De rechten van de verdachte: de doorwerking van het EVRM in het nationale strafrecht

De rechten die voortvloeien uit het EVRM: niet absoluut

Stelselmatige observatie, niet gelegitimeerd door artt. 2 Polw. en 141 Sv?

Cassatiemiddelen HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104: aansluitende gvo's

De conclusie van A-G mr. Keijzer heeft didactische waarde...

.... onder meer voor de uitleg van de rechten die uit het EVRM voortvloeien

De toepassing van een dwangmiddel of BOB (2): overzicht

Dwangmiddelen

1. Wanneer is de politieambtenaar bevoegd om binnen te treden?
Politietaak: art. 3 Polw. 2012: daadwerkelijke handhaving rechtsorde, hulpverlening;
Opsporingsambtenaar, art. 141 sub b Sv;
Is er sprake van binnentreden in het kader van opsporing?
Opsporingsbegrip, art. 132a Sv;
Betreden plaatsen in het kader van inbeslagneming i.v.m. ontdekking heterdaad of misdrijf
ex. art.67 lid 1 Sv (art. 96 lid 1 Sv);
Binnentreden levert inbreuk op art. 12 Grondwet op: bijzondere wet vereist, toepassing Awbi:
legitimatieplicht, art. 1 Awbi;
machtiging vereist indien geen toestemming bewoner, art. 2 lid 1 Awbi;
spoedeisend geval: art. 1 lid 2 Awbi;
machtiging door OvJ, art. 3 Awbi.
Optreden in het kader van hulpverlening bij gevaarlijke situaties niet binnen bereik art. 1 Sv.

2. Wanneer kan een persoon staande gehouden worden?
Bij misdrijf of overtreding;
Wettelijke bepaling: art. 52 Sv;
Steunbevoegdheid vaststelling identiteit verdachte (informeren naar personalia), art. 27a lid 1 Sv;
Iedere opsporingsambtenaar bevoegd, burgers uitgezonderd van bevoegdheid om staande te houden;
Redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv vereist;
Onder mededeling verdenking, art. 27c Sv;
Opsporingsambtenaar niet bevoegd om gegevens te vorderen (aanhouding is dan het aangewezen middel);
Cautie verplicht bij ondervraging die zich niet tot de personalia beperkt;
Let op: verdachte niet verplicht om medewerking te verlenen, geen mogelijke strijd art. 184 Sr!

3. Wie is bevoegd om aanhouding te verrichten en onder welke voorwaarden?
Aanhouding op heterdaad:
Een ieder bevoegd, art. 53 lid 1 Sv;
Heterdaad: art. 128 Sv
Ter geleiding naar een plaats van verhoor, art. 53 lid 2 Sv;
Aanhouding buiten heterdaad:
OvJ, onder voorwaarde dat voorlopige hechtenis ex. art. 67 Sv is toegelaten (art. 54 lid 1 Sv);
Opsporingsambtenaar in de zin van art. 141 en 142 Sv (art. 54 lid 3 Sv);
Met inachtneming van de proportionaliteit en subsidiariteit, art. 7 lid 1 en 5 Polw.

4. Hoe kan de bevoegdheid van het betreden der plaatsen ter aanhouding worden uitgeoefend?
Algemene regel: binnentreden vereist legitimatie en machtiging, zie art. 2 en 3 lid 1 Awbi, uitgezonderd spoedeisende situaties ex. art. 1 lid 2 Awbi;
Betreden plaatsen ter aanhouding = steunbevoegdheid;
Een ieder bevoegd, art. 55 lid 1 Sv, m.u.z. woningen zonder toestemming van de bewoner en plaatsen ex. art. 12 Awbi;
Iedere opsporingsambtenaar bevoegd, art. 55 lid 2 Sv, mits machtiging in de zin van art. 2 Awbi.

Dwangmiddelen: aanhouden, staande houden, doorzoeking en inbeslagneming

Bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB)
Stelregel is dat de OvJ toezicht houdt op de toepassing van een BOB en schriftelijk bevel aan de opsporingsambtenaar geeft. De toepassing van artt. 126l Sv (opnemen vertrouwelijke communicatie, ofwel afluisteren met een technisch hulpmiddel) en 126m Sv (telefoontap) vereist uitdrukkelijk voorafgaande toestemming door de rechter-commissaris.

Een overzicht van enkele belangrijke BOB:

Eerste Boek, Titel IVA-VE, Bijzondere bevoegdheden tot opsporing

Opsporingsbevoegdheid. De toepassing van dwangmiddel of BOB (1)

Dwangmiddelen en BOB maken in de regel inbreuk op de grondrechten van burgers. Wanneer de burger vrijwillig deelneemt aan onderzoek én de wet die vrijwillige deelname, behoudens de vervulling van bepaalde criteria, mogelijk maakt (zie de uitzondering in o.m. art. 163 VWV), kan niet worden gesproken van de toepassing van een dwangmiddel.

1. Détournement de pouvoir of voortgezette toepassing?
Of het nu gaat om de toepassing van een dwangmiddel of BOB, de centrale vraag is, of de overheid bevoegd is en wanneer de uitoefening van controlebevoegdheden strijd oplevert met het verbod van détournement de pouvoir.
In beginsel levert de uitoefening van controlebevoegdheid bij wijze van voortgezette toepassing, géén ddp op, mits het toegepaste middel niet uitsluitend voor de opsporing is toegepast. Het oneigenlijk gebruik van bevoegdheden wordt niet zonder meer aangenomen, de controle- of handhavingsbevoegdheid wordt namelijk ruim uitgelegd: als de uitoefening van een bevoegdheid mede is gericht op de rechtshandhaving, dan is er geen sprake van ddp.

Uit de strafrechtelijke klassieker HR 2 december 1935, NJ 1936, 250 (Geweer) vloeit de volgende stelregel voort: voortgezette toepassing van bevoegdheden is mogelijk, als de rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid ertoe leidt dat aan de voorwaarden voor de uitoefening van een andere bevoegdheid is voldaan.
In ECLI:NL:HR:2016:2454 is geoordeeld dat de uitoefening van bevoegdheden door een opsporingsambtenaar in beginsel rechtmatig is, ook als daarbij later tot opsporing wordt overgegaan, mits de bevoegdheden niet uitsluitend voor de opsporing zijn aangewend en de nodige waarborgen in acht worden genomen.

Over de dwangmiddelen en BOB in een volgend bericht meer. Nu eerst de vragen: wat wordt precies verstaan onder het opsporingsonderzoek en aan welke wettelijke regelingen ontlenen de opsporingsambtenaren hun bevoegdheid?

