4.2 Big Data in het strafrecht: aanbevelingen en scriptiesuggesties

4.2 Aanbevelingen

De conclusie van mijn onderzoek naar de toepassing van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden, is dat deze toepassing overwegend niet verenigbaar is met het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers (art. 8 EVRM). Duidelijke, gedetailleerde regels omtrent de gedragingen van de burger die aanleiding kunnen geven tot de inzet van iColumbo, zouden de onmogelijkheid tot de uitoefening van het recht op eerbiediging van het privéleven kunnen compenseren, ware het niet dat dergelijke regels ontbreken. Het onafhankelijke toezicht op de inzet van data-analysemethoden als iColumbo komt in gevaar door het gebrek aan inzicht in de geautomatiseerde processen die in het strafrecht worden toegepast. 

Buiten twijfel is gesteld dat de opsporingsinstantie gerechtvaardigde doeleinden kan hebben om heimelijk Big Data-analyses ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek uit te voeren. Het knelpunt is dat de bevoegdheid om dergelijke analyses uit te voeren, wordt gegrond op een wettelijke bepaling die te algemeen is en niet strekt tot bevoegdheidsverlening voor vergaande, geautomatiseerde analysemethoden. Bij dit alles moet worden bedacht dat het gaat om het onderzoeken van de gegevens van burgers die (nog) niet verdacht worden van een strafbaar feit; het sociale netwerk van een relatie van een persoon die niet verdacht is, kan bijvoorbeeld worden blootgelegd met iColumbo. Bij de bestudering van de nieuwe Wet politiegegevens en het moderniseringsproject van Boek 2 Strafvordering, ben ik een aantal ontwikkelingen tegengekomen die de inzet van strafvorderlijke Big Data-analyses meer in overeenstemming kunnen brengen met de criteria die het EHRM stelt aan het recht op eerbiediging van het privéleven van burgers.

Positief is de ontwikkeling dat de wetgever een gegevensbeschermingseffectbeoordeling of Privacy Impact Assessment op moet nemen in artikel 4c van de nieuwe Wpg. Opsporingsambtenaren moeten standaard de proportionaliteit en subsidiariteit van de in te zetten Big Data-analysemethode beoordelen: het recht op eerbiediging van het privéleven moet worden afgewogen tegen het belang van de handhaving van de openbare orde en veiligheid, waarnaast moet worden beoordeeld of de inzet van het middel de minst ingrijpende manier is om de beveiliging van de samenleving te bereiken.  Hetzelfde kan mijns inziens worden bereikt door een afspiegeling van de proportionaliteitseis en doelbindingseis uit de Wiv 2017 op te nemen in de Wpg. 

Aanbevelenswaardig is wat mij betreft het in ‘harde’ wetten opnemen van een expliciteringseis, zoals voorgesteld door de Commissie-Koops, die inhoudt dat de gegevensverwerker die op grond van geautomatiseerde analyses een vervolgingsbeslissing neemt, moet kunnen motiveren waarom de automatische analyse tot die beslissing heeft geleid. Dat maakt de beslissing achteraf toetsbaar door een onafhankelijke partij. 

Ook audit-logbestanden, opgeslagen voor het controleren van geautomatiseerde besluitvorming, kunnen de effectiviteit van toetsing door een onafhankelijke instantie vergroten. Anders dan in de vorm van een ‘soft law’-aanbeveling die wordt gedaan in de PIA-bijlage, zou deze mogelijkheid in de Wpg kunnen worden opgenomen als een vast criterium voor de automatische verwerking van persoonsgegevens. 

Wel moet één belangrijke kanttekening worden geplaatst bij alle ontwikkelingen. Hoe veelbelovend principes als dataminimalisatie en doelbinding en de verplichting tot het uitvoeren van een PIA door overheidsinstanties ook mogen lijken, alles staat of valt met de kracht van de toezichthoudende autoriteit, in het bijzonder de Autoriteit Persoonsgegevens. De AP zal zich moeten inspannen om de naleving van het PIA/de gegevensbeschermingseffectbeoordeling in de praktijk handen en voeten te geven.

Suggesties voor verder onderzoek/scripties/artikelen

De onderzoeker is niet alleen op zoek naar antwoorden, de onderzoeker blijft zichzelf vragen stellen. Tijdens het schrijven ben ik op veel vragen gekomen die niet binnen het bestek van deze bijdrage besproken konden worden, maar mij die wél interessant lijken voor verder onderzoek. Daarom wil ik hierbij de mogelijkheid gebruiken om suggesties te doen. Onderwerpen die in een scriptie, een onderzoek of een juridisch artikel nader zouden kunnen worden onderzocht, zijn:

1. Inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven door andere burgers (in de Secure Lane), in opdracht van de overheid: een verticale inmenging met een ‘horizontaal randje’?

Dit onderwerp kan op twee manieren worden benaderd. De Commissie-Mevis heeft reeds in 2001 voorgesteld om artikel 126ng in het Wetboek van Strafvordering op te nemen.[1] Dit artikel ziet op de situatie waarin van derden data-analyse gevorderd kan worden. Het rapport van de Commissie-Mevis is een heroverweging waard. Anders is de situatie waarin bijvoorbeeld particuliere beveiligingsbedrijven vrijwillig  deelnemen in Big Data-analyse en predictive policing-methoden die andere burgers betreffen. Een voorbeeld hiervan is de Secure Lane, waarin burgers observaties uitvoeren ten behoeve van data-analyse met ANPR (2.3.3). Onderzocht zou kunnen worden of het betrekken van burgers bij predictive policing-methoden wenselijk is en hoe de eerbiediging van het privéleven van de onderzochte in dergelijke situaties moet worden gewaarborgd. Hoe moet het zorgvuldig opgebouwde EHRM-toetsingskader in dergelijke horizontale situaties worden toegepast?

