Strafrechtelijke excepties: strafuitsluitingsgronden

Gevolgen voor het schema van art. 350 Sv: vrijspraak of OVAR?
Voor het strafprocesrecht is het van belang om een onderscheid te maken tussen de wettelijke en buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden, respectievelijk de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden.
In verband met het beslissingsschema van art. 350 Sv dienen namelijk eerst de wettelijke én buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden (tweede vraag art. 350 Sv) aan de orde te komen, daarna de wettelijke en buitenwettelijke schulduitsluitingsgronden (derde vraag art 350 Sv). Als door de toepassing van een strafuitsluitingsgrond de wederrechtelijkheid komt te ontvallen aan de ten laste gelegde gedraging, dan heeft de strafuitsluitingsgrond al 'effect' bij de eerste materiële vraag van art. 350 Sv en kan het ten laste gelegde niet worden bewezen. Dan zal vrijspraak moeten volgen.

Het Huizense Veearts-arrest is een baanbrekend voorbeeld van een geslaagd beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid; door de wet te overtreden werd de aan de wet ten grondslag liggende norm vervuld. In art. 82 van de Veewet ontbrak het bestanddeel 'wederrechtelijk'.  Het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid moet in de specifieke omstandigheden van dit geval worden aangemerkt als een kwalificatieverweer. Het beroep op de rechtvaardigingsgrond brengt mee dat OVAR zal moeten worden uitgesproken.

Elementen en bestanddelen
Is de wederrechtelijkheid als bestanddeel opgenomen in de delictsomschrijving, dan wordt de betrokkene, die met succes een rechtvaardigingsgrond inroept, vrijgesproken. Hetzelfde geldt voor het culpoos delict: in 'culpa'  als bestanddeel, moeten "wederrechtelijkheid "en "verwijtbaarheid" als elementen worden ingelezen. Bestanddelen kunnen expliciet in de delictsomschrijving zijn opgenomen, zij worden bijvoorbeeld uitgedrukt als  'zonder eigen recht'. Met de opname van bestanddelen in de delictsomschrijving beoogt de wetgever de strafrechtelijke aansprakelijkheid te beperken. Elementen verruimen daarentegen de aansprakelijkheid; elementen in de strafbare gedraging kunnen worden gelezen als 'in strijd met het geldende recht'.

De wettelijke rechtvaardigingsgronden zijn:
Noodtoestand, art. 40 Sr;
Noodweer, art. 41 lid 1Sr;
Wettelijk voorschrift, art. 42 Sr;
Ambtelijk bevel, art. 43 lid 1 Sr.

De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn:
Ontoerekenbaarheid, art. 39 Sr;
Psychische overmacht, art. 40 Sr;
Noodweerexces, art. 41 lid 2 Sr;
Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, art. 43 lid 2 Sr.

De rechtvaardigingsgronden ontnemen de wederrechtelijkheid aan de gedraging. Daarom werken zij in beginsel onpersoonlijk, zij het dat de noodtoestand, bij wijze van uitzondering, een persoonlijk werkende rechtvaardigingsgrond is.

De schulduitsluitingsgronden tasten de wederrechtelijkheid van de gedraging niet aan; zij heffen de verwijtbaarheid op. Slechts de dader is niet strafbaar. Het verschil in werking tussen beide strafuitsluitingsgronden is als volgt:
- de rechtvaardigingsgrond resulteert in ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit;
- de schulduitsluitingsgrond resulteert in ontslag van rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.

De algemeen erkende buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond is AVAS: afwezigheid van alle schuld. Slechts in een zeldzaam geval heeft de Hoge Raad AVAS toegepast: het bekende voorbeeld is het Melk- en waterarrest, waarbij de schuld niet in de delictsomschrijving voorkwam en géén beroep op een wettelijke schulduitsluitingsgrond mogelijk was, maar de afwezigheid van alle schuld van betrokkene niet tot een ander oordeel kon leiden dan niet-strafbaarheid. Een algemene buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond is nimmer erkend. Logisch: een onpersoonlijk werkende, buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond die van grote betekenis is voor de rechtsvorming, betekent immers een (ongewenste) strafrechtelijke verruiming.

Naar een simpele uitleg van de rechtvaardigingsgronden: aan welke voorwaarden dient een beroep op de rechtvaardigingsgrond te voldoen?

Noodtoestand (geobjectiveerde overmacht)
1. Acute nood, conflict van twee rechtsplichten;
2. Zwaarstwegende plicht prevaleert;
3. Proportionaliteit (De Hullu: adequatievereiste) en subsidiariteit;
4. Garantenstellung.

De noodtoestand is een geobjectiveerde vorm van de rechtvaardigingsgrond overmacht. Het criterium, dat de beslissing de uitkomst is van de afweging van twee conflicterende rechtsplichten, geeft aan dat de noodtoestand vaak zal worden ingeroepen vanuit een professie. Van een persoon die vanuit de medische professie handelt en ter zake de medische exceptie inroept, mag worden verwacht dat geen sprake is van psychische overmacht. Een beroep op noodtoestand vergt een zorgvuldige afweging van belangen (HR 27 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8615 (Schoonheim)), waarbij uit hoofde van de medische ethiek wordt geobjectiveerd.
De verdachte moet het zwaarstwegende belang laten prevaleren (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5967).

Geeft het handelen van een medicus geen blijk van de toepassing van een 'redelijk middel voor het beoogde doel', ofwel: laat de medicus andere, objectief gerechtvaardigde opties zonder redelijke afweging buiten beschouwing, dan zal het beroep op de noodtoestand worden afgewezen op het ontbreken van proportionaliteit en subsidiariteit (Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, ECLI:NL:RBLEE:1973:AB5464 (Postma)).

Noodweer:
1. Ogenblikkelijke aanranding;
2. Wederrechtelijke aanranding;
3. Lijf, eerbaarheid of goederen (tezamen de gelimiteerde rechtsgoederen);
4. Proportionaliteit en subsidiariteit;
5. Garantenstellung (ervaring, beroepsuitoefening).

De noodweer is vanzelfsprekend een gerechtvaardigde noodzakelijke verdediging; ontbeert de noodweer de proportionaliteit, dan komt het aan op een beroep op noodweerexces.

Criteria voor een beroep op de schulduitsluitingsgrond:

Psychische overmacht (subjectieve overmacht):
1. Prangende omstandigheden;
2. Extern (= overmacht als van buiten komende psychische drang);
3. Acuut;
4. Subsidiariteit en proportionaliteit: gebreken hieraan worden geëxcuseerd voor zover betrokkene redelijkerwijs geen weerstand kon en behoefde te bieden;
5. Garantenstellung: leeftijd, ontwikkeling van de persoon en andere persoonlijke omstandigheden worden meegewogen in het oordeel;
6. Culpa in causa. Voor beide vormen van overmacht (noodtoestand en psychische overmacht), dus zowel de rechtvaardigingsgrond als de schulduitsluitingsgrond, is de anterieure verwijtbaarheid een regulatief beginsel, zij het dat culpa in causa veeleer bij de psychische overmacht wordt overwogen.

Noodweerexces
1. Noodweer. Aan het vereiste van de noodweer dient te zijn voldaan: de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van de rechtsgoederen wordt getoetst;
2. Disproportionaliteit. Direct volgt het criterium waarop een beroep op noodweer faalt: de handeling is buitenproportioneel;
3. Hevige gemoedsbeweging zet aan tot de buitenproportionele, strafbare handeling;
4. Dubbele causaliteit. De wederrechtelijke aanranding brengt een hevige gemoedsbeweging teweeg (1) en de handeling is het directe gevolg van deze gemoedsbeweging (2);
5. Garantenstellung. Ervaring speelt een belangrijke rol (wat mag men beroepsmatig van een persoon verwachten?);
6. Culpa in causa. Enige anterieure verwijtbaarheid behoeft niet in de weg te staan aan een beroep op noodweer(exces); zie het arrest-Taxichauffeurs, HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509.

Zie met betrekking tot de dubbele causaliteit, het arrest-Causaliteit noodweerexces: wie de deur achter zich dichttrekt om zijn aanvaller af te weren, de tijd neemt om zich te bewapenen en terugkeert om de aanvaller te lijf te gaan, handelt wellicht onder invloed van een hevige gemoedsbeweging, maar heeft de schijn tegen zich waar het de causaliteit of zelfs noodweer betreft.

Overzicht: voorwaarden en theorieën noodweer(exces)

Basiskennis straf(proces)recht: deelnemingsvormen (1): medeplegen

Overeenkomsten en verschillen
Plegers, medeplegers, uitlokkers en doen plegers zijn daders. Medeplegers, uitlokkers, doen plegers en medeplichtigen zijn deelnemers. Medeplichtigheid aan een overtreding is uitgesloten, omdat de strafbaarheid van een te gering niveau is.
Het lijkt voor zich te spreken dat medeplichtigen het daderschap plegen te missen, maar de grens tussen medeplegen en medeplichtigheid kan erg subtiel zijn. De casuïstiek biedt dan uitkomst.

Twee eisen gelden voor iedere deelnemingsvorm:
1. Dubbel opzet is gericht op de deelneming zelf en het volbrengen van het gronddelict. De methode van uitvoering van het delict is in dit kader niet relevant, zie ECLI:NL:HR:BC0780 (04-03-2008),  r.o. 3.4, waarin wordt besloten dat het voorwaardelijk opzet prevaleert, maar het opzet niet de precieze wijze van het begaan van het misdrijf omvat;
2. Accessoriteit houdt in dat van strafbare deelneming sprake is, indien het gronddelict in strafbare vorm plaatsvindt- hetzij door poging, voorbereiding of voltooiing.