2. Opsporing
2.1. opsporingsonderzoek
Onder opsporingsonderzoek wordt verstaan, art. 132a Sv, het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de OvJ, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarvan moet worden onderscheiden het voorbereidend onderzoek (132 Sv) en, zoals besproken, de uitoefening van controlebevoegdheden in het kader van handhaving. De scheidslijn tussen de vormen van onderzoek is vloeiend. Daarom biedt het begrip van de "voortgezette toepassing" een oplossing om knelpunten te bestrijden (al kan er sprake zijn van een omslachtige constructie om te oordelen dat de bevoegdheden rechtmatig zijn uitgeoefend).

2.1.2. het klassieke opsporingsbegrip: voorgoed verlaten?
Het klassieke jurisprudentiële opsporingsbegrip houdt in, dat de opsporing aanvangt op het moment dat er sprake is van het vermoeden dat een strafbaar feit is begaan (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564). Was er voordien in dat opzicht geen sprake van optreden in het kader van strafvordering (maar bijv. handhaving), dan werd snel aangenomen dat de basis kon worden ontleend aan de Politiewet.

Cruciale voorwaarde voor het uitvoeren van het opsporingsonderzoek was dus de redelijke verdenking/ het redelijk vermoeden van schuld. De klassieke opsporing wordt ingesteld naar aanleiding van een vermoedelijk gepleegd delict, waarbij het onderzoek, gericht op het gepleegde feit, ten behoeve van het nemen van strafvorderlijke beslissingen wordt uitgevoerd.

Sinds de invoering van art. 132a Sv in 2007, is het zwaartepunt verplaatst naar het doel van het onderzoek: "opsporing is het onderzoek in verband met strafbare feiten, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen".

2.2. opsporingsambtenaren
In de wettelijke definitie wordt geen onderscheid aangebracht tussen algemeen opsporingsambtenaren en BOA, zie art. 127 Sv. De artt. 53, 54 en 334 Sv gelden voor beide categorieën dus onverminderd. Het onderscheid is wel van belang voor de vraag, of een opsporingsambtenaar bevoegdelijk optreedt in het kader van de strafvordering.

2.2.1. algemene opsporingsambtenaren
De opsporingsbevoegdheden dienen toegekend te zijn door de wet in formele zin. De eis van expliciete attributie van bevoegdheden kan worden begrepen in het licht van het legaliteitsbeginsel en de grondrechten van de burger.

De algemene opsporingsambtenaren worden opgesomd in art. 141 Sv, zij zijn:
a. de officieren van justitie;
b. de ambtenaren van de politie, bedoeld in art. 2 onder a Politiewet 2012 en de ambtenaren, bedoeld in art. 2 onder c en d, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;
c. de Koninklijke Marechaussee;
d. de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten ex. art. 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten: FIOD, ILT, NVWA en ISZW.
Kenmerkend voor de algemene opsporingsambtenaren is, dat zij opsporingsbevoegdheid hebben ten aanzien van alle strafbare feiten; onderscheid naar strafbaarstelling op grond van het WvSr, bijzondere wetgeving of verordeningen wordt daarbij niet gemaakt.

Alleen de politie en Marechaussee zijn uitgerust met politietaken; het gezag is geregeld in art. 11 e.v. Politiewet, toezicht in art. 65 e.v. Bij AMvB kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de vereisten voor een goede taakuitoefening, art. 21 Polw. Art. 3 Polw omschrijft de taak van de politie: "het in ondergeschiktheid zorgen voor de handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp". Bij het optreden in het kader van de handhaving van het strafrecht geldt, art. 12 Politiewet, dat de OvJ het gezag heeft.

De bijzondere opsporingsdiensten, genoemd in art. 141 lid 1 onder d Sv, hebben geen politietaken. Het toezicht op de bijzondere opsporingsdiensten is geregeld in art. 7 en 8 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.

2.2.2. BOA
Buitengewoon opsporingsambtenaren ontlenen hun opsporingsbevoegdheid, art. 142 Sv, aan:
a. een akte (art. 142 lid 1 onder a Sv);
b. categorale aanwijzing (lid 1 onder b);
c. bij bijzondere wet (lid 1 onder c).
De akte bepaalt de omvang van de opsporingsbevoegdheid, waarbij kan worden bepaald dat de opsporingsbevoegdheid zich uitstrekt tot alle strafbare feiten (lid 2). De Minister van Veiligheid en Justitie kan de in lid 1 onder c en in lid 2 genoemde bevoegdheden uitbreiden tot algemene opsporingsbevoegdheden. De toekenning van bevoegdheden geschiedt bij AMvB, zie lid 4.

2.2.3 OM
Blijkens de tekst van art. 132a Sv is de officier van justitie met de leiding van het opsporingsonderzoek belast. De taak van de officier van justitie is gegeven in art. 148 Sv. De hoofdofficier geeft, art. 136 lid 3 RO, aanwijzingen aan de OvJ. Eindverantwoordelijk is het College van p-g, art. 130 Wet RO. In art. 140 Sv wordt het bewaken van het proces der "richtige opsporing" aan het College van procureurs-generaal opgedragen.

Voorlopige hechtenis. Bewaring en gevangenhouding

1. Bewaring (art. 63 Sv)
De R-C kan, op vordering van de OvJ, bevel tot bewaring verlenen, art. 63 lid 1 Sv. De R-C geeft het bevel niet ambtshalve af; de vordering van de OvJ is een vereiste. Bevindt de verdachte zich voorafgaand aan de bewaring niet in verzekering, dan kan een bevel tot medebrenging worden gelast, zie art. 63 lid 3 en art.77 Sv. Hoewel de fasen van inverzekeringstelling en bewaring ieder zelfstandig zijn, kan de inverzekeringstelling eerder worden beëindigd, art. 57 lid 5 Sv. Veelal zal de aflooptermijn van de inverzekeringstelling geheel worden benut.

De verdachte dient door de R-C te worden gehoord, art. 63 lid 3 Sv, tenzij het voorafgaand verhoor niet kan worden afgewacht of lid 2 van dit artikel van toepassing is.
De termijn van de bewaring is, art. 64 lid 1 Sv, ten hoogste veertien dagen, te rekenen vanaf de tul. Is de grond voor de voorlopige hechtenis komen te ontvallen, art. 64 lid 2 Sv, dan wordt de invrijheidstelling gelast. De OvJ kan hoger beroep instellen tegen de beschikking tot invrijheidstelling, art. 64 lid 3 Sv. Aan de verdachte komt niet het recht toe om beroep in te stellen tegen het bevel tot bewaring; hij heeft wel het recht te worden gehoord, teneinde om om opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken, art. 69 lid 2 Sv.

In art. 78 Sv worden de formele vereisten die aan de bevelen tot voorlopige hechtenis zijn gesteld, opgesomd. Belangrijk is het tweede lid: de omschrijving van het strafbare feit ten aanzien waarvan de verdenking is gerezen, de feiten en omstandigheden waarop de ernstige bezwaren tegen de verdachte zijn gegrond, alsmede de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden ex. art. 67a Sv zijn vervuld, dienen zo nauwkeurig mogelijk te zijn. Het bevel met motivering ex. art. 67 en 67a Sv dient immers als grondslag voor de bewaring en eventuele gevangenhouding/ gevangenneming.