2. Big Data-analyses in rechtsgebiedoverstijgende situaties: een ‘creepy’ function? Over Systeem Risico Indicatie (SyRI)

SyRI, Systeem Risico Indicatie, is een door algoritmen gestuurd instrument van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) om sociale verzekeringsfraude via bestuursrechtelijke weg op te sporen en te sanctioneren. Het doel van SyRI is te komen tot een profielschets van een burger, op grond waarvan een indicatie moet worden gegeven hoe groot de kans is dat de burger zich schuldig maakt aan sociale verzekeringsfraude. Algoritmen construeren uit onder meer opleidingsgegevens, gegevens over de sociaal-economische positie, informatie over de woonomgeving en strafrechtelijke antecedenten een profiel; met dit profiel wordt het risico op fraude door de burger getaxeerd (versimpelde weergave). Het principe, de inschatting van een risico dat een bepaalde gedraging zich voordoet, is vergelijkbaar met het principe dat ten grondslag ligt aan de inzet van PredPol en CAS. De situatie kan zich voordoen dat uit SyRI strafrechtelijk relevante resultaten voortvloeien of dat ontdekkingen worden gedaan die in een strafprocedure kunnen worden gebruikt en andersom. Hoe moet het bestuursrechtelijke verbod van détournement de pouvoir (dpp) in een dergelijke situatie worden uitgelegd? Bestaan er internationale aanknopingspunten voor het invoeren van een strafrechtelijk verbod van ddp? Wat de mogelijkheid tot rechtsvergelijking betreft: welke verschillen zijn er tussen de rechtswaarborgen voor een burger die verdacht wordt van sociale verzekeringsfraude en de strafrechtelijke verdachte in de zin van artikel 27 Sv en zijn verschillen in de mogelijkheden tot verdediging te rechtvaardigen? Heeft de onschuldpresumptie betekenis voor de rechtsbescherming van burgers die verdacht worden van sociale verzekeringsfraude? 

3. Hoe verhoudt de inzet van predictive policing-methoden en algoritmische besluitvorming binnen het proces van Big Data-analyse zich tot strafrechtelijke waarborgen voor het recht op een eerlijke procesvoering, waaronder de onschuldpresumptie en ‘equality of arms’ (artikel 6 EVRM)? 

Het was mijn bedoeling om deze probleemstelling uit te werken, maar ik heb het advies gekregen om dit onderzoek uit te werken in de huidige opzet, met de nadruk op het recht op eerbiediging van het privéleven van de burger als bedoeld in artikel 8 EVRM en artikel 10 van de Grondwet. Het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM is belangwekkend. Het fundamentele rechtsbeginsel van de onschuldpresumptie en het in de jurisprudentie van het EHRM tot de huidige omvang gekomen beginsel van ‘equality of arms’ hebben een complexe verhouding met technologische ontwikkelingen als voorspellende algoritmen. Hoe moeten deze beginselen worden uitgelegd in het licht van predictive policing-methoden en besluitvorming op grond van geautomatiseerde Big Data-analyses? 

Het rechtsbeginsel van de onschuldpresumptie is voor meerdere uitleg vatbaar. Weigend betoogt dat de strafrechtelijke onschuldpresumptie geen feitelijke presumptie is, maar een bewijsrechtelijke constructie om tegenwicht te bieden aan de macht van de staat en de burger te beschermen tegen het risico op een onzorgvuldige bewijsvoering door de vervolgende instanties.[2] In deze lezing past de onschuldpresumptie zoals die in artikel 6 lid 2 EVRM en artikel 48 lid 1 van het EU-Handvest is vervat. De onschuldpresumptie in de lezing van deze artikelen houdt in, dat een ieder tegen wie een strafrechtelijke vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte (na het onherroepelijk worden van de veroordeling) is komen vast te staan. Richtlijn (EU) 2016/343 ter versterking van bepaalde vermoedens van onschuld maakt duidelijk dat het een cruciaal aspect van de strafrechtelijke onschuldpresumptie is, dat de bewijslast op de vervolgende instantie rust. Het probabilisme bij de toepassing van PredPol en andere vormen van predictive policing, impliceert dat iedere burger potentieel verdacht is. Een complicerende factor is het naar de achtergrond verdwijnen van het strafvorderlijke ‘verdachtebegrip’ in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering in het geval van proactieve of anticiperende opsporing. Welbeschouwd mist de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM toepassing, zolang de vervolging nog niet is ingesteld. 

Begrippen die raken aan de onschuldpresumptie binnen het gehele strafproces, van opsporing tot berechting, zijn de ‘confirmation bias’ en ‘belief perseverance’. Rechtspsychologische inzichten zijn onmisbaar voor de uitleg van deze processen. Technische kwesties met gevolgen voor de fundamentele rechten van de burger en de rechtspositie van verdachten die uitwerking verdienen, zijn begrippen als ‘black box’ en ‘garbage out’.  