Wat houdt het in als in de delictsomschrijving de zinsnede "benevens hun gevolgen" is opgenomen?
Door het gevolg gekwalificeerde delicten kunnen de deelnemer worden aangerekend, maar wordt een geheel ander delict gepleegd dan het door de deelnemer (bijv. uitlokker) beoogde delict, dan wordt in de regel slechts het gronddelict aan de deelnemer toegerekend.

Medeplegen
Typeert zich door gezamenlijke uitvoering (objectief) en nauwe, bewuste en volledige samenwerking (subjectief). Let erop dat de aangehaalde kenmerken uitputtend noch cumulatief zijn. Zij vormen indicaties bij het beoordelen van de deelnemingsvorm van medeplegen.

1. Subjectief: bewuste samenwerking
- Voor de invulling van het subjectieve aspect is het dubbel opzet een belangrijk criterium; er is opzet op het gronddelict en opzet op het gezamenlijk volbrengen van het delict (= vervullen van bestanddelen van de delictsomschrijving);
-  Het objectief gezamenlijk ("fysiek") uitvoeren kan worden gecompenseerd door initiatieven, zie in dit kader HR 17 november 1981, NJ 1983, 84/197: het in casu ter beschikking stellen van middelen en het initiëren van het plan duidt zodanig op nauwe en bewuste samenwerking dat er aan de objectieve zijde concessies kunnen worden gedaan.

2. Objectief: nauwe samenwerking
- De rollen van de deelnemers zijn in hoge mate inwisselbaar, zie HR 28 oktober 1934, NJ 1934, 1673;
- De medepleger dient een substantiële bijdrage te leveren aan het vervullen van de bestanddelen van het gronddelict;
- Het zich kunnen distantiëren wordt in omvangrijke jurisprudentie uitgewerkt. Hierbij zij opgemerkt dat distantiëren slechts indicatief is voor bewuste en nauwe samenwerking. Het nalaten zich te distantiëren van een delict is géén voorwaarde! Toch verdient het zich distantiëren nadere uitleg. De achterliggende gedachte is dat er een rechtsplicht tot handelen bestaat, indien betrokkene zich bewust is van de wederrechtelijkheid van een bepaald handelen. Het zich niet distantiëren is van belang voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans, hetgeen op voorwaardelijk opzet duidt.  Zie in dit verband de volgende arresten:

ECLI:NL:HR:1998:ZD0902: Opzet mededader: "..verdachte was zich bewust van het feit dat mededader een schietwapen bij zich had en [..] bewust de kans aanvaard dat het wapen zou worden gebruikt. Dat verzoeker die kans heeft aanvaard wordt bevestigd door het zich op geen enkele wijze distantiëren";
ECLI:NL:HR:2004:AR2187: Ontoereikend bewijs medeplegen doodslag (m.nt. mr. P.A.M. Mevis): "niet zonder meer is in te zien hoe verdachte zich had kunnen distantiëren";
ECLI:NL"HR:2008:BC6157: Rijswijkse stoeptegelmoord: "... dat de verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukken stoeptegel. In het bijzonder in verband met dit laatste aspect heeft het Hof voorts overwogen dat van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking, onvoldoende is gebleken.[...] dat de verdachte, ondanks de volgens het OM bij de verdachte aanwezige wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd, in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de vereiste bewuste en nauwe samenwerking op te kunnen opleveren.  Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'medeplegen';
ECLI:NL:HR:2014:3474 : Overzichtsarrest medeplegen: "Kwalificatie medeplegen is slechts gerechtvaardigd als de intellectuele/ materiële bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is. [...] Daarbij verdient opmerking dat aan het zich niet distantiëren geen grote betekenis toekomt". 

Niet-cumulatieve indicaties voor het medeplegen zijn dus: 
> Dubbel opzet, inhoudende opzet op het gronddelict en opzet op de samenwerking;
> Initiatiefrijke rol compenseert fysieke afwezigheid aan de objectieve zijde;
> Rollen zijn in hoge mate inwisselbaar;
> Distantie/ zich niet distantiëren;
> Een substantiële bijdrage, in de vorm van uitvoeringshandelingen of het initiëren van een misdrijf.

Basis straf(proces)recht: ne bis in idem en samenloop

"Ne bis in idem" en "samenloop" worden meer dan eens met elkaar verward, terwijl de verschillen tussen beide begrippen toch duidelijk zijn. Raadpleeg de jurisprudentie. De verwarring ontstaat waarschijnlijk door het gegeven dat de Hoge Raad (tot 1963) het feitsbegrip in art. 68 Sr gelijk heeft gesteld aan het feitsbegrip in art. 55 Sr.

Vooropgesteld: art. 68 Sr heeft betrekking op de materiële einduitspraken, zoals bepaald in 350 Sv jo. 352 Sv. Art. 68 Sr is nadrukkelijk niet van toepassing op de procedurele uitspraken als in 348 Sv jo. 349 Sv.
De voorwaarden voor het verbod van een tweede vervolging ex. art 68 Sr. zijn:
- het handelen van verdachte is reeds eerder voorwerp van beoordeling geweest, aldus de zaak is inhoudelijk behandeld;
- er is onherroepelijk beslist;
- de einduitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, behoudens uitzonderingen.

Zodoende biedt het beginsel van ne bis in idem een waarborg tegen dubbele vervolging. Niet voor niets is art. 68 Sr opgenomen in titel VIII Sr: Verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
Als we nu naar de functie van de samenloopregeling kijken, valt direct het verschil op: de samenloopregeling biedt bescherming tegen onbeperkte cumulatie van strafbepalingen en is daarmee het instrument om de maximumstraf te bepalen. Uiteraard leidt de vervolging als in art. 68 Sr tevens tot de bestraffing, maar "ne bis in idem" beoogt herhaalde vervolging te voorkomen.

Naar de inhoudelijke behandeling van de begrippen.

Samenloop, art. 55-63 Sr
De concursus idealis (55-56 Sr) betreft de samenloop van meerdere strafbepalingen ten aanzien van één een feit. Op grond van het absorptiestelsel vloeit uit art. 55 lid 1 Sr voort dat slechts het zwaarste strafmaximum kan worden toegepast, behoudens art. 55 lid 2 Sr : lex specialis derogat lege generali.
> één feit, meerdere strafbepalingen.

De voortgezette handeling, art. 56 Sr bepaalt dat meerdere strafbare feiten als één strafbare handeling kunnen worden aangemerkt (criterium: nauwe samenhang strafbare handelingen). Ook dan is de absorptieregeling van toepassing: bij verschil van strafbepalingen wordt de zwaarste maximumstraf opgelegd.   

Voor de concursus realis (art. 57-63 Sr) geldt, zoals hiervoor al even aangestipt, de beperkte cumulatie van strafmaxima. Bij de concursus realis is er sprake van meerdere strafbare feiten óf een herhaling hetzelfde strafbare feit,  resulterend in een schending van verschillende rechtsgoederen resp. een herhaaldelijke schending van hetzelfde rechtsgoed.
> meerdere feiten, één of meerdere strafbepalingen.

De beperkte cumulatie van hoofdstraffen houdt in, ex. art 57 lid 2 Sr, dat "het maximum van de straf bij meerdaadse samenloop, het totaal is van de hoogste straffen, doch voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft, niet meer dan een derde boven het hoogste maximum bedraagt".

Opvallend in dit stelsel van beperkte cumulatie is artikel 62 Sr, dat op de meerdaadse samenloop van overtredingen ziet. Volgens lid 1 van dit artikel kan voor elke overtreding zonder vermindering straf worden opgelegd. Het lijkt alsof de maxima van alle bepalingen bij elkaar opgeteld kunnen worden, maar: lid 2 geeft de beperking op het strafmaximum. Zie de samenhang met art. 24c lid 3 Sr!

Naar 't Jat: aspectenleer
Een wederom veelgemaakte fout is om " 't Jat", ofwel het arrest-Oude Kijk in 't Jatstraat, HR 15 februari 1932, NJ 1932, 298, aan te merken als het centrale arrest in het licht van ne bis in idem. Het Jatcriterium is echter voornamelijk relevant voor de samenloop. Samenhang is er natuurlijk wel. In " 't Jat " wordt gebroken met de traditie om tot eendaadse samenloop als resultaat van de materiële gedraging te concluderen. Het Jatcriterium dient daarmee uiteindelijk het beginsel van ne bis in idem: als alle rechtens relevante gedragingen cumulatief in de tenlastelegging worden opgenomen, is er uiteraard geen noodzaak tot het instellen van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde gebeuren.

Tot 1932 werden de samenloop en ne bis in idem, art. 68 Sr., op gelijke wijze geïnterpreteerd. Bij vervolging op grond van een andere strafbare gedraging, vallende binnen dezelfde gebeurtenis, zag het OM zich niet-ontvankelijk verklaard. De "aspectenleer", geldend sinds Oude Kijk in 't Jat,  houdt in dat uit het historische feit verschillende strafrechtelijke aspecten worden geabstraheerd. Na 1932 werd de meerdaadse samenloop vaker gehanteerd. Gevolg is dat het OM nu niet onontvankelijk verklaard hoefde te worden, mits:

"..verschillende feiten geheel los van elkaar kunnen worden gedacht, elk feit een zelfstandige overtreding oplevert, de gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is en de diverse feiten geen voorwaarden voor elkaar vormen.."