1.1. onregelmatigheden in een eerdere fase van het voorarrest
Is het bevel tot de inverzekeringstelling op onjuiste gronden verleend, dan raakt dit de rechtsgeldigheid van de voorlopige hechtenis niet. Het kan zo zijn dat voortzetting van het "voorarrest" na een onrechtmatige inverzekeringstelling, de R-C ertoe beweegt om geen bevel tot bewaring te verlenen, maar onregelmatigheden in de eerdere fase van het voorarrest kunnen geen zelfstandige grond vormen voor het weigeren van de vordering tot bewaring. Toepassing van art. 59a Sv betekent in de praktijk vaak slechts een verkorting van een eerdere fase van het voorarrest, waaronder de inverzekeringstelling. De verdachte wordt niet op vrije voeten gesteld, want de termijn van de bewaring volgt direct op de wegens onregelmatigheden verkorte inverzekeringstelling.  Is de bepaling in art. 59a Sv daarmee tot een illusie verworden? 

2. Gevangenhouding/ gevangenneming (art. 65 Sv)
De rechtbank kan, op vordering van de OvJ, de gevangenhouding bevelen van de verdachte die zich reeds in bewaring bevindt. De verdachte dient voorafgaand aan het bevel te worden gehoord. Bevindt de verdachte zich niet in bewaring, dan kan de rechtbank of voorzitter medebrenging van de verdachte bevelen.

2.1. wijziging van de grondslag gedurende de voorlopige hechtenis
Opvallend is dat de grondslag voor de voorlopige hechtenis mag worden gewijzigd, art. 67b Sv. Het beginsel van ne bis in idem ex. art. 68 Sr, staat niet in de weg aan een wijziging van de feiten. Een en ander kan begrepen worden in het licht van "het belang van het onderzoek". Gedurende de voorlopige hechtenis wordt het opsporingsonderzoek voortgezet. De resultaten van het opsporingsonderzoek kunnen nopen tot een wijziging van de grondslag. Ten behoeve van het strafproces dient het OM immers tot een adequate tenlastelegging te komen. Hoe de grondslag voor de voorlopige hechtenis kan worden gewijzigd, blijkt uit art. 67b lid 1 Sv:

"Indien tijdens de tul van de voorlopige hechtenis, de OvJ overgaat tot vervolging of verdere vervolging ter zake van nog een ander feit dan hetwelk in het bevel tot voorlopige hechtenis is omschreven, ofwel uitsluitend voor een met het in dat bevel omschreven feit samenhangend feit en voor dit andere feit voorlopige hechtenis kan worden bevolen, kan hij bij de vordering tot gevangenhouding of de verlenging daarvan, vorderen dat de voorlopige hechtenis mede onderscheidenlijk alleen voor dat andere feit wordt bevolen."

De mogelijkheid tot wijziging eindigt, als eenmaal de dagvaarding is betekend, zie het derde lid van art. 67b Sv. Pas dan gaat ne bis in idem spelen: de vervolging neemt een aanvang, de verdachte kan niet tweemaal ter zake van hetzelfde feit worden vervolgd. Het OM dient de tenlastelegging zo nauwkeurig mogelijk te formuleren, op straffe van niet-ontvankelijkheid of vrijspraak/ OVAR van de verdachte.

2.2. onrechtmatigheden in de fase van de bewaring
Zoals gezegd, leveren onregelmatigheden in de fase van de inverzekeringstelling géén zelfstandige grond voor afwijzing van de vordering tot bewaring op. Deze regel is ook van toepassing op de relatie tussen een onrechtmatige bewaring en de gevangenhouding. De rechtbank heeft zelfs niet de bevoegdheid om te controleren of het bevel tot bewaring op juiste gronden is verleend. Onregelmatigheden in de fase van de bewaring, kunnen echter door de rechtbank worden meegewogen in de redelijkheidstoets (niet: rechtmatigheidstoets). De redelijkheidstoets die wordt toegepast om te oordelen of het bevel tot gevangenhouding kan worden verleend, omvat dezelfde criteria die dienen te worden opgenomen in de rechtmatigheidstoetsing van de inverzekeringstelling, zie 2.2. van het vorige bericht.

2.3. beroepsmogelijkheid en duur gevangenhouding
Van het bevel tot gevangenhouding/ gevangenneming kan de verdachte in hoger beroep komen, art. 71 lid 1 Sv. Let op de beperkingen die gelden op grond van het tweede lid van dit artikel. De verdachte kan daarnaast een verzoek tot opheffing indienen ex. art. 69 Sv.

Het bevel tot gevangenneming/ gevangenhouding is van kracht gedurende de door de rechtbank te bepalen termijn van ten hoogste negentig dagen, art. 66 lid 1 Sv. Eventuele verlengingen van de voorlopige hechtenis in acht genomen, mag de termijn van negentig dagen gevangenneming in geen geval worden overschreden, zie art. 66 lid 3 Sv.  De termijn gedurende welke het bevel van kracht is, kan, op vordering van de OvJ, vóórdat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, slechts tweemaal worden verlengd. Is het bevel gegeven op de terechtzitting, dan blijft het bevel tot gevangenhouding van kracht totdat zestig dagen na de einduitspraak zijn verstreken, zie art. 66 lid 2 Sv.

2.4. totale duur voorlopige hechtenis in relatie tot hoger beroep
14 dagen (art. 64 Sv) + 90 dagen (art. 66 Sv) = 104 dagen voorlopige hechtenis. Is daarmee alles gezegd over de maximale termijn van de voorlopige hechtenis? Kijk naar art. 66 lid 2 Sv in samenhang met art. 75 lid 1 Sv: de rechter in hoogste feitelijke aanleg (het hof) kan de gevangenhouding verlengen na aantekening van beroep van de einduitspraak. Let op de laatste volzin van art. 75 lid 1 Sv: na het aantekenen van hoger beroep oordeelt het hof over de gevangenhouding. De gevangenhouding kan worden verlengd op de grond dat in het bestreden vonnis een vrijheidsbenemende straf is opgelegd van ten minste even lange duur als de door de verdachte in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd na verlenging. Logisch: de voorlopige hechtenis kan uiteraard niet langer duren dan de vrijheidsbenemende straf.

Een bevel dat ingevolge art. 66 lid 2 Sv voortduurt (= 60 dagen), kan door de rechter in hoogste feitelijke aanleg, vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, op vordering van het OM, worden verlengd met ten hoogste honderdtwintig dagen. De geldigheidsduur van het bevel kan tweemaal worden verlengd, met dien verstande dat de duur van het bevel tot gevangenhouding en de verlengingen daarvan tezamen, een periode van honderdtachtig dagen, te rekenen vanaf de einduitspraak in eerste aanleg, niet te boven gaat, zie art. 75 lid 3 Sv. Daarbij gelden de beperkingen uit lid 4 en lid 7 van art. 75 Sv.