De ‘black box’, waarmee wordt geduid op het niet inzichtelijk zijn van de toegepaste datasets voor de training van voorspellende algoritmen in Big Data-processen en predictive policing en het verborgen blijven van de resultaten van profilering, kunnen een risico betekenen voor de ‘equality of arms’ als op grond van deze processen de vervolging wordt ingesteld. Een informatieasymmetrie kan optreden ten nadele van de verdachte. Wat is daarbij de waarde van de ‘white box’-aanbeveling in het PIA-model?

‘Garbage out’ is weliswaar een belangrijk principe in data-analyse, inhoudend dat de data in het Warehouse zo moeten worden ververst dat inaccurate informatie uit het systeem verdwijnt, maar is dat ook gegarandeerd ten aanzien van bijvoorbeeld valse aangiften? Algoritmen die met vervuilde data werken, geven een verkeerde voorstelling van zaken. De confirmation bias en belief perseverance zijn hardnekkige fenomenen die een riskante wisselwerking kunnen vertonen  met het verificatoire karakter van het strafproces. Het belang van een adversaire behandeling van de strafzaak wordt daarmee onderstreept.  

Studenten die geïnteresseerd zijn in deze materie, kunnen wellicht aanknopingspunten vinden in de AERIUS I- en AERIUS II-zaken, de studies van de Europese Commissie (‘Study on the Human Rights Dimension of algorithms’, MSI-NET), het onderzoek van P. Jeffrey Brantingham, ‘Does Predictive Policing lead to biased arrests?’ en het boek van P.J. van Koppen e.a, ‘Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht’.

---

[1] Rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de Informatiemaatschappij, 2001, p. 68.

[2] T. Weigend, ‘There is only one presumption of innocence’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 2013/42-3, p. 193, 195-197.

Opsporingsbevoegdheid. De toepassing van dwangmiddel of BOB (1)

Dwangmiddelen en BOB maken in de regel inbreuk op de grondrechten van burgers. Wanneer de burger vrijwillig deelneemt aan onderzoek én de wet die vrijwillige deelname, behoudens de vervulling van bepaalde criteria, mogelijk maakt (zie de uitzondering in o.m. art. 163 VWV), kan niet worden gesproken van de toepassing van een dwangmiddel.

1. Détournement de pouvoir of voortgezette toepassing?
Of het nu gaat om de toepassing van een dwangmiddel of BOB, de centrale vraag is, of de overheid bevoegd is en wanneer de uitoefening van controlebevoegdheden strijd oplevert met het verbod van détournement de pouvoir.
In beginsel levert de uitoefening van controlebevoegdheid bij wijze van voortgezette toepassing, géén ddp op, mits het toegepaste middel niet uitsluitend voor de opsporing is toegepast. Het oneigenlijk gebruik van bevoegdheden wordt niet zonder meer aangenomen, de controle- of handhavingsbevoegdheid wordt namelijk ruim uitgelegd: als de uitoefening van een bevoegdheid mede is gericht op de rechtshandhaving, dan is er geen sprake van ddp.

Uit de strafrechtelijke klassieker HR 2 december 1935, NJ 1936, 250 (Geweer) vloeit de volgende stelregel voort: voortgezette toepassing van bevoegdheden is mogelijk, als de rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid ertoe leidt dat aan de voorwaarden voor de uitoefening van een andere bevoegdheid is voldaan.
In ECLI:NL:HR:2016:2454 is geoordeeld dat de uitoefening van bevoegdheden door een opsporingsambtenaar in beginsel rechtmatig is, ook als daarbij later tot opsporing wordt overgegaan, mits de bevoegdheden niet uitsluitend voor de opsporing zijn aangewend en de nodige waarborgen in acht worden genomen.

Over de dwangmiddelen en BOB in een volgend bericht meer. Nu eerst de vragen: wat wordt precies verstaan onder het opsporingsonderzoek en aan welke wettelijke regelingen ontlenen de opsporingsambtenaren hun bevoegdheid?

2. Opsporing
2.1. opsporingsonderzoek
Onder opsporingsonderzoek wordt verstaan, art. 132a Sv, het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de OvJ, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarvan moet worden onderscheiden het voorbereidend onderzoek (132 Sv) en, zoals besproken, de uitoefening van controlebevoegdheden in het kader van handhaving. De scheidslijn tussen de vormen van onderzoek is vloeiend. Daarom biedt het begrip van de "voortgezette toepassing" een oplossing om knelpunten te bestrijden (al kan er sprake zijn van een omslachtige constructie om te oordelen dat de bevoegdheden rechtmatig zijn uitgeoefend).

2.1.2. het klassieke opsporingsbegrip: voorgoed verlaten?
Het klassieke jurisprudentiële opsporingsbegrip houdt in, dat de opsporing aanvangt op het moment dat er sprake is van het vermoeden dat een strafbaar feit is begaan (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564). Was er voordien in dat opzicht geen sprake van optreden in het kader van strafvordering (maar bijv. handhaving), dan werd snel aangenomen dat de basis kon worden ontleend aan de Politiewet.

Cruciale voorwaarde voor het uitvoeren van het opsporingsonderzoek was dus de redelijke verdenking/ het redelijk vermoeden van schuld. De klassieke opsporing wordt ingesteld naar aanleiding van een vermoedelijk gepleegd delict, waarbij het onderzoek, gericht op het gepleegde feit, ten behoeve van het nemen van strafvorderlijke beslissingen wordt uitgevoerd.