De wezenlijke samenhang is een terugkerend criterium, zo ook in Joyriding II:

" ..er kan sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem, als meerdere feiten in de zin van art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat zij in de zin van art. 68 Sr als hetzelfde feit zijn aan te merken.."

> Wijziging "feit" in de tenlastelegging
Om een niet-ontvankelijkheid van het OM, als gevolg van ne bis in idem te voorkomen, dienen ook bij meerdaadse samenloop alle relevante feiten in de tenlastelegging opgenomen te worden.
Wijziging van de tenlastelegging van een strafbaar feit, is slechts mogelijk als het feitsbegrip gelijk blijft aan het feitsbegrip in art. 68 Sr, zo eist art. 313 Sv.  Is het feitsbegrip uit art. 68 Sr in samenhang met art. 313 Sv, na wijziging van de tenlastelegging, niet gelijk? Dan staat 68 Sr niet in de weg aan een andere vervolging.  Er is immers géén sprake van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde feit.

Basisbegrippen strafrecht: strafbare poging en voorbereiding

De begrippen "poging" en "voorbereiding" hebben betrekking op onvoltooide delicten, in die zin dat  één of meer bestanddelen van de delictomschrijving niet zijn vervuld. Art. 45 Sr stelt het begin van uitvoering van het delict strafbaar. Art. 46 Sr heeft de juridische lacune, die tot 1994 bestond inzake de voorbereiding van delicten, weten te ondervangen. Een en ander hangt samen met een verandering in de rechtsdogmatiek, zoals zal blijken.

Strafbare poging
Artikel 45 kan worden opgesplitst in drie voorwaarden:
1. het gaat uitsluitend om een misdrijf;
2. er is sprake van een voornemen van de dader;
3. het voornemen moet blijken uit een begin van uitvoering.

Het ligt voor de hand dat het voornemen van de dader de pure verschijningsvorm van het opzet aanneemt: willens en wetens. Volstaat echter ook het voorwaardelijk opzet? In beginsel wel, tenzij het opzetvereiste bestaat uit of een bijkomend oogmerk omvat ("met het oogmerk", "ter"). Van betekenis voor het vaststellen van een voornemen op grond van het voorwaardelijk opzet, is het arrest-Inrijden op agent, HR 6 februari 1951, NJ 1951, 275: het normatief oordeel over de handelingen van de dader ( "omstandigheden", "naar de ervaring leert") kan leiden tot de aanname dat de dader de aanmerkelijke kans op intreden van het gevolg heeft aanvaard.

Let erop dat het níet intreden van het gevolg een complicerende factor is bij het aannemen van voornemen met betrekking tot materieel omschreven delicten. Zowel aan de aanmerkelijke kans als de aanvaarding zijn strikte bewijsvoorwaarden verbonden.

In 1978 is het zogeheten "Cito-criterium" geïntroduceerd door de Hoge Raad. Het arrest-Cito, 24 oktober 1978, NJ 1979, 52, brengt verandering in de tot dan toe streng toegepaste objectieve leer, waarbij toetsing aan de causa proxima o.a. tot de spraakmakende conclusie in het Eindhovense brandstichting-arrest heeft geleid. Aangezien laatstgenoemde zaak een klassieker is uit de tijd waarin de voorbereiding op een delict niet strafbaar was gesteld, leidde de reductie van de uitvoeringshandeling tot de fase van voorbereiding, tot straffeloosheid, hetgeen in casu niet onomstreden kon blijven.

Het Cito-criterium houdt in dat een begin van uitvoering van een delict kan worden aangenomen indien gedragingen "naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als gericht op de voltooiing van het misdrijf". Sindsdien is het zwaartepunt van de strenge objectieve dogmatiek verschoven naar de gematigde objectieve leer, met subjectieve elementen.

De zaak-Grenswisselkantoor, HR 8 september 1987, NJ 1988, 612, illustreert de leemte die gedurende lange tijd heeft bestaan tussen poging en voorbereiding. Het Cito-criterium is in de  beschikking van het Grenswisselkantoor als volgt toegepast: geen begin van uitvoering werd aanwezig geacht, indien iemand het voornemen tot afpersing heeft opgevat,

"doch niet een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden opgevat als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf".

Opvallend in deze zaak is het arsenaal aan wapens, nepwapens, pruiken dat de betrokken voorhanden hadden, evenals de valse kentekenplaat op de auto. Was reeds in 1987 de voorbereiding strafbaar gesteld, dan was vervolging hoogstwaarschijnlijk niet slechts gestuit op het feit dat betrokkenen de auto nog niet hadden verlaten  (de doorslaggevende factor in kwestie).

Met de invoering van artikel 46 Sr is in 1994 een oplossing gekomen voor de problematiek omtrent de vaak sterk gevorderde, doch door het strafrecht onverlet gelaten voorbereidingen, welke meer dan eens gevaarzettend blijken en dus door de maatschappij als strafwaardig kunnen worden opgevat.

Strafbare voorbereiding
Uit art. 46 Sr zijn de volgende voorwaarden voor strafbare voorbereiding af te leiden:
1. Er is sprake van voorbereiding van een misdrijf waarop acht jaar of langer gevangenisstraf is gesteld;
2. Eén of meerdere voorbereidingsmiddel(en), zoals limitatief opgesomd in art. 46 Sr, zijn aanwezig;
3. Betreffende voorbereidingsmiddelen zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf;
4. Er is sprake van opzet op het verrichten van de voorbereidingshandeling en op het voorgenomen delict.

In de zaak-Ford Transit kwam het Hof tot de volgende conclusie: "De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen worden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen". De aanwezigheid van het woord "kennelijk" in art. 46 Sr heeft er tot de wijziging van de redactie in 2006 voor gezorgd dat middelen op hun aard werden beoordeeld. Nadeel van een dergelijke zeer objectieve benadering is dat de strafbare voorbereiding veelal op de ondeugdelijkheid van het middel stuit.

De huidige tendens is gematigd objectief, met inbegrip van subjectieve elementen: om te beoordelen "of voorwerpen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen heeft".

De toetsing van strafbare voorbereiding en poging is niet compleet zonder het leerstuk van de vrijwillige terugtred. Art. 46b Sr bepaalt dat straffeloosheid volgt, indien verdachte is teruggetreden als gevolg door omstandigheden, afhankelijk van zijn autonome wil. Als eens externe factoren hebben bijgedragen aan de terugtred, staan deze niet in de weg aan het aannemen van de vrijwillige terugtred, zie HR 19 december 2006, NJ 2007, 29.

Recente jurisprudentie
Zie ECLI:NL:HR:2015:1769. Is er in casu sprake van een strafbare poging, ex. art. 45 Sr juncto art. 26 lid 1 WWM?
Het aloude Cito-criterium wordt toegepast: de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen, bestaande uit het leggen van contact en het verklaren "een overeenkomst te willen sluiten", duiden op een begin van uitvoering. Dat de verkoper de "overeenkomst" heeft afgebroken, is onafhankelijk van de autonome wil van betrokkene.

De annotator merkt op dat het Cito-criterium onderscheidend vermogen mist. Volgens de annotator verdient het dan ook aanbeveling om, zoals het geval is bij medeplegen en roekeloosheid, bij begin van uitvoering gebruik te maken van relevante factoren, t.b.v een nauwkeuriger onderscheiding van poging en voorbereiding.

Strafrecht: culpa of dolus?

Om te bepalen of er in casu sprake is van culpa of dolus, dan wel een mengvorm van beide begrippen, dient een aantal onderscheidingen te worden gemaakt.

Allereerst: schuld omvat zowel dolus als culpa  (ofwel schuld in enge zin). In het Nederlands strafrecht is dolus malus niet gebruikelijk, maar let op: uitzondering vormt de formulering waarbij "opzet" en "wederrechtelijk" in een wetsartikel zijn opgenomen zonder gebruik van "en". Het opzet heeft als bestanddeel betrekking op de wederrechtelijkheid van het delict. Ratio van het ontbreken van de dolus malus? De wetgever heeft in 1886 met zoveel woorden besloten dat: " Het booze van het opzet is bij de meeste misdrijven in het opzet zelf begrepen".  De algehele hantering van dolus malus zou het strafrecht verder subjectiveren, daar het bewijs van dolus malus afhankelijk zou zijn van de vraag of de handeling van betrokkene tevens op de wederrechtelijkheid en strafbaarheid is gericht.

De objectivering van een bestanddeel in de delictsomschrijving,  houdt in dat het opzet geen betrekking hoeft te hebben op dit bestanddeel. Ratio is de bevordering van strafrechtelijke bescherming, bijvoorbeeld in zedenzaken - zie in dit verband HR 20 januari 1959, NJ 1959, 102/103.
Voor de door het gevolg gekwalificeerde delicten geldt eveneens, dat het gevolg is geobjectiveerd. Men denke aan de strafverhoging bij de delicten in art. 300 lid 2 en lid 3 Sr, die uitsluitend worden gekwalificeerd door het gevolg: het spreekt voor zich dat de risicoaansprakelijkheid geen opzet op het gevolg behoeft  (Kelk).

Dolus kent hoofdzakelijk drie verschijningsvormen (daarmee is dus nog niets gezegd over dolus generalis,  dolus indeterminatus en de mengvormen): willens en wetens, dolus indirectus en dolus eventualis.