Met het feit dat een tijdige afronding van het vooronderzoek en daarmee de uitvaardiging van een adequate tenlastelegging in de praktijk niet altijd gerealiseerd kan worden, is rekening gehouden in art. 261 lid 3 Sv.  De OvJ kan het onderzoek ter terechtzitting schorsen op grond van art. 282 lid 4 Sv. Schorst de rechtbank het OTT voor bepaalde tijd, dan wordt de termijn van de schorsing op niet meer dan één maand gesteld, art. 282 lid 2 Sv; om klemmende redenen kan echter de termijn op ten hoogste drie maanden worden gesteld. Bij een schorsing voor onbepaalde tijd, bepaalt de rechtbank een uiterste termijn, zie art. 282 lid 3 Sv. In de schakelbepaling van art. 415 Sv wordt art. 282 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard.

De verdachte heeft op grond van art. 33 Sv recht op kennisgeving van de processtukken, zodra de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend.

Na de einduitspraak in hoogste feitelijke aanleg blijft, onverminderd art. 75 lid 8 Sv, het bevel tot gevangenhouding van kracht, totdat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, zie art. 75 lid 5 Sv.

2.5. einde van de voorlopige hechtenis
De opheffing van de voorlopige hechtenis geschiedt:

1. indien beschikkingen van onbevoegdverklaring en van buitenvervolgingstelling zijn uitgevaardigd (art. 72 lid 1 Sv);
2. indien dit bij einduitspraak wordt bepaald (art. 72 lid 3 Sv);
3. indien de duur van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf die van de voorlopige hechtenis met minder dan 60 dagen overtreft, de tijd van de inverzekeringstelling meegerekend (art. 72 lid 4  jo. lid 5 Sv);
4. indien de rechtbank daartoe ambtshalve of op verzoek van de verdachte oordeelt (art. 69 lid 1 Sv);
5. in het geval, genoemd in art. 75 lid 6 Sv, door de rechter in hoogste feitelijke aanleg;
6. indien de OvJ de invrijheidstelling van de verdachte gelast en dit verzoek wordt ingewilligd (art. 69 lid 3 Sv).

Fasen van het "voorarrest": ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling

De term "voorarrest" is géén wettelijk begrip. Er is nu eenmaal geen betere overkoepelende term voor het aanduiden van de fasen van het ophouden voor onderzoek tot en met de gevangenhouding.

De chronologie van de fasen is, tot de invoering van artt. 56a en 56b Sv, als volgt:
1. Ophouden voor onderzoek, art. 61 Sv;
2. Inverzekeringstelling, art. 57 Sv;
3. Bewaring, art. 63 Sv;
4. Gevangenhouding en gevangenneming, art. 65 Sv.

Onderscheiden van de fasen van ophouding en inverzekeringstelling, worden de laatste twee fasen, die vallen onder de voorlopige hechtenis. Behoudens de wettelijk geformuleerde uitzonderingen, is voor de voorlopige hechtenis steeds zowel een geval als grond, als bedoeld in artt. 67 en 67a Sv, vereist. Bovendien kan een bevel tot voorlopige hechtenis slechts worden gegeven, wanneer er sprake is van ernstige bezwaren. Daarbij dient het anticipatiegebod in aanmerking te worden genomen.

In schema kunnen de eerste twee fasen worden weergegeven:

Ophouding voor onderzoek en inverzekeringstelling

De fasen van het voorarrest worden hierna in detail besproken. 

1. Ophouden voor onderzoek
Op grond van artt. 53 en 54 Sv, dient de verdachte zo spoedig mogelijk voor de (hulp)officier van justitie te worden geleid. Aan de aangehouden verdachte dient ex. art. 27c lid 3 Sv, mededeling te worden gedaan van zijn rechten. De grond voor het ophouden voor onderzoek is "het belang van onderzoek, waaronder mede begrepen het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", aldus art. 61 lid 3 Sv.

Tijdens het ophouden voor onderzoek dient de verdachte te worden verhoord, zie het eerste lid van art. 61 Sv. Dat impliceert níet, dat de verdachte voorafgaand aan de beslissing van de OvJ tot het geven van het bevel tot ophouding, wordt verhoord als bedoeld in dit lid. De verdachte kan weliswaar worden gehoord, maar verhoor voorafgaand aan het bevel is niet de bedoeling. Dat de verdachte het recht heeft om een beroep op een raadsman te doen, mag niet op dergelijke wijze worden omzeild. 

Een geval voor het kunnen toepassen van de voorlopige hechtenis is geen vereiste bij het ophouden voor onderzoek. Dit is slechts anders, wanneer het gaat om de inverzekeringstelling.
Het uitgangspunt is dat de verdachte in vrijheid wordt gesteld, wanneer hij niet conform art. 57 Sv in verzekering wordt gesteld, noch ex. art. 60 Sv wordt geleid voor de R-C.

De verdachte kan, op bevel van de OvJ of hulpOvJ, max. zes uur worden opgehouden, art. 61 lid 1 Sv. Indien de ophouding met het oog op het vaststellen van de identiteit plaatsvindt, kan ten aanzien van de verdachte ten aanzien van wie verdenking bestaat terzake van een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten en die niet in verzekering gesteld kan worden, de termijn op nieuw bevel van de OvJ nogmaals met zes uur worden verlengd, art. 61 lid 2 Sv. Het spreekt voor zich dat deze mogelijkheid pas wordt aangewend, wanneer de toepassing van 55b en 55c Sv geen duidelijkheid omtrent de identiteit heeft opgeleverd. De maximumduur van het ophouden voor verhoor kan bij de verdachte, van wie de identiteit nader wordt onderzocht, is 12 uur. De nachtelijke uren tussen 0:00 en 9:00 worden níet meegerekend, art. 61 lid 4 Sv. Het "gewone" ophouden voor onderzoek kan dus 15 uren belopen. 

De maatregelen, opgesomd in art. 61a Sv, kunnen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Let op de beperking in het tweede lid: voor toepassing van deze maatregelen is een geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv, vereist.

2. Inverzekeringstelling
Ook de inverzekeringstelling geschiedt uitsluitend op bevel van de (hulp)OvJ, art. 57 lid 1 Sv. Uit dit lid blijkt dat de verdachte reeds vóór de inverzekeringstelling dient te zijn verhoord. Het bevel omschrijft zo nauwkeurig mogelijk het strafbare feit, de grond der uitvaardiging en de omstandigheden die tot de uitvaardiging hebben geleid, art. 59 lid 2 Sv.

