitwisseling over de afwijzing van de behandeling door de medisch specialist. In de Richtlijn is hierover niets te vinden ('Model van informatie-uitwisseling', Richtlijn HASP december 2017, p. 14);
2. Vaar niet op standaardinvullingen om de context voor een verwijzing te geven.
Ten aanzien van de informatie-uitwisseling van de huisarts ten opzichte van de specialist is het begrijpelijk dat een standaard is opgenomen, maar deze standaard moet per geval kritisch worden beschouwd. Mijn voorstel is om niet standaard 'ter geruststelling van de patiënt' als invulling van de context op te geven. De praktijk heeft ook te maken met bewuste patiënten die niet op zoek zijn naar geruststelling, maar voor een specifieke ziekte verwezen dienen te worden naar een specialistisch ziekenhuis;
 3. Motiveer de reden van afwijzing, zodat deze transparant is jegens de patiënt.
Ook de reden van de afwijzing van een behandeling door het gespecialiseerde ziekenhuis moet beter worden onderbouwd jegens de patiënt. Een vermelding onder het kopje 'beleid', bestaande uit de zin "huisarts gebeld, patiënt wordt doorverwezen naar de tweedelijnsziekenhuis" (letterlijk citaat, M.B.), zonder nadere motivering, maakt het voor de patiënt niet inzichtelijk waarom het specialistische/academische ziekenhuis een afwijzing geeft.

Het Wetsvoorstel turboliquidatie: introduceer 'het ontbreken van schulden' als randvoorwaarde voor de turboliquidatie

Inleiding

“Turboliquidaties kosten onze samenleving jaarlijks miljoenen”, zo werd het dossier Turboliquidaties van platform Pointer van de KRO-NCRV eind augustus 2019 ingeluid.[1] De nadruk werd gelegd op de nadelige gevolgen die turboliquidatie voor crediteuren heeft. Recentelijk zijn enkele maatregelen door de Minister voor Rechtsbescherming voorgesteld, die de positie van crediteuren moeten verbeteren. In deze bijdrage ga ik in op het fenomeen 'turboliquidatie' als vorm van ontbinding van de vennootschap (par. 1). Vervolgens licht ik toe, hoe de turboliquidatie, geïntroduceerd als antimisbruikbepaling, een paradox in stand houdt die met regelmaat wordt aangekaart in programma's als 'De Monitor' (par. 2). De turboliquidatie die wordt aangegrepen om een bv te laten ontploffen, leidt tot een benarde positie van schuldeisers (par. 3). Ik zal betogen dat 'het ontbreken van schulden' als randvoorwaarde voor de toepassing van de turboliquidatie moet worden geïntroduceerd (par. 4.1).

1. Turboliquidatie als ontbindingswijze
De vennootschap die aan de rand van de financiële afgrond verkeert, kan op een aantal manieren het einde zien. Ik licht enkele relevante wijzen van beëindiging van vennootschap uit. De vennootschap kan worden beëindigd bij wijze van ontbinding volgend op faillietverklaring (art. 2:19 lid 1 sub c BW).[2] De vennootschap kan ook worden ontbonden bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering (art. 2:19 lid 1 sub a BW). Van belang is de vraag, of nog baten aanwezig zijn in de boedel van de vennootschap. Bij het nog aanwezig zijn van baten van de vennootschap dient de vereffeningsprocedure te worden doorlopen. Als de schulden de baten zullen overtreffen, dient de vereffenaar het faillissement aan te vragen (art. 2:23a lid 4 BW), waarna een curator zal zijn belast met de vereffening (art. 173 Faillissementswet). De vennootschap houdt op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW).

Ontbreken baten op het tijdstip van de ontbinding, dan houdt de rechtspersoon op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). De vereffeningsprocedure behoeft niet te worden gevolgd. Deze ontbindingswijze wordt wel aangeduid als ‘turboliquidatie’.[3] Hoewel sommige auteurs het standpunt innemen dat turboliquidatie voorafgegaan wordt door feitelijke vereffening van schulden,[4] zwijgt de wetsgeschiedenis ten aanzien van art. 2:19 lid 4 BW over de aanwezigheid van schulden op het moment van ontbinding. In zijn conclusie van 6 november 2015 betoogt A-G Timmerman dat de heersende opvatting is, dat turboliquidatie niet is uitgesloten ingeval er nog schulden zijn.[5]

2. De turboparadox: misbruik van een antimisbruikbepaling

Het ontwerp van de wettelijke grondslag voor turboliquidaties is ingegeven door de wens om ‘lege vennootschappen’ te bestrijden. Onder ‘lege vennootschappen’ moet worden verstaan de vennootschap die is opgeheven, maar niet ontbonden, geen activiteiten meer ontplooit en in het handelsregister een sluimerend bestaan heeft.[6] De sluimerende vennootschap kan worden ingezet voor oneigenlijke doeleinden, waaronder het omzeilen van de eis van afgifte van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) of het ontlopen van het vereiste minimumkapitaal ingeval van de besloten vennootschap van vóór 2014.[7] De bestrijding van lege vennootschappen werd door de wetgever aldus beschouwd als middel om misbruik tegen te gaan.[8]