Gemeenschappelijk aan dolus eventualis en de bewuste culpa is het mogelijkheidsbewustzijn. Dolus eventualis onderscheidt zich van culpa doordat voor eerstgenoemde vorm geldt dat het aanvaarden van een aanmerkelijke kans, meer vergt dan slechts het aanvaarden van een mogelijkheid. Er kan gesproken worden van een waarschijnlijkheidsbewustzijn, aldus geformuleerd door Pompe.
Voor de introductie van de dolus eventualis is het arrest-Cicero van belang; voorts heeft het    arrest-HIV I bijgedragen aan de scherpere formulering van het vraagstuk der dolus eventualis in de jurisprudentie. Wat onder een "aanmerkelijke kans" dient te worden verstaan, volgt uit HIV I:

"de inhoud van het begrip aanmerkelijke kans mag niet afhankelijk worden gesteld van de aard van het gevolg [...] in alle gevallen dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten". Betekenis komt aldus toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval (normativering door de rechter)"

Of bewuste aanvaarding kan worden aangenomen, dient te worden beoordeeld aan de hand van het Porsche-criterium: zijn er contra-indicaties die de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans weerspreken? Van de afwezigheid van contra-indicaties bij het aanvaarden van een aanmerkelijke kans, vormt het arrest-Bumperklever een sprekend voorbeeld. Het was immers de dader die blijk had gegeven bepaald geen rekening te hebben willen houden met het lot van de andere verkeersdeelnemer.

Culpa in enge zin wordt gekenmerkt door verwijtbaarheid, ook wel nader omschreven als "verwijtbare vermijdbaarheid". Als niet kan worden aangenomen dat bij de dader bewustheid in de vorm van kennis van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg aanwezig is, dan is er mogelijk sprake van onbewuste culpa.  De onbewuste culpa impliceert dat een aanmerkelijke kans op een ongewenst gevolg voorzien had dienen te worden, maar niet is voorzien door grove onachtzaamheid: hierin schuilt de verwijtbaarheid.

De bewuste culpa omvat, evenals de dolus eventualis, een mogelijkheidsbewustzijn. Bij bewuste culpa worden de mogelijke gevolgen namelijk wel voorzien, maar wordt bij het verrichten van een handeling een inschattingsfout gemaakt. De aanmerkelijke kans op een gevolg wordt bij bewuste culpa aldus niet bewust (evt. moedwillig) aanvaard, dit in tegenstelling tot de dolus eventualis.

Hoe dient culpa, zijnde bestanddeel in de tenlastelegging, te worden bewezen? Het bestanddeel "culpa" omvat de elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Minimale vereisten voor de aanneming van culpa zijn:
1. De wederrechtelijkheid komt tot uitdrukking in de uiterlijke aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De aanmerkelijke onvoorzichtigheid is een normatief begrip; maatschappelijke normen worden gestaafd om te bepalen of "de gemiddelde mens het gevolg had kunnen voorzien". Meer in het bijzonder wordt gesproken van de zorgplicht die op de gemiddelde mens rust;
2. De verwijtbaarheid is innerlijk, daar culpa slechts kan worden aangenomen als verdachte in staat was op andere wijze te handelen, teneinde de culpoze handeling te vermijden.

Zoals duidelijk moge zijn, is de tweedeling van culpa in een innerlijke en uiterlijke component, bepalend voor het aanvoeren van een eventuele strafuitsluitingsgrond:
1. Voor de uiterlijke wederrechtelijkheid (aanmerkelijke onvoorzichtigheid, zorgplicht) geldt: de rechtvaardigingsgrond ontneemt de wederrechtelijkheid aan de culpa, zodat culpa niet bewezen kan worden > vrijspraak;
2. Voor de innerlijke verwijtbaarheid (plicht tot vermijding culpoze handeling) geldt: de schulduitsluitingsgrond ontneemt het element "verwijtbaarheid" aan de culpa, de culpa kan eveneens niet bewezen worden > vrijspraak.
Uiteraard hoeft slechts één van de elementen aan de culpa te ontvallen om tot vrijspraak te leiden, daar de elementen cumulatief vervuld dienen te zijn voor bewijs van de culpa.

Notities Europees recht

1. Richtlijn 2004/38 is niet van toepassing op de zaak-Zambrano. Immers is er geen grensoverschrijding aan de orde;
2. Het leerstuk van de wederzijdse erkenning houdt verband met het voorkomen van de tussenstatelijke "dual burden";
3. Middels art. 62 VWEU worden art. 51 jo. 52 VWEU van toepassing verklaard op het dienstenverkeer;
4. De Keck-uitzondering kan worden aanvaard, op voorwaarde dat deze wordt toegepast op alle marktdeelnemers (1). Bovendien heeft de maatregel in kwestie feitens en rechtelijk gelijke invloed op binnenlandse en importgoederen (2). De markttoegangstoets vloeit voort uit deze vereisten (3);
5. Daarmee wordt duidelijk dat de Keck-uitzondering voornamelijk in verband met het vrije verkeer van goederen bezien dient te worden. Wanneer art. 56 VWEU in het geding is, is de Keck-uitzondering moeilijk toe te passen: verkoopmodaliteit en producteis zijn, in het geval van een dienst, niet altijd goed te onderscheiden;
6. Objectief gerechtvaardigde beperkingen op de vrijheid van vestiging worden uiteengezet in de zaak-Gebhard. De Cassis-rechtvaardiging inzake de diensten, wordt geïntroduceerd in zaak 33/74, Van Binsbergen. De Cassis-rechtvaardiging inzake het kapitaalverkeer, wordt geïntroduceerd in zaak C-302/97, Konle (r.o. 40);
7. De heersende lijn in de jurisprudentie van het Hof, was dat de nationale maatregel op effect werd beoordeeld. In de zaak C-452/04 wordt echter het doel van de nationale maatregel als uitgangspunt genomen;
8. Kan een werkzoekende in een andere lidstaat profiteren van het vrij verkeer van werknemers? Zie Raulin, r.o. 10, voor de omschrijving van het begrip "werknemer" > van belang voor de afbakening van marktburgers en niet-marktburgers. De werkzoekende heeft minimaal zes maanden recht om in een lidstaat te verblijven, teneinde werk te vinden, zie zaak C-292/89, Antonissen, r.o. 21: de werkzoekende mag na deze termijn niet worden uitgezet als hij werk zoekt en een reële kans maakt op een aanstelling;
9. Verliest de niet-marktburger van een lidstaat nu het verblijfsrecht bij ontslag? Artikel 7 lid 3 van Richtlijn 2004/38 biedt uitkomst;
10. Maatregelen van lidstaten na totale harmonisatie. Relevant is art. 114 VWEU. Kan een nationale maatregel blijven bestaan, als de harmonisatiemaatregel is geïmplementeerd? Belangrijk is of de nationale maatregel strikter is dan de harmonisatiemaatregel; . Een striktere en reeds bestaande nationale maatregel dient te voldoen aan art. 114 lid 4 VWEU. De nationale maatregel dient te strekken tot bescherming van de in art. 36 VWEU genoemde belangen, het milieu of arbeidsmilieu.
11. Aan een strikte nationale maatregel die ná de harmonisatiemaatregel door de lidstaat wordt getroffen, wordt ex. art. 114 lid 5 VWEU de verzwaarde eis gesteld dat de maatregel is gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek;
12. No bail-out: op grond van art. 125 VWEU is het de lidstaten niet toegestaan om verbintenissen van andere lidstaten over te nemen. Uiteraard geldt dit ten aanzien van de buitensporige overheidstekorten, ex. art. 126 VWEU. Het toezicht op het economisch beleid van de lidstaten wordt geregeld op grond van art. 121 lid 3 t/m 6 VWEU. De Commissie komt een centrale rol toe;
13. Mededinging. Niet-strekkingsrestricties, zijnde gevolgbeperkingen, zijn slechts verboden, indien zij de mededinging daarwerkelijk beperken. Er komt een belangrijke rol toe aan marktanalyse, wat nimmer het geval kan zijn bij ware strekkingsbeperkingen. Waarom is een gevolgrestrictie in beginsel niet verboden? Eenvoudig: iedere strekkingsbeperkende afspraak is op voorhand verboden, zie zaak 59/64, Consten & Grundig;
14. Marktanalyse. Substituutproducten: horizontale verhouding, complementaire producten: verticale verhouding. De concurrentie zal op het gebied van de substitutie eerder worden beperkt door overeenkomsten, dan op het gebied van de complementaire productie het geval is.
    Merk op dat intrabrandconcurrentie juist versterking van de interbrandconcurrentie op kan leveren;
15. Ten aanzien van gevolgrestricties geldt: mededingingsbeperkingen worden afgewogen tegen -versterkingen. De merkbaarheidstoets om een nettomededingingsbeperking inzake art. 101 VWEU te constateren, wordt opgesplitst in een kwantitatief (marktaandeel, met inachtneming van de de minimis-bepaling) en kwalitatief (afspraken ten aanzien van het concurrentiegebied) element.

Europees recht: beroep tot nietigverklaring en infractieprocedure

Wat zijn de mogelijkheden bij een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de EU?
Zie artikel 263 VWEU, eerste alinea, voor de ontvankelijkheid van het ingestelde beroep. EU-instellingen kunnen zich wenden tot het Hof, particulieren wenden zich in eerste aanleg tot het Gerecht. Ook de lidstaten en EU-organen hebben het recht om een nietigverklaring, art. 264 VWEU, aan te vragen. Beroep dient binnen twee maanden ingesteld te worden. De wettigheid van een handeling van één der EU-instellingen, organen of lidstaten, wordt vervolgens getoetst.

