Overzicht
1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht;
2. Negatieve tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden;
3. Bewijslastverdeling;
4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
1. Algemeen wettelijk kader bewijsrecht
De algemene bepalingen van het bewijsrecht voor dagvaardingsprocedures zijn opgenomen in artt. 149-207 Rv; via art. 284 Rv is de Negende afdeling van de Tweede Titel van toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de procedure zich tegen de toepassing verzet (art. 284 lid 1 Rv). In kort geding gelden de genoemde bewijsregels niet, in arbitragezaken geldt art. 1039 lid 1 Rv.
2. Negatieve verplichting tegenover positieve verplichting: feitelijke gronden vs. rechtsgronden
2.1. Verbod ambtshalve aanvulling feitelijke gronden (art. 24 Rv)
Binnen het burgerlijk procesrecht bepalen de procespartijen vanouds de omvang van het geding. Het beginsel, dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering,verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd- tenzij uit de wet anders voortvloeit- is vervat in art. 24 Rv. Het is de rechter op grond van dit artikel verboden om ambtshalve de feiten dan wel feitelijke grondslag aan te vullen; doet hij dit wel, dan treedt hij buiten de rechtsstrijd van partijen. De rol van de rechter in zaken van burgerlijk (proces)recht is immers lijdelijk.
Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Zelfs al zijn processtukken in het dossier gevoegd ter inzage door de rechter, dan zullen partijen expliciet een beroep moeten doen op de bescheiden in het procesdossier (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; zie ook HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 (Dimopoulos/ Van Mierlo), r.o. 4.5.).
2.1.1. Relatie tot feiten van algemene bekendheid en hoor en wederhoor
In het verlengde van art. 24 Rv ligt art. 149 Rv. Op grond van dit artikel mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die:
a. in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen;
b. zijn gesteld en die zijn komen vast te staan.
Onder "feiten die zijn gesteld en die vast zijn komen te staan" moeten worden verstaan, de feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist.
Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, zelfs als zij niet zijn gesteld en bewezen (art. 149 lid 2 Rv).
De vraag is hoe "feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels" dienen te worden uitgelegd. Notoir in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor uit art. 19 Rv, is het op eigen initiatief opzoeken van feitelijke gegevens door het gerechtshof, om deze aan de beslissing ten grondslag te leggen, zonder partijen in de gelegenheid te stellen om zich over die gegevens uit te laten (HR 15 april 2011, NJ 2011/180 (Van Donkersgoed/ Jansen), r.o. 3.6.2.)
2.2. Gebod ambtshalve aanvulling rechtsgronden (art. 25 Rv)
"Da mihi factum, dabo tibi ius". Hoe kan worden verklaard dat de rechter daarentegen in art. 25 Rv is opgedragen om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen? Het verbod van het ambtshalve aanvullen van de feitelijke grondslag en de plicht om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, zijn niet tegenstrijdig. De ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden heeft betrekking op de van toepassing zijnde rechtsregels (en daarmee op de mate waarin de vordering toegewezen kan worden), niet op de feitelijke grondslag.
Als de vordering door eiser toewijsbaar is op de feitelijke grondslag, maar eiser een verkeerde juridische grond aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, dan is een niet-ontvankelijkverklaring van eiser of afwijzing van de vordering niet terecht. De rechter is gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, tenzij hij daarmee de feitelijke grondslag zou wijzigen (HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826).
2.2.1. Partijautonomie voorop: de grenzen aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden
De rechter moet het recht toepassen, gesteld dat partijen de feitelijke grondslag hebben verschaft. Er zijn wel grenzen gesteld aan de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In het kader van de partijautonomie in het burgerlijk procesrecht, heeft de rechter een lijdelijke rol. Aan de procespartijen komt de vrijheid toe om rechtsmiddelen aan te wenden of de juridische grondslag van de vordering of het verweer te beperken. Uit de partijautonomie vloeit voort dat op bepaalde rechtsgronden een beroep door partijen gedaan moet worden en dat aan de rechter niet de bevoegdheid toekomt om deze rechtsgronden ambtshalve toe te passen.