De verdachte heeft recht op bijstand van de raadsman, art. 57 lid 2 Sv. In het bijzonder verdient art. 59 lid 5 Sv aandacht. De directeur van de Stichting Reclassering wordt van het bevel tot inverzekeringstelling in kennis gesteld; let daarbij op art. 62 lid 4 Sv.

Het bevel tot inverzekeringstelling kan slechts worden afgegeven, wanneer er sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, art. 58 lid 1 jo. 67 lid 1 en 2 Sv. Een ernstig bezwaar als bedoeld in art. 67 lid 3 Sv is niet vereist en het criterium van de grond voor voorlopige hechtenis ex. art. 67a Sv geldt evenmin.

De grond voor de inverzekeringstelling is "het belang van het onderzoek, waaronder mede wordt verstaan het belang van het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak", art. 57 lid 1 Sv, laatste volzin (vgl. art. 61 lid 3 Sv). Het uitreiken van de dagvaarding geschiedt tevens in het belang van het onderzoek, art. 57 lid 5 Sv.

De inverzekeringstelling zal door de OvJ voornamelijk worden benut om een gemotiveerd besluit te nemen over het al dan niet indienen van een vordering tot bewaring ex. art. 63 Sv (eerste fase voorlopige hechtenis). Volgens de Hoge Raad wordt het oordeel van de rechter inzake de voorlopige hechtenis onder het "belang van het onderzoek" geschaard. In dit kader moet worden opgemerkt dat een grond voor voorlopige hechtenis, zoals art. 67a lid 2 onder 3 Sv, niet als zelfstandige grond voor de inverzekeringstelling mag gelden; een dergelijke grond is wel een belangrijke factor die mee wordt gewogen in een gedegen besluitvorming.

Het bevel tot inverzekeringstelling is ten hoogste drie dagen van kracht, art. 58 lid 2 Sv. Slechts bij dringende noodzakelijkheid kan het bevel door de OvJ  éénmaal worden verlengd voor ten hoogste drie dagen.

2.1. voorgeleiding voor R-C
In de eerste twee fasen van het "voorarrest" wordt de verdachte niet voor de rechter geleid. Gedurende de fase van de inverzekeringstelling gaat echter de eis uit art. 5 lid 3 EVRM gelden: de verdachte heeft recht op prompte voorgeleiding voor een rechterlijke autoriteit. Vanaf het moment dat de verdachte is aangehouden, dient de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter-commissaris te worden geleid. In het recht op prompte voorgeleiding wordt voorzien door art. 59a lid 1 Sv.

Niet alleen beoogt art. 59a Sv  het recht uit art. 5 lid 3 EVRM te waarborgen; ook aan art. 5 lid 4 EVRM en art. 15 lid 2 Grondwet dient recht te worden gedaan, door de verdachte de mogelijkheid te bieden om een verzoek tot invrijheidstelling in te dienen, art. 59a lid 4 Sv. Als de Rechter-Commissaris tot het oordeel komt, dat de verdachte ex. art. 59a lid 4 Sv op vrije voeten dient te worden gesteld, dan kan de OvJ op grond van art. 59c beroep instellen.

2.2. rechtmatigheidstoetsing R-C (59a lid 5 Sv)
Door de wetgever worden de volgende factoren genoemd, die dienen te worden meegewogen in de rechtsmatigheidstoetsing door de R-C:

1. redelijke verdenking;
2. geval van voorlopige hechtenis;
3. onderzoeksbelang (redelijkheidstoets);
4. naleving vormvoorschriften;
5. onrechtmatigheid op overige gronden (ongeschreven beginselen).

De eerste drie punten van toetsing zijn integraal behandeld, al moet bij het "onderzoeksbelang" wel de kanttekening worden geplaatst dat de R-C zich niet ambtshalve een oordeel vormt over de rechtmatigheid van de resterende duur van de inverzekeringstelling. Er lijkt uitgegaan te worden van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ: de R-C toetst slechts of de OvJ in redelijkheid tot een oordeel over het onderzoeksbelang heeft kunnen komen.

De onrechtmatigheid op overige gronden is helder als de verdachte opnieuw in verzekering wordt gesteld, terwijl zich geen nova hebben voorgedaan.

Minder duidelijkheid scheppen de criteria der naleving van vormvoorschriften. De rechtmatigheidstoetsing ziet, zo eist de formulering van art. 5 lid 3 EVRM, op de vormvoorschriften die in acht moeten worden genomen vanaf de aanhouding. Uitgangspunt is dat een geslaagd beroep op de schending van vormvoorschriften, gesanctioneerd wordt met compensatie ex. art. 5 lid 5 EVRM. Wederom komen de eisen der relativiteit in beeld bij de rechtmatigheidstoetsing, deze zijn als volgt (Kamerstukken II 1992/93, 21 225, nr. 13):

1. de aard van het vormvoorschrift;
2. het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen (relativiteit pur sang);
3. mogelijkheid tot herstel van het verzuim;
4. schade als gevolg van de schending van het vormvoorschrift (causaliteit);
5. aard van het feit waarvan de in verzekering gestelde persoon wordt verdacht;
6. betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen.

Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De sanctie der bewijsuitsluiting

1. Bewijsuitsluiting
1.1. algemene opmerkingen
Het schenden van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek, kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden, indien het causaal verband tussen het verkregen bewijsmateriaal en de schending vaststaat. Met andere woorden: er mag niet worden geprofiteerd van het feit dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen.

Daarbij geldt de relativiteitseis: wordt bewijsuitsluiting als sanctie toegepast, dan dient de overtreden rechtsregel wél te strekken tot het beschermen van de belangen van de verdachte. Nu eens wordt, in het kader van het verhoor, echter aangenomen dat de vraag of de verdachte in zijn belangen (nemo tenetur) is geschaad, kan leiden tot bewijsuitsluiting. Daarbij verdwijnt de vraag naar de causaliteit naar de achtergrond. Dat is aannemelijk, als het causaal verband tussen rechtsschending en bewijsgaring verder is verwijderd, maar de verdachte wel aanzienlijk in diens (verdedigings)rechten is geschaad. Het spreekt welhaast voor zich dat schending van een regel die in geen enkel opzicht verband houdt met het verhoor van de verdachte, niet tot bewijsuitsluiting kan leiden- behoudens de feiten en omstandigheden. Er dient dus wel in voldoende mate causaal verband te bestaan tussen overtreding en bewijsgaring.

1.2. schending van regels van procesorde en overige fundamentele rechtsregels
Schending van rechtsregels en -beginselen die het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM dienen te waarborgen (1) en schending van overige fundamentele rechtsregels, zoals het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM (2), kan leiden tot de slotsom dat het vergaarde bewijs behoort te worden uitgesloten. Daarbij moet worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM volgens vaste rechtspraak niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM impliceert. Wil de uitsluiting van bewijs op grond van een schending van het huisrecht gerechtvaardigd zijn, dan dient voldaan te zijn aan de eisen van causaliteit en relativiteit. De schending van het huisrecht van een ander dan de verdachte, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting, omdat immers niet is voldaan aan de relativiteitseis die voortvloeit uit art. 359a Sv.