Artikel 263 VWEU, tweede alinea, noemt de voorwaarden voor gegrondheid van een beroep tot vernietiging:
- Een onbevoegd genomen besluit (strijd met attributie- en subsidiariteitsbeginsel: optreden zonder rechtsgrondslag en optreden zonder exclusieve bevoegdheid door de EU-instellingen, ontbreken objectieve gegevens t.b.v. rechterlijke toetsing);
- Schending van vormvoorschriften (schending motiveringsplicht, ontbreken van essentiële informatie);
- Schending van rechtsbeginselen en het Unierecht;
- Misbruik van bevoegdheden.

De vierde alinea van artikel 263 VWEU dient nader te worden geanalyseerd: `Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan...beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem individueel en rechtstreeks raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.´

In samenhang met art. 277 VWEU betreft de exceptie van onwettigheid, een bijzondere categorie, de mogelijkheid om middellijk een besluit van algemene strekking aan te vechten. Als de particulier meent dat een op een besluit van algemene strekking gebaseerde handeling hem rechtstreeks en individueel raakt, dan kan de (on)wettigheid van de algemene strekking ter toetsing voorgelegd worden.
 
Om te bepalen of een particulier rechtstreeks in de belangen is geraakt, is het handig om de vergelijking met een adressaat te trekken. Zo wordt duidelijk of een particulier individueel geraakt is en zich derhalve voldoende onderscheidt van andere partijen (vergelijk met de beschikking, gehanteerd in de Awb).

Van belang is dat het beroep tot vernietiging betrekking heeft op handelingen die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te bewerkstelligen. De vorm van de handeling is (enigszins) ondergeschikt aan deze factor.

Tegen een verordening kan geen beroep tot vernietiging worden ingesteld. Echter, het Hof dient te beoordelen wanneer er sprake is van een verordening, of dat een verordening naar aard en context toch als een beschikking of verzameling beschikkingen kan worden aangemerkt. Ook hier geldt: beoogt de handeling van een EU-instelling rechtsgevolgen ten aanzien van derden en is de particulier rechtstreeks en individueel geraakt?

Het gevolg van een geslaagd beroep tot nietigverklaring  is te vinden in art. 264 VWEU. De vernietigde handeling is niet met terugwerkende kracht nietig. Eventuele rechtsgevolgen die voortvloeien uit de uitoefening van het vernietigde besluit, kunnen definitief blijven, zie tweede alinea.  266 VWEU behandelt de verplichting voor de EU-instelling, het orgaan of de instantie tot het uitvoeren van het arrest van het Hof.

De taakomschrijving en competentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
Artikel 19 lid 1 van het VEU bepaalt het institutionele kader. Het Hof van de EU bestaat uit het Hof van Justitie, het Gerecht en de gespecialiseerde rechtbanken. Het Hof en het Gerecht bestaan uit één rechter per lidstaat van de EU.

De taakomschrijving staat in lid 1 en 3. Het Hof verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen. Uitspraak wordt gedaan over een door een lidstaat, EU-instelling, natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep; de nationale rechter kan het Hof verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van Unierecht, of om het vaststellen van de geldigheid van handelingen, afkomstig van de EU-instellingen.

In eerste aanleg melden natuurlijke en rechtspersonen zich bij het Gerecht, ex. artikel 263 lid 4 en 265 VWEU, evenals de lidstaten (wanneer het handelingen van de Commissie betreft).  Het Gerecht is bevoegd om het hoger beroep, 256 lid 2 VWEU, te behandelen van ambtenarenzaken die in eerste aanleg door de gespecialiseerde rechtbank zijn behandeld, 257 VWEU: de rechterlijke kamers. Op grond van artikel 265, lid 3, is het Gerecht slechts bij bepaalde aangelegenheden bevoegd om kennis te nemen van prejudiciële vragen. Het betreft een uitzondering: voor het nemen van een principiële beslissing, die invloed heeft op de rechtseenheid binnen de Unie, kan de zaak naar het Hof worden doorverwezen. Het Hof is, volgens de tweede alinea van lid 3, dan ook bevoegd om een beslissing inzake een prejudiciële vraag aan het Gerecht, te heroverwegen.

Het Hof van Justitie behandelt beroepen in eerste aanleg van EU-instellingen en - organen, nationale rechterlijke instanties en lidstaten. De infractieprocedure is te vinden in de artikelen 258-260 VWEU (toetsing nakoming verplichtingen lidstaat). Artikel 263 VWEU betreft het beroep tot nietigverklaring, 265 VWEU het beroep wegens nalaten (let op het verschil met de infractieprocedure); art. 269 VWEU ziet op de naleving van procedures ex. art. 7 VEU.
De prejudiciële vraag, art. 267 VWEU, wordt door de nationale rechter voorgelegd. Rechtspersonen en natuurlijke personen kunnen geen beroep in eerste aanleg instellen bij het Hof. Na een procedure bij het Gerecht, is er een mogelijkheid tot hoger beroep bij het Hof. Het Hof beperkt zich echter tot rechtsvragen, ex. artikel 256 lid 1 VWEU: ´Tegen de beslissingen die het Gerecht op grond van dit lid geeft, kan een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening worden ingesteld bij het Hof van Justitie...´
Het Hof heeft tevens een adviserende functie.  Advies kan worden ingewonnen met betrekking tot de verenigbaarheid van te sluiten overeenkomsten met de Verdragen (VEU, VWEU). Zie art. 218 lid 11 VWEU.

Wat houdt de infractieprocedure in?
Iedere lidstaat is gerechtigd jegens een andere lidstaat een klacht inzake de schending van verdragen, in te dienen bij het Hof van Justitie van de EU. Op grond van artikel 259 VWEU, tweede alinea, wendt de (wellicht in zijn belangen geschade) lidstaat, als eisende partij zijnde, zich eerst tot de Commissie.
Artikel 258 VWEU heeft betrekking op de precontentieuze fase. De lidstaat die een regel uit het verdragenrecht zou hebben geschonden, kan de verplichtingen nakomen, alvorens de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt.
Wat is het gevolg, als de zaak voor het Hof is gewezen en de veroordeelde lidstaat zijn verplichtingen, voortkomend uit het arrest, alsnog niet nakomt? Zie art. 260 lid 2 en 3 VWEU: de lidstaat die door het Hof wordt veroordeeld, kan op voorstel van de Commissie gesommeerd worden een forfaitaire som of dwangsom te betalen.

Europees recht: stroomschema's contingentering, kartelvorming en staatssteun

Contingentering en andere kwantitatieve beperkingen van de invoer, art. 34 VWEU

1. Welke vrijheid staat centraal?
2. Is er een grensoverschrijdend element?
3. Is er sprake van een maatregel, opgelegd door een lidstaat?
4. Bestaat harmonisatiewetgeving inzake de kwestie? Zo ja, is de maatregel niet in strijd met de harmonisatieregeling; is de maatregel verenigbaar met het VWEU?
5. Gaat het om de import van goederen?
6. Betreft het een non-tarifaire maatregel?
7. Is het een MGW in de zin van Dassonville, r.o.5?  
8. Wordt de maatregel de jure en de facto zonder onderscheid toegepast?
   Let op: MZO voorwaarde voor rechtvaardigingsgrond of uitzondering!
9. Betreft het een producteis (Familiapress) of verkoopmodaliteit (Keck)? 

> Keck-uitzondering van toepassing?

1. Maatregel van toepassing op alle marktdeelnemers;
2. Maatregel heeft feitelijk en  rechtens gelijke invloed op import en binnenlandse goederen;
3. Maatregel heeft geen belemmerend effect op de markttoegang

> Aan alle voorwaarden voldaan? Art. 34 VWEU niet van toepassing.
> Niet aan de voorwaarden voor de Keck-uitzondering voldaan? Art. 34 VWEU is wel van toepassing, maar mogelijk is de maatregel gerechtvaardigd.

> Rechtvaardiging voor producteisen of niet-geslaagd beroep op Keck:
> Er dient beoordeeld te worden of de maatregel in aanmerking komt voor de expliciete rechtvaardigingsgrond van art. 36 VWEU, óf de impliciete rechtvaardigingsgrond, zoals geformuleerd in Cassis de Dijon;
> Cumulatieve voorwaarden Cassis de Dijon en Deense Flessen:

1. Is er harmonisatiewetgeving?
2. Wordt de maatregel toegepast zonder onderscheid?
3. Is er voldaan aan dwingende vereisten om beperkingen aan de invoer te stellen?
4. Is toepassing van de maatregel proportioneel?

 > Proportionaliteitstoets: drie elementen

1. Geschiktheid maatregel
2. Noodzakelijkheid maatregel/ subsidiariteit
3. Proportionaliteit strictu sensu

Beperking van de uitvoer van goederen, art. 35 VWEU

De MGW is inzake artikel 34 VWEU, zoals gezegd, zeer ruim gedefinieerd. Voor de export van producten, ex. art. 35 VWEU, wordt de MGW beperkter uitgelegd. Uiteraard worden de vragen over verenigbaarheid met de eventuele harmonisatiewetgeving en het VWEU eerst beantwoord.

Voor de export is slechts van belang of de maatregel discrimineert. Wordt de binnenlandse markt beschermd door exportbelemmeringen (protectionisme), dan valt de maatregel onder art. 35 VWEU.
De rechtvaardiging van art. 36 VWEU is van toepassing als een der doelen van dit artikel wordt beoogd én als de maatregel evenredig is.