Sinds de invoering van art. 132a Sv in 2007, is het zwaartepunt verplaatst naar het doel van het onderzoek: "opsporing is het onderzoek in verband met strafbare feiten, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen".

2.2. opsporingsambtenaren
In de wettelijke definitie wordt geen onderscheid aangebracht tussen algemeen opsporingsambtenaren en BOA, zie art. 127 Sv. De artt. 53, 54 en 334 Sv gelden voor beide categorieën dus onverminderd. Het onderscheid is wel van belang voor de vraag, of een opsporingsambtenaar bevoegdelijk optreedt in het kader van de strafvordering.

2.2.1. algemene opsporingsambtenaren
De opsporingsbevoegdheden dienen toegekend te zijn door de wet in formele zin. De eis van expliciete attributie van bevoegdheden kan worden begrepen in het licht van het legaliteitsbeginsel en de grondrechten van de burger.

De algemene opsporingsambtenaren worden opgesomd in art. 141 Sv, zij zijn:
a. de officieren van justitie;
b. de ambtenaren van de politie, bedoeld in art. 2 onder a Politiewet 2012 en de ambtenaren, bedoeld in art. 2 onder c en d, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;
c. de Koninklijke Marechaussee;
d. de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten ex. art. 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten: FIOD, ILT, NVWA en ISZW.
Kenmerkend voor de algemene opsporingsambtenaren is, dat zij opsporingsbevoegdheid hebben ten aanzien van alle strafbare feiten; onderscheid naar strafbaarstelling op grond van het WvSr, bijzondere wetgeving of verordeningen wordt daarbij niet gemaakt.

Alleen de politie en Marechaussee zijn uitgerust met politietaken; het gezag is geregeld in art. 11 e.v. Politiewet, toezicht in art. 65 e.v. Bij AMvB kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de vereisten voor een goede taakuitoefening, art. 21 Polw. Art. 3 Polw omschrijft de taak van de politie: "het in ondergeschiktheid zorgen voor de handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp". Bij het optreden in het kader van de handhaving van het strafrecht geldt, art. 12 Politiewet, dat de OvJ het gezag heeft.

De bijzondere opsporingsdiensten, genoemd in art. 141 lid 1 onder d Sv, hebben geen politietaken. Het toezicht op de bijzondere opsporingsdiensten is geregeld in art. 7 en 8 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.

2.2.2. BOA
Buitengewoon opsporingsambtenaren ontlenen hun opsporingsbevoegdheid, art. 142 Sv, aan:
a. een akte (art. 142 lid 1 onder a Sv);
b. categorale aanwijzing (lid 1 onder b);
c. bij bijzondere wet (lid 1 onder c).
De akte bepaalt de omvang van de opsporingsbevoegdheid, waarbij kan worden bepaald dat de opsporingsbevoegdheid zich uitstrekt tot alle strafbare feiten (lid 2). De Minister van Veiligheid en Justitie kan de in lid 1 onder c en in lid 2 genoemde bevoegdheden uitbreiden tot algemene opsporingsbevoegdheden. De toekenning van bevoegdheden geschiedt bij AMvB, zie lid 4.

2.2.3 OM
Blijkens de tekst van art. 132a Sv is de officier van justitie met de leiding van het opsporingsonderzoek belast. De taak van de officier van justitie is gegeven in art. 148 Sv. De hoofdofficier geeft, art. 136 lid 3 RO, aanwijzingen aan de OvJ. Eindverantwoordelijk is het College van p-g, art. 130 Wet RO. In art. 140 Sv wordt het bewaken van het proces der "richtige opsporing" aan het College van procureurs-generaal opgedragen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (gedetailleerd overzicht incl. jurisprudentie)

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: het verkeer tussen burgers en bestuursorgaan
1. Vertegenwoordiging in het verkeer tussen burger en bestuursorgaan (art. 2:1 awb)
Een ieder kan zich ter behartiging van zijn belangen, laten bijstaan, art. 2:1 lid 1 awb. Dit is slechts anders, indien ernstige bezwaren bestaan tegen de persoon, art. 2:2 lid 1 awb; is dat het geval, dan stelt het bestuursorgaan de burger onverwijld op de hoogte, zo bepaalt het tweede lid. In de procedure van het bezwaar, administratief beroep en het beroep op de bestuursrechter, geldt eveneens de mogelijkheid van bijstand en vertegenwoordiging, vgl. art. 8:24-25 awb;
2. Doorzending door bestuursorgaan (art. 2:3 awb)
Het bestuursorgaan is gehouden geschriften tot behandeling waarvan een ander bestuursorgaan bevoegd is, door te zenden, onder mededeling daarvan aan de afzender, art. 2:3 lid 1 awb. Voor terugzending geldt een gelijke norm, art. 2:3 lid 2 awb;
3. Onpartijdigheid bestuursorgaan: fair play, deel 1 (art.2:4 awb)
Het bestuur vervult zijn taak zonder vooringenomenheid, aldus art. 2:4 lid 1 awb. Het verbod van vooringenomenheid werkt niet alleen ten aanzien van de burger; uit het tweede lid van dit artikel blijkt dat het bestuursorgaan ertegen dient te waken, dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkende personen, die een persoonlijk belang hebben bij de besluitvorming, deelnemen aan het proces der besluitvorming. In de literatuur wordt het bekende voorbeeld genoemd van personen die zitting hebben in het bestuur van de woningcorporatie én deelnemen aan de gemeentelijke besluitvorming op het gebied van de Woningwet. De facto komt belangenverstrengeling op het terrein van de verhuur van woningen, nogal eens voor;
4. Geheimhoudingsplicht (art. 2:5 awb)
Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over vertrouwelijke gegevens, is verplicht tot geheimhouding, art. 2:5 lid 1 awb. Het kan welhaast niet duidelijker: de geheimhoudingsplicht rust op iedere medewerker die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijke voorschrift met vertrouwelijke gegevens te maken krijgt. Een en ander is slechts anders, in het geval, genoemd in het laatste zinsdeel van lid 1: het zal gaan om wettelijke bepalingen die tot openbaarmaking nopen, in het kader van toepassing van de Wet Openbaarheid van Bestuur (2017: WOO);
5. Correcte behandeling (art. 2:3-5 awb)
Het beginsel van de correct bejegening van burgers geldt vanouds bij al het optreden van medewerkers die tot het bestuursorgaan horen, zij het vanuit ambt of beroep. Medewerkers dienen burgers te bejegenen zonder vooringenomenheid (vgl. art. 2:4 awb); een snelle afhandeling van zaken dient te worden betracht, fouten van de kant van het bestuur behoeven correctie. Afgezien van de plichten die voortvloeien uit art. 2:3-2:5 awb, zijn medewerkers krachtens algemene fatsoensnormen gehouden, de burger behulpzaam te zijn. Burgers rapporteren op grote schaal onheuse bejegening door medewerkers van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan en de medewerkers kunnen een berisping verwachten, wanneer de gecodificeerde en niet-gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden. Nogal eens wordt genegeerd dat de schending van de normen voor behoorlijk bestuurshandelen, bij finale beslechting, aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.