1.3. Afvoerpijparrest: criteria bewijsuitsluiting (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
Duidelijk is het beknopte, maar didactische arrest-Afvoerpijp ("Loze Hashpijp" in het jargon). Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (ofwel de Schutznorm). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

1.4. bewijsuitsluiting bij schending rechten van derden
Bewijsuitsluiting wordt in de regel als reparatoire sanctie gehanteerd, wanneer het gaat om een schending van de fundamentele rechten van de verdachte. Gaat het om de rechten van derden, die op grond van hun relatie tot de verdachte in het proces zijn betrokken, dan kan niet gezegd worden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals bedoeld in art. 359a Sv. Dit artikel ziet dan ook uitsluitend op de rechten van de verdachte.

Een schending van de fundamentele rechten van derden, waaronder getuigen en personen die een professionele relatie met de verdachte onderhouden (waaronder de raadsman), kan nopen tot bewijsuitsluiting. Zij het dat deze sanctie géén reparatoir karakter heeft. De bewijsuitsluiting wordt toegepast als repressief en preventief middel: de overheid wordt gedwongen tot de naleving van procedurele regels, grondrechten en andersoortige belangrijke rechtsbeginselen.

1.5. beperking mogelijkheid bewijsuitsluiting (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Gesteld dat bewijsuitsluiting in beginsel mogelijk is,  dan is er nog een belangrijk voorbehoud: de rechter dient te beoordelen of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

1.6. relatie tot het recht op een eerlijk proces inzake het EVRM
Het is hiervoor al even aangehaald: uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat het strafproces eerlijk geschiedt. De schending van internationale (mensen)rechten, waaronder het recht uit art. 8 EVRM, leidt niet noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. De doorslaggevende factor in het gehele strafproces, is dat het gebruik van het bewijsmateriaal niet strijdig is met het verdedigingsrecht uit art. 6 EVRM. Zelfs al is een inbreuk op art. 8 EVRM niet gerechtvaardigd, dan impliceert deze inbreuk nog niet dat er geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gegarandeerd kan worden.

1.7. het bereik van art. 359a Sv
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv komt slechts aan de orde, indien de rechtsregels zijn geschonden bij het voorbereidend onderzoek. Uit het Afvoerpijparrest volgt bovendien dat de sanctie ex. art. 359a Sv geldt voor het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit.
Hoewel art. 359a Sv niet van toepassing is op het onderzoek ter terechtzitting, kan praktisch hetzelfde gevolg worden bereikt langs de weg van de vernietiging. Bewijsuitsluiting is, aldus, niet enkel de consequentie van toepassing van art. 359a Sv.

1.7.1. schending van vormvoorschriften buiten het voorbereidend onderzoek
Rechtsschendingen die niet zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek, vallen in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv. Het mag echter niet zo zijn, dat de overheid het risico op de sanctie der bewijsuitsluiting kan vermijden, door de bevoegdheden zo te "vermommen" dat zij niet onder de definitie der opsporingsbevoegdheden vallen. De rechter dient te beoordelen in hoeverre opsporingsambtenaren bij een onrechtmatig handelen in het kader van onderzoek, niet zijnde het opsporingsonderzoek in de zin van art. 359a Sv, betrokken zijn.

Strafprocesrecht: sanctionering schending procedurevoorschriften op grond van art. 359a Sv

1. Vormverzuimen in vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting
Een opmerking vooraf. Blijkens de bedoeling van de wetgever, is met de invoering van art. 359a Sv de codificatie van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan het verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek, beoogd. Reeds sinds het Tweede Bloedproef-arrest (HR 26 juni 1962, 470) kent de jurisprudentiële praktijk de mogelijkheid om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen.
Vormverzuimen van het onderzoek ter terechtzitting vallen nadrukkelijk níet onder het bereik van art. 359a Sv (Kamerstukken II 1993/ 94, 23 705, nr. 3); voor dergelijke gebreken is de vernietiging van het vonnis of arrest, bij wijze van appel of cassatie het aangewezen rechtsmiddel, zie onder meer art. 79 RO en artt. 199 en 256 Sv.

1.1. Algemene regels toepassing art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
In het didactische Afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad belangrijke algemene regels gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv. Rechtsoverweging 3.3. weergeeft de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 359a Sv: "...de rechtsgevolgen van vormverzuimen kunnen beter door de rechter worden beoordeeld, dan door de wetgever. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen (1, relativiteitseis/ Schutznorm, M.B.), de ernst van het verzuim (2) en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (3), spelen een rol bij de sanctionering in relatie tot de uiteenlopende consequenties. De wetgever schept het wettelijke kader waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het streven is niet om voor het concrete geval te bepalen wat de rechtsgevolgen zullen zijn."

Aldus blijkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter vooropgesteld te worden door de wetgever. Deze discretionaire bevoegdheid wordt alleen ingeperkt door rechtsgevolgen die in een wettelijke bepaling op procedurele schendingen zijn gesteld.  In de aanhef van het wetsontwerp prevaleert bovendien de reparatoire optie: sancties verdienen slechts in laatste instantie toepassing, nl. als het vormverzuim onherstelbaar is. Zie Kamerstukken II, 1993-1994, 23 075, nr. 3.

1.1.2. strafvermindering
Strafvermindering komt slechts in aanmerking, r.o. 3.6.3., indien aannemelijk is dat:
a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (lees de Schutznorm in, in het eerste criterium voor de sanctie der strafvermindering, M.B.);
b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaliteit, M.B.);
c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
d. strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim, gerechtvaardigd is.
Deze sanctie dient volgens de HR nader gemotiveerd te worden door de feitenrechter.

1.1.3. bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.  Art. 359a Sv is niet van belang voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Het onderzoeksmateriaal zal immers reeds om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Eerdergenoemde factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv worden meegewogen in de beoordeling of bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het verzuim.

1.1.4. niet-ontvankelijkverklaring OM
Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in aanmerking, indien het verzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, tekort is gedaan.

1.2. motiveringsplicht verdediging
De rechter dient de toepassing van een rechtsgevolg ex. art. 359a Sv te motiveren aan de hand van de factoren uit het tweede lid van dit artikel. Van de verdediging wordt een gemotiveerd beroep op de schending van een vormvoorschrift verlangd, eveneens aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, zie r.o. 3.7. voor deze eis.

Dat het Afvoerpijparrest vooral didactisch van aard is, blijkt wel uit de uitvoerige aandacht die wordt besteed aan de mogelijke sancties die in onderhavige zaak niet van toepassing zijn. De voorgedragen middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Schutznorm in kwestie niet strekt tot bescherming van de belangen van een ander dan de verdachte. Er is, met andere woorden, niet voldaan aan de relativiteitseis.