Ten overvloede kan worden opgemerkt dat de Keck-uitzondering en Cassis-rechtvaardiging nimmer gelden voor effecten op de uitvoer, omdat inzake art. 35 VWEU niet over maatregelen zonder onderscheid wordt gehandeld.
Merk tevens op dat omgekeerde discriminatie binnen het EU-recht is toegestaan. Onderdanen van de lidstaat mogen "ongunstiger" worden behandeld dan niet-onderdanen van de lidstaat. Hoewel deze formulering wat ongelukkig klinkt, wordt het de lidstaat juist aanbevolen om optimale omstandigheden voor de onderdanen van de lidstaat te ontwikkelen om omgekeerde discriminatie waar mogelijk op te heffen.

Mededingingsbeperkingen, art. 101 VWEU

• Is er sprake van een onderneming ( Höfner & Elser: de entiteit oefent zelfstandig economische activiteit uit)?
• Wordt het marktgedrag gecoördineerd? Coördinatie van marktgedrag kan zich uiten in:
  
  1. De overeenkomst op basis van wilsovereenstemming- let op: schijnbaar eenzijdige handelingen zijn niet uitgesloten van toepassing van art. 101 VWEU;
  2. Besluiten van ondernemersverenigingen;
  3. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen- OAFG- het causaal verband dient te worden aangetoond.
• Strekkingsbeperking: verboden -> geen rechtvaardiging of uitzondering mogelijk;
• Wordt de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloed? 
• Valt de beperking onder de uitzondering van lid 3 van art. 101 VWEU?

Uitwerking uitzondering kartelverbod, art. 101 lid 3 VWEU (cumulatief):
1. Verbetering productie, verdeling producten, technologische en/ of economische vooruitgang;
2. billijk aandeel der voordelen komt ten goede van de gebruikers;
3. aan de betrokken ondernemingen worden geen beperkingen opgelegd die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelen (ofwel: het noodzakelijkheidscriterium);
4. aan de betrokken ondernemingen wordt niet de mogelijkheid gegeven om de restconcurrentie uit te schakelen.

Staatssteun, art. 107 VWEU

• Onderneming? (zie Höfner & Elser);
• Steun, door staatsmiddelen bekostigd (Banco Exterior, r.o. 13):
  
  • subsidies;
  • kwijtschelding belasting of lagere heffing;
  • niet-marktconforme investeringen en leningen tegen te laag bedongen rentes.
• Vervalsing mededinging (i.s.m. selectiviteitsvereiste);
• Selectiviteit: maatregel die ondernemingen of producties selectief bevoordeelt.
  > Tenzij: objectieve rechtvaardiging door opzet en aard van belastingstelsel, differentiatie.
  Let op! Effect van belastingmaatregel geeft de doorslag. Intentie van de maatregel niet relevant voor het beoordelen van het selectiviteitsvereiste;
• Ongunstige invloed op intracommunautair handelsverkeer (HAMSA, r.o. 220, 221);
• De minimis-uitzondering van toepassing? -> 200.000 Euro per drie jaar uitgezonderd van art. 107 lid ;
• Objectieve differentiatie? Zie "selectiviteitsvereiste" in de zaak-Soman Neptun.

Het vrije verkeer van goederen en producten: tarifaire maatregelen

Heffingen van gelijke werking, HGW
Relevant: artikel 30 VWEU
Object: alle stoffelijke voorwerpen, zoals gepreciseerd in de jurisprudentie, zie o.a. het arrest- 7/68, Italiaanse Kunstschatten.
Artikel 30 kent géén rechtvaardigingsgrond, evenals art. 110 VWEU.

Art. 30 VWEU handelt over het verbod op het voeren van douanerechten. Equivalent van de douanerechten is de zogeheten heffing van gelijke werking (HGW), zie Zaak C-90/94, Haahr, r.o. 20. Kenmerkend aan de HGW is het grensoverschrijdende element; een HGW komt slechts aan de orde bij de import van goederen.

Omdat in de zaak-Haahr Petroleum een zeer ruime definitie is gegeven van de HGW, kunnen uitzonderingen op de regel worden aangenomen. Een uitzondering is niet gelijk te stellen aan een rechtvaardiging. Een uitzondering valt immers niet onder de definitie van de HGW.   Zaak 46/76, Bauhuis (r.o. 31), bepaalt dat bedragen die geheven worden ten behoeve van uniforme toepassing van het Unierecht, geen HGW vormen; daarbij is het van belang dat een heffing een daadwerkelijke vergoeding van gemaakte kosten inhoudt. Het behoeft geen nadere uitleg dat een vergoeding van geleverde diensten kan worden gevraagd aan de importeur; deze uitzondering volgt uit Zaak 133/82, Commissie/ Luxemburg.

Stelsel van binnenlandse belastingen
Relevant: art. 110 VWEU
Object:  producten. Niet-stoffelijke voorwerpen zijn niet uitgesloten van de toepassing van art. 110 VWEU.
Art. 30 en 110 VWEU cumuleren niet, aangezien artikel 110 VWEU een discriminatieverbod inzake het stelsel van binnenlandse belastingen behelst. Artikel 30 ziet slechts op belemmeringen, eventuele discriminatie is irrelevant.  Het grensoverschrijdend karakter is bij art. 110 VWEU niet doorslaggevend; ook op geïmporteerde producten kunnen binnenlandse belastingen van toepassing zijn.

Zie in dit verband r.o. 20, Zaak C-213/96, Outokumpu, om te bepalen of er sprake is van een stelsel van binnenlandse belastingen: "..waardoor categorieën producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve, onafhankelijk van de oorsprong van de producten toegepaste criteria".

Discriminatie bij de toepassing van binnenlandse belastingen op geïmporteerde producten, kan op twee wijzen worden getoetst:
Ex. art. 110, eerste volzin VWEU: de lidstaat heft over producten uit overige lidstaten geen hogere binnenlandse belasting dan over gelijksoortige binnenlandse producten;
Ex. art. 110, tweede volzin VWEU:  de lidstaat heft over producten uit overige lidstaten geen binnenlandse belastingen om andere producties zijdelings te beschermen.

Hoe bepaalt men, op grond van de eerste volzin, of een product gelijksoortig is? Zie Zaak 184/ 85, Gedroogde bananen en Zaak 243/84, John Walker & Sons LTD. Bij het beoordelen van de vraag of een product soortgelijke eigenschappen draagt en aan dezelfde behoeften voldoet, wordt het perspectief van de consument als uitgangspunt genomen.
De tweede volzin van dit artikel ziet op niet-gelijksoortige producten. Voldoende is dat niet-soortgelijke importproducten potentieel kunnen concurreren.

Nu is besloten dat binnenlandse belastingen, die over producten uit overige lidstaten worden geheven vanuit protectionistisch oogpunt, in beginsel discriminatie opleveren, dient te worden opgemerkt dat ook staatssteun, ex. art. 107 VWEU, onder het verbod van art. 110 VWEU valt.

Staatsrecht: begrippen en staatsrechtelijke notities

Tip voor studenten: gebruik onderstaande notities als handleiding.