Beginselen van formele zorgvuldigheid bij voorbereiding van besluiten
1. Onderzoeksplicht bestuursorgaan (formele zorgvuldigheid, art. 3:2 awb)
Bij de aanvraag van een beschikking verstrekt de aanvrager de nodige gegevens, art. 4:2 lid 2 awb. De persoonlijke levenssfeer wordt beschermd, art. 4:3 awb: het bestuursorgaan verkrijgt slechts de gegevens die volgens wettelijk voorschrift dienen te worden verstrekt door aanvrager. Op het bestuursorgaan rust de plicht om de nodige kennis te vergaren bij de voorbereiding van het besluit, art. 3:2 awb. Het bestuursorgaan heeft een actieve onderzoeksplicht, zo blijkt uit de MvT PG Awb-I: gegevens waarover het bestuursorgaan beschikt óf die het bestuursorgaan gemakkelijker kan verkrijgen, mag het bestuur niet van de aanvrager verlangen;
2. Afwijzing behandeling beschikking en hernieuwde aanvraag (art. 4:5-6 awb)
Ontbreken gegevens die door de aanvrager verstrekt hadden moeten worden, dan biedt art. 4:5 awb de mogelijkheid tot herstel van het gebrek. De fatale termijn is opgenomen in lid 4 van dit artikel. Na het ongebruikt laten verstrijken van deze termijn, kan de aanvraag niet opnieuw worden ingediend onder vermelding van dezelfde gegevens. Een nieuwe aanvraag kan worden gedaan als er nova zijn; zijn er geen nova, dan kan het bestuursorgaan de hernieuwde aanvraag van de beschikking, afwijzen onder verwijzing naar de eerdere afwijzing van de beschikking, art. 4:6 lid 1 en 2 awb;
3. Hoorplicht (art 3:2 en 4:7-12 awb)
Bij de voorbereiding van besluiten van algemene strekking, vloeit de plicht om belanghebbenden te horen, voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:2 awb. De hoorplicht bij beschikkingen is voor de aanvrager neergelegd in art. 4:7 awb.
De aanvrager wordt in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen, indien:
a.. het bestuursorgaan voornemens is de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen;
b. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen;
c. die gegevens afwijken van de gegevens die door de aanvrager zijn verstrekt.
Hoe dient criterium c te worden opgevat? De hoorplicht bestaat niet slechts bij feitelijke afwijking van de gegevens, maar ook bij verschillen in opvatting over de waardering van de verstrekte gegevens;
4. Hoorplicht derde belanghebbende (art. 4:8 awb)
De belanghebbende dient te worden gehoord bij een belastende beschikking die door een derde belanghebbende is aangevraagd, of die ambtshalve zal worden genomen; de derde belanghebbende wordt gehoord, indien er voor hem te verwachten bezwaren zullen optreden bij het inwilligen van de door de belanghebbende aangevraagde beschikking;
5. Achterwege laten zienswijze bij beschikking (art. 4:8 lid 2, 4:11 en 4:12 awb)
Heeft belanghebbende verzuimd om krachtens wettelijk voorschrift de nodige gegevens te verstrekken, dan geldt de hoorplicht niet, art. 4:8 lid 2 awb.  Het kan zijn dat spoed zich tegen het horen verzet, of dat er geen nova zijn na een eerdere mogelijkheid voor belanghebbende om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:11 awb. In art. 4:11 onder c awb wordt een uitzonderlijk geval genoemd: het zal dan gaan om besluiten in het kader van bestuursrechtelijke sancties die grenzen aan of overlap vormen met strafrechtelijk onderzoek. Het bestuursorgaan kan de mogelijkheid om zienswijzen naar voren te brengen door belanghebbende, blijkens art. 4:12 lid 1 awb slechts achterwege laten, indien:
a. tegen de aldaar bedoelde financiële beschikking bezwaar of administratief beroep openstaat;
b. én de nadelige gevolgen volledig ongedaan kunnen worden gemaakt na bezwaar of administratief beroep;
6. Uniforme openbare voorbereidingsprocedure
Afdeling 3.4 is van toepassing op de voorbereiding van besluiten, indien dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald (facultatief recht), art. 3:10 lid 1 awb. Let op de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 awb. Het ontwerpbesluit wordt ter inzage neergelegd, art. 3:11, de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen (ex. art. 3:15 awb) door belanghebbende, bedraagt zes weken, art. 3:16 lid 1 awb. De terinzagelegging wordt aan het publiek gemeld op de wijzen, opgesomd in art. 3:12 awb;
7. Bezwaarschriftprocedure in relatie tot uov
Bezwaar behoeft niet te worden gemaakt, indien de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is doorlopen, zo meldt art. 7:1 lid 1 onder d awb;
8. Zorgvuldigheid en vergewisplicht bij advisering
Wat er wordt verstaan onder "adviseur bij besluiten", blijkt uit art. 3:5 awb. Het kan gaan om een persoon die werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. De adviseur behoort bij het te nemen besluit te worden vermeld, art. 3:8 awb. Van belang in het kader van de zorgvuldigheid is de vergewisplicht, art. 3:9 awb. Het bestuursorgaan dient zich ervan te vergewissen dat de adviseur integer handelt. Integriteitskwesties spelen bijvoorbeeld bij zaken, waarin de sociaal rechercheur (valse) gegevens doorspeelt naar aanleiding van het dagenlang begluren van zijn buurvrouw; dit in strijd met bepalingen uit de Grondwet, maar ook internationale verdragen, waaronder het EVRM en IVBPR.