2. OM niet-ontvankelijk (Rb. Breda, 27 januari 2010, NJFS 2010, 116)
Bij het verbaliseren van de verklaring van de verdachte zijn onherstelbare inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De fundamentele inbreuk op de procesorde overstijgt het Zwolsmancriterium, waarbij de specifieke belangen van de verdachte niet geschaad mogen worden. In het bijzonder wordt gewezen op het Karmancriterium: de gemeenschap heeft een wezenlijk belang bij eerlijke en volledige verbalisering van de verklaring van verdachte, ter juiste informering van de rechter.

In het kader van art. 359a Sv staat de vraag centraal, of er sprake is van onherstelbaar verzuim. In onderhavige zaak wordt geoordeeld dat er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De bekentenis van de verdachte is een essentieel onderdeel van het onderzoek. De inbreuk op de rechtsorde raakt de rechtspleging in haar kern, omdat de verklaring van de verdachte een essentieel onderdeel is van het onderzoek en deze door de ernst van het vormverzuim niet bruikbaar is als bewijsmiddel. Het Karmancriterium geeft de doorslag om aan te nemen dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

3. Criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308)
De criteria voor bewijsuitsluiting ex. art. 359a lid 1 Sv zijn cumulatief:
1. het aldaar genoemde rechtsgevolg komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door verzuim is verkregen;
2. het rechtsgevolg komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Daarbij kan worden opgemerkt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht, behoeven in de strafrechtprocedure geen consequenties te worden verbonden, mits het recht op fair trial ex. art. 6 lid 1 EVRM wordt gewaarborgd.

3.1. herhaling overwegingen Afvoerpijparrest
Is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet, dan dient de rechter te beoordelen welk rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim. Toepassing van een rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (relativiteit van art. 359a Sv, M.B.). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.

Is toepassing van bewijsuitsluiting echter noodzakelijk om het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex. art. 6 EVRM te garanderen en geven de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv geen reden om anderszins te oordelen, dan is de rechterlijke beoordelingsruimte om af te zien van de bewijsuitsluiting, zeer beperkt. In een dergelijk geval gaat het bijvoorbeeld om schending van de rechten van verdachte tijdens het politieverhoor.

4. Ontoereikende motivering toepassing van art. 359a Sv (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Het Hof heeft het oordeel, dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast vanwege schending van een belangrijk vormvoorschrift of rechtsbeginsel, leidende tot een ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte, ontoereikend gemotiveerd, omdat niet kenbaar aandacht is besteed aan de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.1. preventief element sanctionering vormverzuim
Van de bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim gaat een preventieve werking uit, zo merkt de Hoge Raad op in r.o. 2.5. De sanctionering dient als rechtsstatelijke waarborg:
"In gevallen waarin het recht van de verdachte op fair trial ex. art. 6 EVRM niet direct aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen  die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te bieden tot het handelen overeenkomstig de norm."

4.2. afweging aan de hand van aanvullende factoren
Of een ernstige inbreuk op de grondrechten van verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke factoren ex. art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.

Het vorenstaande kan als volgt in schema worden samengevat:

Sanctionering vormverzuimen aan de hand van art. 359a Sv

Strafprocesrecht: het Nederlands bewijsstelsel en internationale bepalingen

1. Bewijsstelsel in relatie tot het EVRM
1.1. Art. 6 EVRM
De onschuldpresumptie is neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM. Het eerste lid van dit artikel impliceert het beginsel van "nemo tenetur". Op de verdachte drukt géén omgekeerde bewijslast.

Art. 6 EVRM garandeert het recht op een eerlijk proces, "fair trial". Het EHRM erkent het beginsel van nemo tenetur, "the privilege against self-incrimination", als belangrijk element van het recht op fair trial. Er kan niet worden gezegd dat art. 6 EVRM noopt tot bewijsuitsluiting: het is aan de nationale staten om te bepalen of bewijsuitsluiting van toepassing is bij het schenden van procesregels bij de verkrijging van bewijs.

Dat het fundamentele recht uit art. 8 EVRM is geschonden, betekent dan ook niet zonder meer dat er gehandeld is in strijd met art. 6 EVRM. Het onder dwang af doen leggen van verklaringen en het gebruik van deze verklaringen als zijnde "bekentenissen", alsmede het in hoofdzaak gebruiken van getuigenverklaringen als bewijsmiddelen, waarbij sprake is van strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM, levert wél een schending op van het bepaalde in art. 6 EVRM.

2. Het Nederlands bewijsstelsel
2.1. gesloten negatief-wettelijk bewijs(middelen)stelsel
Nederland kent het negatief-wettelijk bewijsstelsel. Er is een gesloten stelsel van bewijsmiddelen, als vermeld in art. 339 lid 1 Sv. Er dient voldaan te zijn aan het bewijsminimum. Wanneer er voldaan is aan het bewijsminimum, wordt onder meer bepaald aan de hand van de negatieve formulering die in de wettelijke regeling van het bewijsmiddel is opgenomen. Zie bijvoorbeeld art. 341 lid 4 Sv en 342 lid 2 Sv.

De rechter heeft slechts de mogelijkheid om te veroordelen bij wettig en overtuigend bewijs; art. 338 bepaalt:
"Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van de wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen."

De criteria die hieruit voortvloeien, zijn:
a. het bewijsrecht wordt toegepast op de eerste materiële vraag (zie de verwijzing naar art. 350 Sv);
b. de rechtbank beraadslaagt op de grondslag van de tenlastelegging;
c. de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan, steunt op de inhoud der bewijsmiddelen (eis van redengevendheid, art. 359 lid 3 Sv);
d. de overtuiging is bekomen op grond der wettige bewijsmiddelen (art. 339 Sv);
e. de overtuiging is bekomen uit het onderzoek op de terechtzitting;
f. bij minimale gerede twijfel dient de rechter de verdachte vrij te spreken, zulks in overeenstemming met het in dubio pro reo-beginsel;
g. de bewijsmiddelen zijn toereikend: uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het delict heeft begaan.

2.2. bewijsmiddel in relatie tot bewijsgrond
Is er wel een onderscheid te maken tussen het bewijsmiddel en bewijsgrond, zijnde "het redengevende feit"? Het reeds genoemde art. 359 lid 3 Sv, dat over de redengevende feiten spreekt, bepaalt dat de bewezenverklaring dient te steunen op de inhoud van het bewijsmiddel. Ratio achter de bepaling dat de inhoud van het wettig bewijsmiddel aan de eis van redengevendheid voldoet, is de betrouwbaarheid van het bewijs te verzekeren.