1. In democratisch opzicht kan (sub)delegatie bezwaarlijk zijn. Het bezwaar van delegatie door de formele wetgever kan worden ondervangen door geclausuleerde degelatie;
2. Art. 149 Gem.wet mag niet worden gebruikt om een grondrecht te beperken;
3. Het EVRM en IVBPR kennen indirecte horizontale werking (zie begrippen). Klachten richten zich uitsluitend tot staten. Indirecte horizontale werking heeft betrekking op het leerstuk der positieve verplichtingen, voortvloeiend uit verdragen. Wordt indirecte horizontale werking in casu onaanvaardbaar geacht, dan treft een staat onvoldoende maatregelen, of is de staat niet bij machte om afdoende maatregelen te treffen om naleving door burgers te waarborgen;
4. De nationale rechter heeft de plicht om in horizontale verhoudingen het EVRM uit te leggen conform de rechtspraak van het EHRM;
5. Het EHRM past de `Margin of appreciation´ toe bij het bepalen of er sprake is van een schending van de grondrechten door een staat. Enerzijds is de positie van het EHRM subsidiair ten opzichte van de nationale grondrechtenbescherming. Anderzijds hebben de nationale autoriteiten een betere positie om te oordelen over de noodzaak tot beperking van grondrechten;
6. Artikel 138 Gw. maakt het mogelijk om in tweede lezing te amenderen;
7. De visie van Oud (1947) betreft de idee van het einde van het legalistisch-positivisme. Het geschreven (constitutioneel) recht lijkt echter onontbeerlijk in de Nederlandse traditie. Geschreven recht dient de rechtszekerheid te versterken;
8. Kenmerkend aan de decentrale eenheidsstaat is dat de Gw. géén exclusieve bevoegdheden toekent aan decentrale ambten;
9. Absolutisme vereist niet dat er slechts één overheidsambt heerst. Er is een hiërarchie, waarbij overige ambten ondergeschikt worden gemaakt aan de absoluut heerser;
10. Voor direct onderscheid kent de AWGB een gesloten systeem, waarin de gronden limitatief zijn opgesomd. Indirect onderscheid is slechts mogelijk als er een rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd. In de zaak CGB 22 juni 2001, oordeel 2001-53 was er sprake van indirect onderscheid. Dit indirect onderscheid werd niet toelaatbaar geacht, omdat de publieke functie van de griffier geen rechtsvaardigingsgrond kon vormen;
11. Het Reglement van Orde van de Tweede Kamer berust op art. 72 Gw. Het Reglement van Orde van de Ministerraad wordt daarentegen niet geëist door de Grondwet;
12. De ministeriële verantwoordelijkheid is geen fictie, zoals wel wordt aangenomen. De commissie-Deetman toont aan dat er wel degelijk ministeriële verantwoordingsplicht bestaat voor de ambtelijke staf van het departement;
13. De koninklijke onschendbaarheid heeft een dubbele betekenis. De koning is boven alle kritiek op het regeringsbeleid geplaatst en de ministers dragen de verantwoording voor het gehele regeringsbeleid;
14. In dubio pro libertate: is er door de rechter een samenloop van grondrechten geconstateerd, dan prevaleert de regeling die de meeste rechtsbescherming kan bieden;
15. Reikwijdte: het EHRM plaatst de handelingen die door de grondwetsnorm worden beschermd, binnen de scope. De ambit hangt nauw samen met artikel 14 van het EVRM: wordt iemand op andere wijze bejegend met betrekking tot het uitoefenen van een grondrecht, dan is het niet van belang of het grondrecht is geschonden, noch dat het handelen wel binnen de scope valt;
16. Formeel recht mag niet worden getoetst aan fundamentele rechtsbeginselen, zie HR 14 april 1989, NJ 1989, 469. In dit rijke betoog overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5. dat `een ruim toetsingsverbod wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechter in ons staatsbestel en dat over de wenselijkheid van verandering in brede kring geen overeenstemming bestaat´. Voorts wordt besloten dat art. 120 Gw. ook in de weg staat aan toetsing aan het Statuut, al is dit nooit expliciet door de (grond)wetgever bepaald.
    Waarom wordt de nadruk gelegd op de fundamentele rechtsbeginselen en wat brengt de Hoge Raad tot het geven van een dergelijk uitgebreide uitleg? De eerste vraag is simpel te beantwoorden. Als fundamentele rechtsbeginselen geen uitzondering kunnen vormen op 120 Gw., dan kunnen lagere regelingen en niet-fundamentele beginselen nimmer geschikt zijn om te derogeren aan hogere (formele) regelingen. Voor het antwoord op de tweede vraag dient men dit arrest te bezien in het licht van de jaren tachtig. Legde de Hoge Raad enige vorm van politiek activisme aan de dag in de jaren ´80?;
17. Het objectum litis staat centraal bij de beantwoording van de bevoegdheidsvraag door de rechter. Vraagt de burger bescherming ter zake van een burgerlijk recht of een schuldvordering? Maakt de burger de rechter bevoegd door bescherming te vragen? Zo ja, dan is de civiele rechter bevoegd;
18. Tot onrechtmatige rechtspraak is zelden geconcludeerd. Hier geldt: lites finiri oportet;
19. De CRvB, het CBB en de ABRvS horen niet tot de rechterlijke macht. De Rb. is momenteel echter uitgerust met bestuursrechtspraak in eerste aanleg;
20. `Freedom of´, impliceert een overheidsvrije sfeer. Daarentegen duidt `freedom from´ juist op overheidsinspanning. Een duidelijke toelichting op het leerstuk van de positieve verplichtingen is te vinden in EHRM 21 juni 1988, NJ 1991, 641. R.o. 32: `Genuine, effective freedom cannot be reduced to a mere duty on the part of the State not to interfere [..] Like Art. 8, Art. 11 sometimes requires positive measures to be taken´;
21. De Gaay Fortman: bij botsing klassieke en sociale grondrechten (meer in het bijzonder: bij implementatie), dient de beperkingsclausule van het klassieke recht in ieder geval in acht te worden genomen;
22. Artikel 14 EVRM is géén zelfstandig grondrecht. Dit artikel heeft namelijk betrekking op andere grondrechten die zijn neergelegd in het EVRM;
23. Bijzondere beperkingen zijn te herleiden tot een formulering in de Grondwet. Het leerstuk der algemene beperkingen heeft niet op goedkeuring kunnen rekenen. Eén opmerking: algemene beperkingen bestaan en zij zijn natuurlijk geoorloofd om noodsituaties te voorkomen of beperken;
24. Het parlementair stelsel berust op de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht. De vertrouwensregel is de sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid. Om tegenwicht te bieden aan de rechten die te Tweede Kamer toegekend hebben gekregen, komt aan het kabinet het recht tot ontbinding der Staten-Generaal toe;
25. Van den Bergh-Staat (HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248) en Tegelen/ Limburg (HR 19 november 1999, RvdW 1999, 179 C) vertonen sterke overeenkomst. In de eerste zaak werd geoordeeld dat de rechter de totstandkoming wetten niet op grondwettigheid mag beoordelen. In Tegelen/ Limburg betrof het de voorbereidingshandelingen in het kader van de totstandkoming;
26. Het College van B en W kenmerkt zich door collegiaal bestuur. Een wethouder is te allen tijde verantwoordelijk voor het handelen van een der leden van het College. De provincie en gemeente hebben met het Parlement gemeen dat de vertrouwensregel kan worden toegepast, zie art. 49 Gem.wet. Het ontbindingsrecht als tegenhanger ontbreekt echter op gemeentelijk en provinciaal niveau;
27. De rechter heeft niet de bevoegdheid om de gronden voor het ontslag van de wethouder door de raad, zie art. 50 Gem. wet;
28. Het spreekt voor zich dat de burgemeester niet door de raad kan worden ontslagen, maar de raad heeft wel degelijk invloed. Zie art. 61b lid 2 Gem.wet;
29. Bij doorwerking van internationaal recht - eenieder verbindende verdragen- kunnen twee situaties ontstaan. In een gunstig geval levert het verdrag een beslisregel op. Er kan een lacune ontstaan door toepassing van art. 93 en 94 Gw (het buiten toepassing laten van strijdig nationaal recht). Deze situaties raken aan de rechtsvormende taak van de rechter. Het probleem is dat de rechter in het Nederlands staatsbestel geen bevoegdheid heeft om wetgeving op te dragen, zie HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt/ Staat), r.o 3.5 en 3.6.

Bestudeer de klassiekers van Van Der Pot, Kortmann, Kummeling, Scheltema e.a.  Plaats de volgende begrippen en stellingen in de juiste context:

1. Ondeelbaarheidsthese der grondrechten;
2. Ambtenaren en aanspraak op grondrechten;
3. Argumenten voor de toepassing van de margin of appreciation;
4. Indirecte horizontale werking van het EVRM en IVBPR: onvoldoende maatregelen om naleving door burgers te waarborgen;
5. Grondwetsherziening 1983: kernpunten;
6. Koning Willem I: ontwikkeling van de ministeriële verantwoording en het instellen van de homogeniteitsregel als middel om een "front" tegen de Kamers te vormen;
7. Tweesporigheid rechter vs. wetgever;
8. De tweede lezing van de grondwetswijziging;
9. Commissie-Scheltema;
10. Amendement-Faber;
11. Kolfschoten;
12. Conflictontbinding Tweede Kamer;
13. Splitsing voorstel tot grondwetswijziging;
14. Gesloten systeem AWGB/ limitatieve opsomming direct onderscheid;
15. Toetsingsgebod rechterlijke macht;
16. Grondwettelijke verplichting RvOII;
17. Parlementarisering van Kamerontbinding;
18. Verschoningsgrond 68 Gw.;
19. Mogelijkheid om openbaarheid van bestuur rechtens af te dwingen;
20. Relatie actieve informatieplicht en vertrouwensregel;
21. Algemeenheid van 42 Gw;
22. Monisme en dualisme binnen decentrale verbanden;
23. Voorhangbepaling;
24. Verschil "klein" KB en amvb;
25. "Entrenched" wetten: constitutioneel belang van wetgeving;
26. Incompatibiliteiten wethouderschap en burgemeesterschap;
27. Kwestie- Mijer;
28. Verdrag v. Parijs;
29. Bundesverfassungsgericht;
30. Kanttekeningen "Sovereignty of Parliament';
31. Bevoegdheid Hof van Justitie EU om uitspraak te doen inzake geldigheid nationaal recht;
32. Beperkingen IVBPR;
33. Scope vs. ambit;
34. Zelfstandige betekening vertrouwensregel;
35. 1849: Bourbon (Naundorff);
36. Begroting géén wet in materiële zin;
37. ESM-Verdrag vs. Stabiliteitsverdrag.

Jurisprudentie: staatsrechtelijke klassiekers

HR 13 februari 1922, NJ 1922, 473  (Wilnisser visser)
Essentie: ontbreken verbindende kracht van gemeentelijke verordening; overschrijding van de gemeentelijke autonome ondergens. De verordening is onvoldoende duidelijk, zie O: `.. waarvan in artikel 21 der verordening straf is bedreigd in zóó algemeene bewoordingen is vervat...´

HR 25 januari 1926, NJ 1926, 246 (Jamin)
Essentie: verboden delegatie. De strafbaarstelling in art. 59 1 C van het Arbeidsbesluit mist geldingskracht. Genoemd artikel van het besluit heeft geen grondslag in de Arbeidswet, noch in een ander (formeel) wetsartikel.

HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365 (Emmense Baliekluivers)
Essentie: geldingskracht anterieure gemeentelijke verordening t.o.v. posterieure hogere regeling.
Art. 14 APV (Emmen) is rechtsgeldig, nu art. 14 APV en art. 40 lid 4 Wegenverkeersreglement niet eenzelfde norm bevatten. Zie laatste r.o.: `..dat mitsdien geen grond bestaat voor de opvatting als zou door het laatstgenoemde artikel zijn voorzien in een onderwerp...´

HR 17 maart 1953, NJ 1953, 389 (APV Nuth)
Essentie: beperking grondrechten. Ontbreken verbindende kracht Besluit van B. en W. als nadere bepaling bij art. 34 lid 2 APV Nuth. Zie een na laatste r.o.: `...het recht tot gebruik van dit middel kan wel door de gemeenteraad of, bij delegatie, door B. em W. worden onderworpen aan voorschriften in het belang der openbare orde..., doch die beperkingen [..] mogen nooit zover gaan dat zij neerkomen op een in het algemeen verbieden´.