Formele beginselen van behoorlijk bestuur bij besluitvorming en inrichting van besluiten
1. Beslistermijnen: het niet gecodificeerde gedeelte van het fair play-beginsel (fair play, deel 2)
Het eerste deel van het beginsel van fair play, het verbod van vooringenomenheid, is gecodificeerd in art. 2:4 awb. De oneigenlijke hantering van beslistermijnen door het bestuursorgaan, vormt het niet-gecodificeerde tweede deel van het fair play-beginsel. Het bestuursorgaan mag de burger niet de mogelijkheid ontnemen om een aanvraag te doen of bezwaar te maken, door het de burger zo ongunstig mogelijk te maken bij het nemen van een beslissing. Te denken valt aan het vervalsen van data van verzending van een beschikking of het langdurig "afwachten" van het nemen van een beslissing door het bestuursorgaan;
2. Verbod van détournement de procédure
Het bestuursorgaan mag geen procedure doorlopen die niet voor het nemen van het besluit bestemd is. Vgl. de beginselen van détournement de pouvoir en fair play: de procedure dient in verhouding te zijn met de doelstelling;
3. Specialiteitsbeginsel (art. 3:4 lid 1 awb)
Het formele specialiteitsbeginsel in neergelegd in lid 1 van art. 3:4 awb. Alle rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken belangen dienen te worden afgewogen, voor zover uit wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid, niet anders voortvloeit. Het materiële verbod van détournement de pouvoir is de negatieve formulering van het formele zorgvuldigheidsbeginsel en ddp vormt dan ook de grens: bestuursrechtelijke wetsbepalingen mogen slechts worden toegepast voor de door die wet beoogde doeleinden;
4. Deugdelijke motivering (art. 3:46 awb)
De draagkrachtige motivering van het besluit impliceert dat de wettelijke voorschriften en beleidsregels, op juiste wijze worden geïnterpreteerd én dat de feiten waarop de voorschriften en beleidsregels worden toegepast, eveneens juist zijn geïnterpreteerd. Merk op dat beleidsregels slechts marginaal kunnen worden getoetst door de bestuursrechter, wanneer er sprake is van beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid. Is er strijd met art. 3:46 awb, dan kan het besluit door de rechter worden vernietigd. Mogelijk oordeelt de rechter dat er overige draagkrachtige motieven aanwezig zijn, om te schending te passeren, art. 6:22 awb, óf de gevolgen in stand te laten, art. 8:72 lid 3 awb. Het beginsel van de draagkrachtige en deugdelijke motivering is formeel, omdat vernietiging van het besluit op grond van ondeugdelijke motivering, niet behoeft te leiden tot een inhoudelijke wijziging van het besluit;
5. Kenbare motivering (art. 3:47 awb)
De motivering wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit, art. 3:47 lid 1 awb, tenzij de uitzondering van art. 3:48 lid 1 awb geldt. Als een advies de motivering bevat en van het advies kennis is gegeven, dan volstaat de enkele verwijzing naar dit advies, art. 3:49 awb. Een besluit dat afwijkt van een krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, wordt gemotiveerd, art. 3:50 awb. Wanneer een besluit is genomen op grond van een beleidsregel, dan volstaat de verwijzing naar de beleidsregel, zie art. 4:82 awb, als thans is voldaan aan de behoorlijke bekendmaking die volgt uit art. 3:42 awb;
6. Uitzondering avv
De eis van deugdelijke en kenbare motivering uit art. 3:46 en 3:47 awb geldt niet ten aanzien van besluiten, zijnde algemeen verbindende voorschriften, zo bepaalt art. 3:1 lid 1 awb;
7. Formele rechtszekerheid
Het formele aspect van het rechtszekerheidsbeginsel ziet op de duidelijke formulering die niet voor diverse uitleg vatbaar is. In het kader van de punitieve sanctie in het bestuursrecht wordt geduid op het beginsel van lex certa (vgl. straf(proces)recht);
8. Beslistermijnen (art. 4:13-20f awb)
Is niet in een bijzondere wettelijke bepaling aangegeven binnen welke termijn het bestuursorgaan een beschikking dient te nemen, dan bepaalt art. 4:13 awb dat de redelijke termijn in ieder geval is verstreken, wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag, geen beschikking heeft gegeven. Kan een beschikking niet worden afgegeven binnen de in een specifieke wettelijke bepaling gestelde termijn, dan brengt het bestuursorgaan de aanvrager hiervan op de hoogte, art. 4:14 lid 1 awb. Bij afwezigheid van een specifieke wet, legt art. 4:14 lid 3 awb eenzelfde eis aan het bestuursorgaan op. De termijn kan bij toepassing van art. 4:5 awb worden opgeschort, onder de voorwaarden, genoemd in art. 4:15 awb.
8.1. Dwangsom bij niet tijdig beslissen
Het bestuursorgaan verbeurt een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is (het bestuursorgaan wordt schriftelijk in gebreke gesteld door de aanvrager van de beschikking). Art. 6:2 awb stelt het niet-tijdig nemen van de beschikking, gelijk met een besluit, zodat de mogelijkheden tot bezwaar en beroep openstaan.
8.2. Positieve fictieve beschikking
De dwangsom cumuleert niet met de positieve fictieve beschikking (lex silencio positivo), aldus art. 4:20a awb. Is niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking beslist, dan is de beschikking van rechtswege gegeven, art. 4:20b lid 1 awb. Op straffe van het niet tijdig bekendmaken van de beschikking van rechtswege, verbeurt het bestuursorgaan overigens wel een dwangsom uit hoofde van art. 4:20d awb.

