In beginsel geldt de paritas creditorum (art. 3:227 lid 1) voor alle schuldeisers. Zoals gewoonlijk, impliceert ook hier de zinsnede "in beginsel" het bestaan van tal van uitzonderingen. Zo kan globaal een rangorde worden aangebracht, waarbij ook weer excepties van toepassing zijn die de rangorde wijzigen, geheel afhankelijk van de schuldeisers die zich voordoen in faillissement van de debiteur.
De algemene rangorde is als volgt:
1. Separatisten. Pandhouders en hypotheekhouders hebben voorrang (geen voorrecht!) op bijzondere en algemene voorrechten en het voorrecht van de fiscus, ex. art. 3:279, zie ook art. 57 Fw. Separatisten blijven buiten de omslag in de faillissementskosten, ex. art. 182 Fw.
2. Preferent: de fiscus.
Het algemeen fiscaal voorrecht, art. 21 lid 1 IW 1990, heeft voorrang op alle voorrechten, zowel algemene als bijzondere voorrechten, uitgezonderd: art. 3:287, 288 lid 1 sub a en 284, maar let op: laatste bepaling geldt slechts indien de kosten zijn gemaakt ná dagtekening van de aanslag van de fiscus. Het verdient ook opmerking dat het retentierecht tegen de fiscus kan worden ingeroepen, zie art. 3:292.
Het bodemvoorrecht, art. 22 IW 1990. Ingevolge art. 21 lid 1 en 2 kan het bodemvoorrecht van de fiscus worden tegengeworpen aan pandrechten op bodemzaken. Per definitie kan de fiscus uitsluitend zijn recht tegenwerpen aan de vuistloos (= bezitloos) pandhouder, nu het bodemvoorrecht betrekking heeft op zaken die zich op de bodem van de debiteur bevinden en dus niet in de macht van de pandhouder zijn gebracht. Ontstaat er conflict tussen de fiscus en de separatist, dan kan de curator worden aangesproken, zie art. 57 lid 3 Fw.
3. Bijzondere voorrechten. Volg het systeem van de wet. Alle bijzondere voorrechten zijn opgenomen in de art. 3:283 tot en met 287. Ontstaat er geen vordering op de verzekeraar als in art. 3:287, dan houdt de schuldeiser wat betreft zijn vordering tot schadevergoeding, een concurrente positie. Het voorrecht uit kosten tot behoud, art. 3:284, gaat voor oudere (beperkte) rechten, oudere voorrechten en jonger vuistloos pand. Een jonger bijzonder voorrecht houdt gelijke rang, verder te bepalen aan de hand van de volgorde van de artikelen van afdeling 2.
Aanneming van werk, art. 3:285, heeft voorrang op een ouder vuistloos pandrecht. Aan een voorrecht uit aanneming van werk wordt de eis gesteld dat de schuldeiser zelf heeft deelgenomen aan de werkzaamheden ("kleine zelfstandige").
4. Algemene voorrechten. Art. 3:288 en 289. Maak het onderscheid tussen loonvorderingen die de schuldeiser vóór het failleren van de debiteur heeft en loonvorderingen die ontstaan zijn ná het failleren. Laatste categorie, ex. art. 40 Fw, levert een boedelschuld op en dient derhalve direct uit de boedel te worden voldaan, zonder verificatie.
5. Feitelijk preferenten. Voor de uitwerking van de verrekening verwijs ik naar een eerder bericht.
Als superpreferent aan te merken, is de persoon die onverschuldigd heeft betaald ná faillissement. De preferent met retentierecht verdient nadere uitleg, vanwege de excepties die voor de gehele rangorde consequenties hebben.
6. Concurrenten. Om over de achtergestelde schuldeisers nog maar te zwijgen: voor de concurrente schuldeisers resteert meestal te weinig in de boedel, om aan de vorderingen van deze categorie te kunnen voldoen. Voor de concurrenten geldt de paritas creditorum. Onder de concurrenten bevinden zich de schuldeisers die zich niet op een voorrecht of feitelijk preferente positie kunnen beroepen. Tevens wordt de restschuld die ontstaat na verkoop van pand of hypotheekgoed, bij de concurrente vorderingen ondergebracht.
Separatisten
In feite kunnen de separatisten niet worden geschaard onder de geprivilegieerden; separatisten kunnen ingevolge art. 57 Fw lid 1 bij uitstek handelen alsof er geen faillissement bestaat. Wanneer nu echter aan het onderpand of hypotheekgoed reparaties zijn verricht om teloorgang te voorkomen, kan de persoon die voor behoud van het goed kosten heeft gemaakt, op grond van art. 3:284 lid 2, zijn rechten tegenwerpen aan een pandhouder met een ouder recht. Ontstaat na het executeren van het goed waarop pand of hypotheek rust,
een restschuld, dan valt deze restschuld onder de concurrente
vorderingen. Maken separatisten binnen een door de curator gestelde redelijke termijn geen gebruik van hun recht om het goed te executeren of de vordering te innen, dan kan de curator overgaan tot executie of inning.
Inning of executie door curator: bevoegd of onbevoegd?
Zie de arresten Hamm qq/ ABN Amro, Verdonk qq/ ING en Mulder. Een redelijke termijn die aan de bank gelaten (niet gesteld, want de curator is niet gehouden de termijn mee te delen, zie Hamm qq) kan worden alvorens de executie over te nemen, is veertien dagen. Is de termijn geschonden, dan levert deze schending een boedelschuld op (want: in strijd met de eigen plicht handelen door de curator is één der gronden voor een boedelschuld). Voor de pand- of hypotheekhouder betekent dit een gunstige positie: de vordering kan direct uit de boedel worden voldaan.
Heeft de curator wel degelijk voldaan aan het laten van een redelijke termijn ex. art. 58 Fw en heeft de pand-/ hypotheekhouder die termijn niet benut, dan mag de curator overgaan tot verkoop. De pandhouder heeft voorrang op het geïnde, met dien verstande dat hij in dit geval bijdraagt aan de faillissementskosten. Uiteraard dragen hypotheekhouders altijd de executiekosten. Daarin wordt geen verandering gebracht door het feit dat de curator het initiatief neemt tot de verkoop.