Zo is het de rechter niet toegestaan om ambtshalve het middel van verjaring toe te passen (art. 3:322 lid 1 BW); het gezag van gewijsde mag niet ambtshalve worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv); de relatieve (on)bevoegdheid van de rechtbank kan uitsluitend door partijen worden ingeroepen; ook het beroep op een vernietigingsgrond (art. 3:51 BW) kan slechts worden gedaan door partijen.
Welke rechtsregels kan de rechter wél ambtshalve toepassen? De rechter heeft de plicht om regels die vallen onder de categorieën dwingend recht en regels van openbare orde, ambtshalve toe te passen. Van procedurele regels van dwingend recht zijn eenvoudig voorbeelden te geven: zo staat de absolute competentie van de rechter (art. 72 Rv) niet ter vrije beoordeling van procespartijen en dienen beide partijen wettelijke termijnen voor het procederen in acht te nemen.
2.2.2. Ambtshalve toepassing rechtsregels van openbare orde
Voor de ambtshalve toepassing door de rechter van regels van openbare orde, is HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 illustratief. Artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG (Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) moet, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die als regels van openbare orde gelden. Deze kwalificatie- "regels van openbare orde"- is van toepassing op alle bepalingen die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met art. 6 beoogde doel (r.o. 3.6.1. punt 44).
3. Bewijslastverdeling
De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, een andere bewijslastverdeling volgt (art. 150 Rv).
Deze bepaling heeft een aantal implicaties. In beginsel rust de bewijslast op de eiser die de vordering heeft ingesteld en zich daarmee op een rechtsgevolg uit verbintenis of onrechtmatige daad beroept. Op de gedaagde rust echter evengoed een bewijslast met betrekking tot het beroep op een rechtsgevolg.
"Wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten" is een goed uitgangspunt; deze regel is neutraal ten aanzien van procespartijen (eiser/ verweerder) en maakt duidelijk dat een beroep op het rechtsgevolg de plicht tot het verschaffen van nader bewijs in het leven roept.
3.1. Verweer ter betwisting en bevrijdend verweer
Met betrekking tot de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) is het van belang een onderscheid te maken tussen het verweer ter betwisting en het bevrijdend/ zelfstandig verweer door gedaagde. In het eerste geval voert de gedaagde verweer ter betwisting van de door eiser gestelde feiten; in het geval van bevrijdend of zelfstandig verweer beroept de gedaagde zich op een rechtsgevolg. Het zelfstandig verweer impliceert dat gedaagde de verbintenis waarop eiser zijn vordering instelt, in rechte erkent.
3.1.1. Verweer ter betwisting
Uit het huidige art. 150 Rv (art. 177 Rv (oud)) kan níet worden afgeleid, dat de bewijslast rust op de wederpartij die een verweer ter betwisting voert (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden) r.o. 3.2.).
Het verweer is een verweer ter betwisting als wordt beoogd om de feiten waarop eiser zich beroept en waaruit het rechtsgevolg voortvloeit, te betwisten Een verweer waarbij de verbintenis wordt betwist, is géén verweer waarbij een beroep wordt gedaan op de rechtsgevolgen. Beroept de eiser zich bijvoorbeeld op een ontbindende voorwaarde en betwist verweerder het bestaan van de overeenkomst, dan is dit verweer aan te merken als verweer ter betwisting. De bewijslast ten aanzien van de betwisting van de door eiser gestelde feiten, rust niet op de verweerder.
Hieruit volgt een belangrijke regel met betrekking tot het leveren van bewijs door de gedaagde. Komen de door eiser gestelde feiten (in bovenstaand voorbeeld: het bestaan van de overeenkomst) in rechte vast te staan, dan kan de rechter de gedaagde toelaten tot tegenbewijs. De bewijslast dient ertoe te leiden dat de gestelde feiten in rechte vast komen te staan, het tegenbewijs daarentegen dient ertoe om het geleverde bewijs te ontkrachten. Het leveren van tegenbewijs komt niet in beeld zolang de feiten die door de eiser zijn aangevoerd, niet vaststaan. Logisch, aanzien de zaak in het eerste stadium kan worden afgedaan als de eiser er niet in slaagt om de feiten die hij ten grondslag legt aan zijn vordering, te bewijzen.