Materiële beginselen van behoorlijk bestuur: inhoud van besluiten
1. Materieel rechtszekerheidsbeginsel
Het geldende recht dient te worden toegepast en aan besluiten/ beschikkingen mag in beginsel geen terugwerkende kracht ten nadele van de burger worden verleend. Ten aanzien van de terugwerkende kracht van avv gelden in het bijzonder de verboden uit art. 16 Grondwet, art. 49 EU-Handvest grondrechten en art. 15 IVBPR. Een algemene regel is neergelegd in art. 4 Wet AB. Wanneer levert terugwerkende kracht van een besluit, strijd met het materiële rechtszekerheidsbeginsel op?
a. de terugwerkende kracht van een besluit leidt tot consequenties die zo onaanvaardbaar moeten worden geacht, dat de hogere wetgever (de bevoegdheidsverkrijging van de lagere wetgever is hier een belangrijk aspect) dergelijke consequenties niet heeft beoogd, HR 7 oktober 1992, BNB 1993/4;
b. de wijziging met terugwerkende kracht was feitelijk onvoldoende voorzienbaar;
c. het legaliteitsbeginsel komt in het bijzonder gewicht toe, omdat het bestuursorgaan eenzijdig de rechtspositie van het andere rechtssubject kan wijzigen. Ook in dit geval is er slechts strijd met de rechtszekerheid, indien de terugwerkende kracht van een besluit tot onvoorzienbaar nadelige consequenties leidt.
1.1. Terugnemen van de begunstigende beschikking
De omgekeerde handeling levert hetzelfde effect op: het terugnemen van een begunstigende beschikking is een besluit met terugwerkende kracht ten nadele van de burger. Toelaatbaar is de terugneming van een beschikking met terugwerkende kracht:
a. indien de beschikking in strijd is met de wettelijke bepaling;
b. de betrokkene een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven en hem ter zake verwijt treft.
2. Vertrouwensbeginsel
De gerechtvaardigde verwachting dient te worden gehonoreerd. Of gewekt vertrouwen gerechtvaardigd is, hangt af van de volgende factoren:
a. alleen het bevoegde bestuursorgaan kan verwachtingen wekken die gehonoreerd dienen te worden. Is een toezegging niet door het bevoegde bestuursorgaan gedaan, dan wordt beoordeeld of er sprake is van een aan het bestuursorgaan toerekenbare schijn van bevoegdheid (vgl. de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in het burgerlijk recht, art. 3:61 BW);
b. de toezegging is gedaan bij wijze van collegiale bevoegdheid, waarbij gewicht toekomt aan de omstandigheden van het geval.
Als belangrijke contra-indicaties voor het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen, worden genoemd de belangen van derden die zich tegen honorering van het gewekte vertrouwen verzetten.
         Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is te vinden in CRvB 30 januari 2013, AB 2014, 173 (Vertrouwensbeginsel): de verzekeringsarts was het bevoegde orgaan (1) en de uitingen van de arts bevatten uitdrukkelijke, ondubbelzinnige toezeggingen (2, vgl. de deugdelijke motivatie). Er is gehandeld in strijd met art. 7:12 lid 1 awb en het vertrouwen van de appellant is gerechtvaardigd.
2.1. Dispositievereiste
Voor de vraag, of de betrokkene een geslaagd beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel, is het criterium der dispositie van belang. De omstandigheden van het geval worden immers meegewogen; de betrokkene lijdt schade ten gevolge van de toezegging door het bestuursorgaan. Het dispositievereiste is géén vereiste, in de zin dat het disponeren altijd van doorslaggevende betekenis zou zijn;
3. Gelijkheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel kan nagenoeg niet los worden gezien van het vertrouwensbeginsel. Ten aanzien van een vaste gedragslijn bij gevoerd beleid (gewekt vertrouwen) dienen gelijke gevallen op gelijke wijze te worden behandeld. Berust het afgeven van een beschikking of het voeren van beleid op verkeerde beslissingen, dan kan geen structurele voortzetting van het afgeven van beschikkingen op foutieve gronden worden gevergd;
3.1. Verbod van willekeur (art. 3:4 lid 2 awb, impliciete bepaling)
Nauw verwant aan het gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel, is het verbod van willekeur. Door de rechter wordt getoetst, of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het gevoerde beleid kon komen. Het betreft een marginale toetsingsmaatstaf (als immers aan het bestuursorgaan beleidsruimte en daarmee beleidsvrijheid toekomt, dan kan de rechter slechts marginaal toetsen).