2.3 nietigheid onderzoek ter terechtzitting en onwettigheid bewijsmiddel
Enkele stelregels die uit de strafrechtelijke jurisprudentie kunnen worden afgeleid, zijn:
1. schending van formaliteiten op het onderzoek ter terechtzitting, regardeert de wettigheid van het bewijsmiddel niet;
2. onwettigheid van het bewijsmiddel heeft consequenties voor het bezigen van het middel voor het bewijs;
3. schending van de formele procedures van het onderzoek ter terechtzitting, leidt tot cassatie. Daarbij kan niet iedere schending tot nietigheid van de uitspraak leiden;
4. vormverzuim bij de bewijsverkrijging kan leiden tot, art. 359a Sv:
a. mitigering van de strafoplegging;
b. uitsluiting van bewijs;
c. niet-ontvankelijkheid van het OM.

Voor de wettigheid van het bewijsmiddel is in beginsel slechts bepalend, of het bewijsmiddel voldoet aan de van toepassing zijnde wettelijke bepaling. Schending van een vormvoorschrift raakt de wettigheid van het bewijsmiddel in die zin niet. Wordt een onwettig bewijsmiddel gebezigd, dan leidt dit tot nietigheid; schending van vormvoorschriften tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Daarbij geldt weer: schending van vormvoorschriften in het vooronderzoek raakt het onderzoek ter terechtzitting niet, zie art. 256 lid 2 Sv.

2.4. motivering gebruik bewijsmiddelen?
Van de inhoud van het dossier moet melding worden gemaakt, op straffe van art. 301 lid 4 Sv. De rechter komt de vrijheid toe om processtukken te selecteren naar gelang de relevantie voor de materiële vragen, mits er geen sprake is van denaturering: aan de processtukken dient niet een geheel andere betekenis te worden toegekend. Van denaturering is tevens sprake als de grondslag van de tenlastelegging wordt verlaten; dit is een ontoelaatbare consequentie.

Voor de motivering van het gebezigde bewijs zijn voornamelijk art. 359 lid 2 en lid 3 Sv van belang. In het vonnis worden de redengevende bewijsmiddelen vermeld. Deze bewijsmotivering ziet op het bezigen van wettige bewijsmiddelen.

2.5. de auditu-verklaringen: toelaatbaar?
De wettige getuigenverklaring in de zin van art. 339 lid 1 onder 3 Sv is de verklaring die tijdens het onderzoek ter terechtzitting ex. art. 342 lid 1 Sv is afgelegd. De verklaring de auditu is omstreden. In hoeverre kan immers worden gezegd dat de getuige de door hem medegedeelde feiten en omstandigheden zelf heeft waargenomen of ondervonden?

Een verklaring de auditu is een wettig bewijsmiddel omdat het proces-verbaal van een bij de opsporingsambtenaar afgelegde verklaring, onder art. 339 lid 1 onder 5 Sv wordt begrepen. Dat de niet ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring géén getuigenverklaring is in de zin van art. 342 lid 1 Sv, wordt dan ook "geheeld" via art. 339 en 344 lid 1 Sv. De wettigheid van het bewijsmiddel staat dan ook niet ter discussie. Het gaat erom of het bewijsmiddel redengevend mag zijn. Naar analogie van de verklaring van de gedachte de auditu als bedoeld in art. 341 lid 2 Sv, wordt de getuigenverklaring de auditu in de literatuur wel als redengevend beschouwd.

Het risico op sturing of het doorgeven van een door foutieve interpretatie vervormde boodschap is groot bij de auditu-verklaringen. Sinds de klassiekers HR 20 december 1926, NJ 1927 "Getuigenis van hooren zeggen" (risico op meineed) en HR 20 december 1955, NJ 1956, 202 is de stelregel dan ook dat gissingen, eigen conclusies en vermoedens niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Als een de auditu-verklaring als redengevend bewijs wordt gebezigd, dan dienen er waarborgen te worden toegepast om de betrouwbaarheid van het bewijs te vergroten.

2.5.1. goede reden voor het afzien van het horen van getuigen ter terechtzitting?
In het licht van het recht op fair hearing uit art. 6 EVRM, is het de vraag in hoeverre het toelaatbaar is, dat een verdachte de getuige niet ter terechtzitting kan ondervragen (á charge, art. 6 lid 3 sub d EVRM).

Zie de criteria voor het bezigen van de auditu-verklaringen EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en 22228/06, Al-Khawaja & Tahery vs. UK:
1. De getuige kan slechts met een legitieme reden afwezig zijn ter zitting;
2. Een veroordeling die uitsluitend of in overwegende mate ("solely or to a decisive extent") is gebaseerd op de verklaring van de afwezige getuige, wordt algemeen aangemerkt als strijdig met art. 6 EVRM;
3. Als voorgaande vragen positief beantwoord moeten worden, dan is het de vraag of er voldoende "counterbalancing" factoren zijn om de handicap in de verdediging, ontstaan door het ontbreken van de mogelijkheid tot uitoefening van het recht uit art. 6 lid 3 sub d EVRM, te compenseren.

De verklaringen de auditu in de zaak-Al-Khawaja werden ter terechtzitting afgelegd en vergeleken met de voor de opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van het slachtoffer. Tevens kan vergelijking met daderinformatie leiden tot het oordeel dat de verklaring de auditu als ondersteunend bewijs mag worden gebezigd (al naar gelang het steunbewijs betrouwbaar kan worden geacht, is het gebruik van verklaring de auditu, behoudens de feiten en omstandigheden, toelaatbaar).

In Schatschaschwili vs. Germany, Grand Chamber case, application 9151/10, worden de drie criteria, de "Al-Khawaja" principles, nog eens verhelderd door een integrale herhaling. Klager is niet in de gelegenheid geweest om de getuigen indirect of tijdens het vooronderzoek te horen. De autoriteiten hebben het risico genomen dat raadsman noch verdachte op enig moment de getuigen zou kunnen ondervragen. In de zaak-Schatschaschwili wordt geconcludeerd tot een schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 sub d EVRM.

Naar Nederlands recht wordt beoordeeld of er een goede reden is om de getuige niet ter terechtzitting door de verdachte te laten ondervragen conform art. 292 lid 3 Sv. De OvJ kan bijvoorbeeld afzien van de oproeping van getuigen in de gevallen, genoemd in art. 264 Sv. Van de oproeping van getuigen na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kan worden afgezien in dezelfde gevallen ex. art. 288 Sv. De bedreigde getuige kan worden gehoord conform art. 226 a Sv. Het horen door de rechter-commissaris vormt een belangrijke waarborg voor de betrouwbaarheid van de niet tijdens het ott afgelegde verklaring. Blijkens art. 344a lid 2 Sv kan de voor de R-C afgelegde verklaring van de bedreigde getuige meewerken tot het bewijs dat de verdachte het delict heeft begaan.

Daarentegen is het meewerken tot het bewijs van de verklaring van de anonieme getuige per definitie uitgesloten, zie art. 344a lid 1 Sv.