3.1.2. Zelfstandig of bevrijdend verweer
Doet verweerder/ gedaagde een beroep op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de feiten die door eiser zijn gesteld, dan is er sprake van een tegenovergestelde situatie. Het bestaan van de overeenkomst wordt immers (impliciet of expliciet) in rechte erkend door de verweerder. Omdat de regel "wie zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, is belast met het bewijs van de feiten" partijneutraal is, geldt de bewijslast onverkort voor de verweerder die zich op een ontbindende voorwaarde, kwijtschelding of enig ander rechtsgevolg uit overeenkomst beroept.
Van een zelfstandig verweer is sprake in het arrest-Farmerhoeve B.V./ Verweerders. De uitleg die door het hof aan de overeenkomst is gegeven, wordt door verweerders in cassatie niet bestreden:
"..Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief alleen mogelijk is in onderling overleg. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Verweerders hebben zich bij conclusie van dupliek tegen de vordering verweerd met de stelling, dat niet in strijd met afspraken kortingen zijn verleend en dat, voor zover kortingen zijn verleend, zulks in overleg met eiser is geschied."
Het bestaan van de voorwaarde komt in rechte vast te staan door de erkenning ervan door de gedaagde. De door verweerders betrokken stelling moet worden aangemerkt als zelfstandig of bevrijdend verweer. Op grond van art. 150 Rv rust op verweerders de bewijslast van hun stelling, dat de kortingen stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen (HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (Farmerhoeve B.V./ Verweerders), r.o. 3.3.4.).
3.2. Bewijslast in relatie tot stelplicht (art. 21 Rv)
Bij rechtsgevolgen waar de eiser zich op beroept, gaat het vaak om het recht op nakoming op grond van een verbintenis (zie hierboven de zaak-Farmerhoeve: het recht op nakoming is het rechtsgevolg van de voorwaarde in de overeenkomst); het recht op schadevergoeding uit de onrechtmatige daad is daarnaast een rechtsgrond die veelvuldig aan de kant van eiser ten grondslag wordt gelegd aan de vordering.
Het spreekt voor zich dat de eiser, die een beroep doet op het rechtsgevolg nakoming, dient te stellen dat de overeenkomst of voorwaarde in de overeenkomst bestaat. Hetzelfde geldt ten aanzien van de onrechtmatige daad; wie een beroep doet op het recht op schadevergoeding, moet stellen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Op de gedaagde die zelfstandig verweer voert, rust evenzeer een stelplicht.
Het risico bij een vordering op grond van de OD, art. 6:162 BW, is dat de rechter kan oordelen dat eiser onvoldoende heeft gesteld, als eiser niet alle elementen van de onrechtmatige daad voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een en ander heeft gevolgen voor het opdragen of toelaten van bewijs. Slechts ten aanzien van (voldoende) gestelde feiten kan de rechter bewijs opdragen of bewijslevering toestaan.
De stelplicht in art. 21 Rv hangt nauw samen met de bewijslast in art. 150 Rv. De feiten die leiden tot het rechtsgevolg moeten voldoende worden gesteld in de zin van art. 21 Rv. Heeft de partij op wie de bewijslast ten aanzien van het gestelde feit rust, onvoldoende gesteld, dan komt de bewijslevering niet ter sprake.
Tegenbewijs is uitsluitend mogelijk, wanneer de feiten in rechte vast zijn komen te staan, doordat degene op wie de bewijslast rust, heeft bewezen. In de regel is er recht op tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv). Heeft gedaagde succesvol tegenbewijs geleverd, dus is het door de eiser geleverde bewijs ontkracht, dan heeft de partij op die de bewijslast rust, nog altijd bewijsrisico.
3.3 Op wie rust de stelplicht/bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde (Kroymans/Verploegen)?
De Hoge Raad levert in HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (Kroymans/Verploegen) een bijdrage aan het debat, op wie de stelplicht c.q. bewijslast ten aanzien van de ontbindende voorwaarde rust. Zijdelings komt de opschortende voorwaarde aan bod in de conclusie van A-G mr. Keus.
De koper van een pand, Verploegen, thans verweerder in cassatie, vordert nakoming van een koopovereenkomst. De verkoper, Kroymans, thans eiser tot cassatie, verweert zich met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, die is vervuld. Wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst vordert, of de partij die zich op de vervulling van de ontbindende voorwaarde beroept?
Vooropgesteld: het enkele feit dat verweerder in cassatie, Verploegen, heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, brengt niet mee dat de bewijslast op hem komt te liggen. Doordat een partij meer gesteld heeft dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg (de verkoop), komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen (r.o. 4.5.1).
