De mogelijkheid tot verrekening buiten faillissement is opgenomen in art. 6:127. Uit lid 2 blijkt welke voorwaarden worden gesteld aan de bevoegdheid tot verrekening door de debiteur: debiteur en crediteur dienen in rechtsverhouding tegenover elkaar te staan, schuld en vordering/ prestatie dienen aan elkaar te beantwoorden; schuld en vordering dienen tevens opeisbaar te zijn. Schuld en vordering dienen voort te komen uit dezelfde rechtsverhouding. Wanneer partijen contractueel een termijn voor het opeisbaar worden van de schuld zijn overeengekomen, bestaat er nog geen mogelijkheid tot verrekening door de debiteur. Het laat zich denken dat partijen contractueel een termijn voor het opeisbaar worden van de schuld, dan wel vordering, hebben bedongen. Een dergelijke termijn beoogt veelal het tijdig presteren door de wederpartij zijnerzijds.
Voor verrekening na het failleren van de wederpartij gelden de voorwaarden uit art. 53 Fw e.v. Artikel 53 van de Faillissementswet wijkt in zoverre van art. 6:127 af, dat schuld en vordering niet opeisbaar hoeven te zijn. In faillissement is evenmin van belang dat de schuld en vordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. Wel gelden de vereisten uit art. 6:127, dat partijen een wederkerige positie innemen en dat schuld en vordering gelijkwaardig zijn.
Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat verrekening mogelijk is, wanneer schuld en vordering zijn ontstaan vóór het uitspreken van het faillissement. Ontstaat de vordering of schuld eerst na het failleren van de wederpartij, dan kan verrekend worden indien de vordering of schuld voortvloeit uit rechtshandelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.
Let op het derde lid van art. 53 Fw: de curator kan geen beroep doen op art. 6:136. Wordt art. 6:136 buiten faillissement aangesproken, dan kan in rechte een vordering worden toegewezen, ondanks een beroep op verrekening door de wederpartij. Binnen faillissement komt de eiser, zijnde de curator of een cessionaris, geen beroep toe op art. 6:136. Houd rekening met de posities van de partijen. De curator komt als eiser op tegen de schuldeiser van de failliet. Is het nu de curator die als eiser tot verrekening over wil gaan, dan kan de schuldeiser van de failliet wél verweer voeren op grond van art. 6:136. De conclusie is dat verrekening binnen faillissement door de eisende partij, niet kan worden afgewend met de bepaling in art. 6:136.
Zoals gezegd, kunnen schulden en vorderingen die voortvloeien uit vóór het faillissement bestaande rechtshandelingen, in beginsel worden verrekend. Was deze bepaling onbegrensd, dan zou aan een derde partij de mogelijkheid toekomen om een deal te sluiten en zich in de gunstige positie van feitelijk preferent, voorrang te verschaffen, waarbij deze derde partij ook nog eens de omslag van de faillissementskosten zou ontlopen (immers: verrekening). Nadere aandacht verdient dan ook art. 54 Fw: degene die een vordering op of schuld aan de gefailleerde, vóór de faillietverklaring heeft overgenomen, is niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overname niet te goeder trouw heeft gehandeld. Op grond van het tweede lid komt de derde bij schuldoverneming ná de faillietverklaring, in het geheel geen mogelijkheid tot verrekening toe.
Hoe kan worden bewezen dat de derde die de schuld heeft overgenomen, niet te goeder trouw heeft gehandeld? Soms zal uit de feiten blijken dat de derde niet te goeder trouw heeft gehandeld. Zie in dit verband HR 8 juli 1987, NJ 1988/104, Loeffen q.q/ Mees en Hope I.
Bij het uitvoeren van transacties neemt de bank de positie van crediteur en debiteur in. Het inhoudelijk gelijk aan artikel 53 Fw zijnde art. 234 Fw, maakt verrekening bij surseance in beginsel mogelijk; ook hier geldt dat de goede trouw voorwaarde is, zie art. 235 Fw.
Manoeuvreert de bank zich, niet te goeder trouw, in de positie van debiteur van de gefailleerde, of is de bank ervan op de hoogte dat faillissement of surseance van betaling op termijn zal worden bewerkstelligd, dan is een beroep op verrekening niet mogelijk, zo is onder meer in het arrest-AMRO/ THB overwogen. Een en ander is nogmaals uitvoerig besproken in ECLI:NL:PHR:2004:AR3137.