2.1 Ontploffende bv's 

De paradox is dat de turboliquidatie, als beschermingsmechanisme tegen misbruik van lege vennootschappen, kan worden aangegrepen om een vennootschap te laten ‘ontploffen’.[9] De zogenoemde ‘plof-bv’ is de bv die crediteuren van de vennootschap via faillissementsfraude of turboliquidatie het nakijken geeft. Met maar liefst 184.181 turboliquidaties in zeven jaar tijd, overstijgt de turboliquidatie iedere andere vorm van beëindiging van rechtspersonen.[10] Over de aard en omvang van misbruik van turboliquidaties doet de Minister voor Rechtsbescherming geen uitspraken.[11] Een redelijke grond voor turboliquidatie kan bestaan. De meest voor de hand liggende is dat de vennootschap daadwerkelijk gestopt is met het vertonen van activiteiten op grond van de statutaire doelstelling(en) of geen baten heeft, zodat de vereffeningsprocedure niet noodzakelijk is. De bestuurder van de vennootschap kan bovendien vanuit aansprakelijkheidsperspectief belang hebben bij turboliquidatie: door turboliquidatie voorkomt de bestuurder de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording (art. 2:23a en 2:23b BW) en de bestuurdersaansprakelijkheid die hem ten deel vallen indien hij tot vereffenaar wordt benoemd.

Verschillende belangen kunnen door de turboliquidatie in het gedrang komen. De crediteuren en werknemers van de vennootschap die door turboliquidatie ophoudt te bestaan, kunnen hun vorderingen op de vennootschap niet langer te gelde maken. De strafzaak die de ontplofte vennootschap met zoveel woorden vermeldt, Bommel, is het schoolvoorbeeld van oneigenlijk gebruik van de turboliquidatie. In deze zaak hebben de verdachten herhaaldelijk goederen namens de vennootschap aangeschaft, waarbij op voorhand duidelijk was dat de betalingsverplichtingen niet nagekomen zouden worden, zo luidt de bewezenverklaring. Door de baten aan de vennootschap te onttrekken en turboliquidatie toe te passen, zijn de gezamenlijke crediteuren van de ‘ontplofte’ vennootschappen van de verdachten gedupeerd voor een totaalbedrag van 2,5 miljoen euro.[12] Platform ‘Pointer’ en het tv-programma ‘De Monitor’ van de KRO-NCRV berichtten over de uitgeverij ‘Lecturium’, dat volgens professioneel cessionaris De Haan 100.000 euro verschuldigd is aan de crediteuren.[13] Een kijkje bij de Kamer van Koophandel leert dat ‘Lecturium’ binnen één dag is opgehouden te bestaan wegens ‘geen bekende baten meer aanwezig bij rechtspersoon’. Zo is het ‘De Nederlandse Uitgeverij’ ook vergaan.[14]

3. De benarde positie van schuldeisers van een ontplofte vennootschap

Dat de turboliquidatie een snelle en goedkope manier is om aan bestuurdersaansprakelijkheid te ontkomen, is mijns inziens te kort door de bocht. De bestuurder kan na de turboliquidatie, evengoed als in zaken van faillissementsfraude, worden aangesproken voor het verrichten van paulianeuze handelingen.[15] In recente lagere rechtspraak is tevens aanvaard dat de bestuurder van de vennootschap, die een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het bewerkstelligen dat de vorderingen van crediteuren niet kunnen worden voldaan, persoonlijk kan worden aangesproken zonder dat de vereffeningsprocedure van de turbogeliquideerde vennootschap moet worden heropend.[16]

Dat doet er niet aan af dat de positie van crediteuren van de vennootschap door toepassing van turboliquidatie benard kan zijn. Het klemt dat de aanwezigheid van schulden niet in de weg staat aan turboliquidatie op grond van art. 2:19 lid 4 BW. De veiligheidsklep van de wettelijke vereffeningsprocedure wordt immers overgeslagen, terwijl feitelijke vereffening niet per definitie aan de orde komt. De vereffenaar ontbreekt, waarmee de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording buiten beschouwing blijft. De werknemer en crediteur van de vennootschap staan in beginsel met lege handen als de vogel is gevlogen.[17] Hoewel de bestuurder na turboliquidatie aangesproken kan worden voor benadeling van de crediteurs, wordt de positie van de crediteurs relatief bemoeilijkt door een informatieachterstand. Om benadeling aan te tonen, dienen crediteurs actief te zoeken naar informatie over baten van de geliquideerde vennootschap, terwijl het bestuur geen eindverantwoording af heeft hoeven leggen.