         In CRvB 12 juni 2013, AB 2013, 242 (Gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur) komen het gelijkheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur samen. Niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen is verboden (art. 26 IVBPR). In de onderhavige zaak komt de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toe om te bepalen of er objectieve en redelijke rechtvaardigingsgronden zijn voor het maken van onderscheid.
Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel kan het volgende worden gezegd. Weliswaar heeft het college van B&W aangevoerd dat de aanvraag van appellant is geweigerd, in de periode waarin structureel verkeerde beslissingen zijn genomen in met die van appellant vergelijkbare situaties; evenwel is die gedragslijn voortgezet ná de afwijzing van de aanvraag door appellant.
        Door zonder meer (zonder deugdelijke motivering) van de vaste gedragslijn inzake beleid af te wijken, heeft het college gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.
4. Verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 awb)
Bevoegdheden mogen door het bestuursorgaan uitsluiten worden aangewend voor de specifieke doeleinden die in de wet zijn beoogd. Art. 3:3 awb wordt in samenhang met de bijzondere wettelijke bepaling gelezen. De vernietigingsgrond wordt geleverd door strijd met de bevoegdheidsverlening in de bijzondere wet, omdat art. 3:3 awb slechts een algemene bepaling codificeert;
5. Materiële zorgvuldigheid
Het beginsel van de materiële zorgvuldigheid ziet op het meewegen van alle relevante factoren in het proces van besluitvorming (niet: voorbereiding) en het nemen van een inhoudelijk juist besluit, waarin alle relevante factoren zijn betrokken.
Het beginsel van de materiële zorgvuldigheid is drieledig:
5.1. Evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 awb)
De uit het besluit voortvloeiende bezwaren/ lasten dienen proportioneel en subsidiair te zijn tot de doelstelling van het besluit. In CRvB 16 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AS2499 (Premiedifferentiatieregeling), wordt de afweging van individuele en algemene belangen, slechts marginaal getoetst:
a. de argumenten die appellante heeft aangevoerd, zijn niet relevant en het imperatieve en categorale karakter van de regeling staat in de weg aan honorering van het evenredigheidsbeginsel;
b. appellante betwist de correcte toepassing van de wettelijke bepalingen niet;
c. er zijn geen bijzonderheden in de situatie van appellante, die zouden maken dat de strikte toepassing van de dwingendrechtelijke bepalingen, strijd met het evenredigheidsbeginsel opleveren;
d. bovendien komt verweerder geen enkele beleidsvrijheid toe bij de uitvoering van de wettelijke voorschriften in onderhavige zaak. Dit criterium, in samenhang met de feiten bezien, maakt dat een beroep op strijd met art. 3:4 lid 2 awb niet kan slagen.
       Gaat het echter om de punitieve bestuurlijke sanctie, dan kan de rechter strijd met art. 3:4 lid 2 awb bij wijze van volle jurisdictie toetsen;
5.2. Beginsel van de minste pijn
Nauw verwant aan de subsidiariteit als aspect van het evenredigheidsbeginsel, is het beginsel van de "minste pijn": een beschikking of besluit dient te worden genomen op een voor betrokkene zo weinig mogelijk bezwarende wijze;
5.3. Égalité devant les charges publiques
Lasten als gevolg van besluiten die een algemeen belang beogen te dienen, mogen volgens het derde aspect van de materiële zorgvuldigheid, niet disproportioneel zwaar op bepaalde (groepen) betrokkenen drukken. Klassieker is HR 18 januari 1991, AB 1991, 241 (Leffers/ Staat):
a. het rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, het beginsel van égalité devant les charges publiques, de zorgvuldige voorbereiding en toereikende motivering behoeven niet afzonderlijk te worden behandeld, r.o. 3.5. De nadruk ligt op toetsing aan het willekeurcriterium;
b. zwaarwegende maatschappelijke belangen maken dat toepassing van de wettelijke regeling geen uitstel kan lijden;
c. de beperkte groep is, in vergelijking met het overgrote deel der concurrenten, in onevenredige mate in haar belangen getroffen;
d. appellant wordt niet gecompenseerd voor de consequenties van de opgelegde maatregel die niet tot de normale bedrijfsrisico's behoren en níet voor rekening van appellant behoren te blijven; deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat de minister onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellant en ter zake schadeplichtig is.