Het hof heeft terecht geoordeeld dat de hoofdregel van de bewijslastverdeling inhoudt, dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Aangezien eiser tot cassatie, Kroymans, zich beroept op de gevolgen van het door hem gestelde voorbehoud, draagt hij de bewijslast van de ontbindende voorwaarde. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar, dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) de ontbindende voorwaarde beroept (r.o. 4.5.2).
Ten aanzien van de vraag, of een opschortende voorwaarde is vervuld, rust de bewijslast op degene die nakoming vordert, de schuldeiser (HR 7 december 2001, NJ 2002, 494); ten aanzien van de vervulling van de ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (overweging 3.10 van de conclusie van A-G mr. Keus).
Conclusie
Om de bewijslastverdeling kort samen te vatten: uitgangspunt is dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt (art. 150 Rv).
Twee vormen van verweer kunnen door de gedaagde worden ingeroepen, beide vormen hebben consequenties voor de bewijslastverdeling:
1. Het verweer ter betwisting van de feiten waarmee de eiser zich op een rechtsgevolg beroept. Dit verweer is aan te merken als tegenbewijs ter ontkrachting van het door eiser gestelde; op de verweerder rust geen bewijslast, zulks kan niet worden afgeleid uit art. 150 Rv (Centraal Ziekenfonds/ Van der Velden);
2. Zelfstandig of bevrijdend verweer. De gedaagde beroept zich op een rechtsgevolg en neemt daarmee de bewijslast op zich.
4. Partijgetuigen en bewijsovereenkomsten
4.1. Partijgetuigen
Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten géén bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, aldus art. 164 lid 2 Rv.
Hoe moet deze formulering worden opgevat? Het eerste zinsdeel, "door haar te bewijzen feiten", duidt op de partij die de bewijslast draagt ten aanzien van de stellingen die zij heeft aangedragen. De getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast rust, heeft zodoende beperkte bewijskracht.
Het tweede zinsdeel daarentegen duidt op de partij die met het aanvoeren van tegenbewijs is belast. De getuigenverklaring van de partij die tegenbewijs moet leveren, heeft volledige bewijskracht.
4.2. Bewijsovereenkomsten
Partijen kunnen bewijsovereenkomsten sluiten, waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken. Bewijsovereenkomsten blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv).
Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een verklaring van een mediator als bewijsmiddel in een geding tussen partijen is uitgesloten. Indien de mediator in het geding wordt opgeroepen en één van de partijen of de mediator zich beroept op de uitsluiting van de verklaring van de mediator als bewijsmiddel. Wordt in het geding echter géén beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan ervan niet vast te staan, dan zal de mediator verplicht zijn getuigenis af te leggen (art. 165 lid 1 Rv). Of er sprake is van een bewijsovereenkomst, staat ter beoordeling van de rechter.
Het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten.
4.2.1. Geen algemeen verschoningsrecht voor mediators
Een mediator zou slechts van zijn getuigplicht zijn ontslagen, indien zijn geheimhoudingsplicht zou meebrengen dat hij zich op grond van een wettelijk verschoningsrecht van de verplichting tot het afleggen van getuigenis kan verschonen.
Mediation is een niet duidelijk afgebakend begrip. Naast professionele mediators, die op grond van het voldoen aan kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, komen er ook 'ad hoc' mediators voor, voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden. Anders gezegd: de zogenaamde "bemiddelaars" schieten als paddenstoelen uit de grond en er ontbreekt een centraal kader voor het waarborgen van de kwaliteit van de bemiddeling. Dientengevolge kan een verschoningsrecht niet worden aangenomen voor de mediator.
(HR 10 april 2009, NJ 2010/471 (Verschoningsrecht mediator), r.o. 3.3.-3.6.3)
Wilt u er zeker van zijn dat vertrouwelijke gegevens ook echt vertrouwelijk blijven? Ga dan niet in gesprek met een eventuele (buurt)bemiddelaar, maar kies voor de juridische en formele weg. Het voordeel van de formele weg is dat de uitspraak van een rechter bindend is voor partijen; het vonnis kan ten uitvoer worden gelegd en partijen maken aanspraak op effectieve rechtsbescherming.