4. Biedt de voorgestelde wetswijziging een remedie voor benadeelden van de ‘plof-bv’?

Het voorstel van de Minister is gericht op het wegwerken van de informatieachterstand van de benadeelde crediteuren van de vennootschap die door turboliquidatie is beëindigd. De maatregelen houden in dat de bestuurder rekening en verantwoording dient af te leggen door middel van het deponeren in het handelsregister van een slotbalans en jaarrekening over het boekjaar van de turboliquidatie, evenals een bestuurdersverklaring inzake het ontbreken van baten. De mogelijkheid om bestuurders te verplichten tot het verschaffen van inzicht in het ontbreken van baten op het moment van de turboliquidatie, is op 1 mei 2019 geëxpliciteerd door de Rechtbank Den Haag.[18] De wet zal in lijn worden gebracht met de ontwikkeling in de lagere rechtspraak. Met de voorgestelde maatregelen ter verbetering van transparantie en verantwoording dient de crediteur aan de slag te kunnen door heropening van de ontbindingsprocedure (art. 2:23c BW) of door de bestuurder na de turboliquidatie aansprakelijk te stellen in een civiele procedure.

4.1 Voorstel: introductie van ‘het ontbreken van schulden’ als voorwaarde

De indruk is dat deze maatregelen weliswaar verbetering kunnen brengen in de benarde positie van schuldeisers van de ontplofte vennootschap, maar dat deze op handen zijnde maatregelen en de remedies die sinds de invoering van art. 2:19 lid 4 BW aangegrepen moeten worden, onnodig zijn. Mijn voorstel is om terug te gaan naar de basis. Het door de wetgever gecreëerde criterium voor de toepassing van art. 2:19 lid 4 BW, het ‘ontbreken van baten’, dient te worden aangevuld met ‘het ontbreken van schulden’.

Voor afwezigheid van het criterium ‘het ontbreken van schulden’ heb ik in de wetsgeschiedenis geen redelijke verklaring kunnen vinden, anders dan dat het begrip ‘lege vennootschappen’ in de toelichting op het voorstel tot invoering van art. 2:19 lid 4 BW wordt verbonden met de afwezigheid van baten.[19] Het begrip ‘lege vennootschap’ duidt blijkens diezelfde toelichting echter voornamelijk op het uitblijven van activiteiten van de vennootschap.[20] Het enkele ontbreken van baten is geen randvoorwaarde voor de lege vennootschap. De weg is dus vrij om ook het ontbreken van schulden als voorwaarde op te nemen voor de turboliquidatie.
 

Het opnemen van het aanvullende criterium ‘het ontbreken van schulden’ wordt door de Minister van de hand gewezen met het argument dat misbruik van de turboliquidatie en het ontstaan van schulden daardoor niet worden voorkomen.  Opmerkelijk is dat de Minister aangeeft géén onderzoek te hebben ingesteld naar misbruik van turboliquidaties, maar wel stellig is in zijn opmerking dat toevoeging van het criterium ‘ontbreken van schulden’ misbruik van turboliquidaties niet kan voorkomen.

5. Conclusie

Binnenkort, in de loop van 2020, zal een voorstel voor de wetswijziging ter consultatie worden aangeboden. Ik ben licht positief over het voorstel om de informatiepositie van benadeelden van de ‘plof-bv’ te verbeteren. De vogel is zeker niet definitief gevlogen. Toch voorsta ik bovenal een aanvulling van art. 2:19 lid 4 BW met ‘afwezigheid van schulden’. Door dit criterium doorslaggevend te laten zijn voor het al dan niet verplichten van de vereffeningsprocedure, kunnen uitwassen reeds bij de bron worden bestreden.

---

[1] https://pointer.kro-ncrv.nl/artikelen/turboliquidaties-kosten-samenleving-jaarlijks-miljoenen-misschien-wel-honderden-miljoenen (laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).

[2] Vgl. S. Renssen, De turboliquidatie van de besloten vennootschap, Van der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, par. 3.2.

[3] M.Y. Nethe, ‘De rechtspositie van schuldeisers in Titel 1 van Boek 2 BW’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 321-335.

[4] J.J.M. de Bruijn, ‘ ’Turbo-vereffening’ bij betwiste vorderingen’, V&O 2004/12, p. 217.

[5] A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2336, overweging 3.35 (Hoeksma/R.M. Trade BV).

[6] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 2.

[7] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 1-2.

[8] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 2-3.

[9] Rechtbank Amsterdam 1 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7883 (Bommel).

[10] Ministerie van Financiën, Analyse turboliquidaties 19 september 2019, versie 1.0.

[11] Kamerbrief ‘Turboliquidatie van rechtspersonen’, Ministerie van Justitie en Veiligheid, september 2019.

[12] Rechtbank Amsterdam 1 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7883 (Bommel).

[13] https://pointer.kro-ncrv.nl/artikelen/turboliquidaties-kosten-samenleving-jaarlijks-miljoenen-misschien-wel-honderden-miljoenen (laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).

[14] https://www.kvk.nl/orderstraat/product-kiezen/?kvknummer=673263580000 (laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).

[15] Gerechtshof Den Haag 17 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1677.

[16] Rechtbank Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2607.

[17] Rechtbank Gelderland 27 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3490.

[18] Rechtbank Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4354, r.o. 4.23.

[19] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3.

[20] Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p.2-3.