HR 27 januari 1961, NJ 1961, 248 (Van den Bergh-Staat)
Essentie: de rechter treedt niet in de totstandkoming der wet. `...de geldigheid der wetten moet boven alle bedenking verheven zijn [...] geen andere macht in den Staat heeft de bevoegdheid om een bestaande wet op grond van vermeende strijdigheid met de Grondwet [..] aan te randen..´ `..de grondwetgever heeft het oordeel over de vraag [....], uitsluitend heeft willen doen toekomen aan den wetgever zelf en dus aan de beoordeling door den rechter heeft willen onttrekken.´

HvJ EG 15 juli 1964, AA XIV, 155 (Costa-ENEL)
Essentie: directe doorwerking recht van de Europese Gemeenschap; rechtstreekse toepasselijkheid.
R.o. 9: `Overwegende dat het E.E.G.-Verdrag, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen [..] waarmede de nationale rechters rekening dienen te houden´.
R.o. 10: `..dat namelijk de Lid-Staten [..], voorzien van eigen organen, van rechtspersoonlijkheid en handelingsbevoegdheid [...], derhalve een rechtsstelsel in het leven hebben geroepen, dat bindend is zowel voor hun onderdanen als voor henzelf.´
R.o. 11: `... de geest en de inhoud van het Verdrag, tot gevolg hebben dat de Staten tegen de rechtsorde [..] niet kunnen ingaan met een later, eenzijdig afgekondigd voorschrift.´

Leg het verband met de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet. Er bestaat in de juridische doctrine geen consensus over de geldingskracht van genoemde artikelen, in het licht van het Gemeenschapsrecht. De in het heden heersende opvatting wordt ontleend aan rechtsoverweging 11 van deze klassieker.

Studietips

Leerstijlen verschillen. Sommige studenten zijn auditief ingesteld en slaan geen hoorcollege over. Anderen hebben er baat bij om verworvenheden uit te leggen aan anderen. Studenten met een fotografisch geheugen doen er niet urenlang over om de boeken door te werken. Mensen met een goed langetermijngeheugen hebben het `geluk´ dat de stof langer beklijft dan bij anderen.

Diverse studies stellen diverse eisen aan de student. Ongeacht deze diversiteit, is er niet één beproefde methode. Mijn persoonlijke adviezen:

1. Dagen in de universiteitsbibliotheek doorbrengen?! Ga niet blokken voor een examen!
Ik weet niet goed wat ik me moet voorstellen bij `blokken voor een tentamen´, want dat heb ik nog nooit gedaan. Soms hoor ik dat studenten de weken voor het tentamen/ examen iedere vrije dag van ´s ochtends vroeg tot ´s avonds laat in de bibliotheek hebben doorgebracht. Leuk voor de sociale contacten (zijn die er in een bibliotheek??). Het boek keer op keer lezen is dan weer geen aanrader. Dat lijkt me funest voor de concentratie. Veel mensen hebben een beperkte aandachtsspanne.

2. Rijtjeswerk is zinloos
Mensen die geen ervaring hebben met het hoger onderwijs, menen dat het afleggen van een tentamen niets anders is dan reproductie. Houd in het achterhoofd dat er vrijwel altijd explicatie wordt verwacht. Dat is op het voortgezet onderwijs eigenlijk niet anders. Tijdens tentamens wordt een beroep gedaan op het vermogen om verbanden te leggen en problemen op te lossen. Zo kan gemeten worden of de student de stof beheerst.

Ga dus zeker niet stampen. Rijtjeswerk heeft geen nut. Wellicht kun je er enkele meerkeuzevragen mee beantwoorden, maar verdiepend is het niet. Doe je toch aan rijtjeswerk, leer dan zeker niet in één bepaalde volgorde. Ik merk nogal eens dat mensen van hun stuk zijn gebracht als de vragen op een andere manier worden gesteld dan verwacht- `maar ik heb een heel andere structuur aangehouden!´ Als je de stof beheerst, maakt de structuur niet uit.

3. Anticipeer
Daarmee komt de volgende tip: wees voorbereid op de vragen die gesteld kunnen worden. Hoe weet je nu welke tentamenvragen je kunt verwachten? Trek vergelijkingen.  Waarom hebben ogenschijnlijke tegenpolen toch overeenkomsten? Wat zijn de verschillen? Bedenk zelf vragen. Een goede vraag leidt bijna vanzelfsprekend tot het juiste antwoord.

4. De essentie
Probeer de essentie te vatten. In een hedendaags arrest is het niet moeilijk om de relevante rechtsoverwegingen te vinden. Bij het lezen van een boek geeft de stijl van de auteur vaak aanwijzingen. Ben je niet goed in het (snel) oppikken van de essentie? Let op signaalwoorden. Op tegenstellingen volgen bijvoorbeeld vaak verklaringen. Selecteer deze verklaringen. Maak onderscheid tussen hoofd- en bijzaken, maar zie belangrijke details zeker niet over het hoofd!

Ben je bezig met exacte vakken? Gooi het credo `oefenen, oefenen, oefenen´ overboord. Je kunt eindeloos blijven oefenen, maar het begint bij begrijpen. Of het begrip er komt door uitleg te krijgen van een ander of door te proberen langs de autodidactische weg: dat maakt niet uit. Als je het eenmaal doorhebt, hoef je nauwelijks nog te oefenen. Alleen voor de snelheid.

5. Niet forceren. 
Jezelf ertoe zetten om te `leren´? Niet doen. Waarschijnlijk neem je nog geen letter aan informatie op. Beter is het om niet te leren/ studeren, maar te gaan lezen als je geïnspireerd bent. Wat de ideale omstandigheden zijn, is ook heel persoonlijk. Ik houd bijvoorbeeld niet van stille zalen en ik kan goed informatie opnemen in een drukke omgeving. Een ander heeft weer stilte nodig om zich te kunnen concentreren. Of je meerdere taken tegelijk kunt verrichten, hangt ook weer van persoonlijke capaciteiten af (niet van het geslacht, zoals de fabel luidt).

Ga niet plannen om te studeren. Op het laatste moment nog `iets doen aan het tentamen´ is geen probleem als zowel je korte- als langetermijngeheugen goed werken.

6. `Ik heb nog geen boek opengeslagen tijdens dit studiejaar´ 
Die overdrijving horen we wel vaker. Met logisch denken kom je een heel eind. Met alleen logisch denken zou je best alle tentamens kunnen halen. Het is daarentegen niet realistisch dat studenten menen geen van de boeken te hebben gelezen. Zelfs de wandelende encyclopedie heeft ooit de informatie tot zich moeten nemen. Er kan heel specifiek gevraagd worden om de visies van de voorgeschreven auteurs toe te passen bij het beantwoorden van vragen.

Misschien dat de teleurstelling over een onvoldoende achteraf wordt gemaskeerd met `ik heb dan ook niet geleerd voor dit vak´?

7. Wees praktisch
Het wetboek is niets voor niets één van de bronnen van ons recht. Neem het wetboek ter hand. Lees de artikelen die door de auteurs worden behandeld. Controleer of de delegatieterminologie is begrepen en weet elementen en bestanddelen in een formulering te onderscheiden. Houd er rekening mee dat de laatste begrippen een expliciete of impliciete verschijningsvorm kunnen hebben.

Staatsrecht: oefenvragen voor studenten

Raadpleeg Van der Pot, Trappenburg, H. te Velde, Kinneging en Hertogh.

1. Aan welke kwalitatieve en kwantitatieve eisen ontlenen de beginselen van het ongeschreven staatsrecht hun legitimiteit?

2. Leg het verband tussen de investituurstrijd en de introductie van het staatsbegrip uit.

3. In welke mate komen de rechtsstaatidee van Rousseau en de rechtsstaatidee van Burke overeen?

4. Wat is de essentie van de `volonté générale´?  Is deze leer nog in gebruik?

5. Leg de interne en externe soevereiniteit uit in de traditie van Bodin. Maak een vergelijking met de tegenwoordige opvatting van interne en externe soevereiniteit.

6. Niet alle wetten die zijn opgenomen in de Grondwet, worden getypeerd als `grondrecht´. Licht dit gegeven toe aan de hand van een artikel uit de Gw.

7. Welke eisen worden gesteld aan de staatkundige gewoonte? Gebruik het begrip `contra legem´ in uw uitleg.

8. Beperkingsclausulen: waarom is art. 14 lid 2 Gw een uitzondering op de regel dat de beperking van een grondrecht, grondslag in een formele wet vereist?

9. Delegatieterminologie: welke regelgever is bevoegd als een wet de zinsnede `bij wet´ of  `volgens de wet´ bevat? Welke regelgever is bevoegd als de zinsnede `bij of krachtens wet´ voorkomt?

10. Leg uit dat het regeerakkoord een belangrijke factor is in het bereiken van een stabielere positie door de Eerste Kamer. Welke andere factoren kunnen worden genoemd?

11. In welk opzicht geldt de vertrouwensregel ook voor de Eerste Kamer?

12. Geef een politieke verklaring voor het gegeven dat conflictontbinding van de Tweede Kamer, op initiatief van het kabinet, zeer ongebruikelijk is.

13. Lites finiri oportet. In een uitzonderlijk geval wordt onrechtmatige rechtspraak toegewezen. Noem twee klassieke arresten en geef de criteria.

14. Wat houdt de homogeniteitsregel in?

15. Waarom was de conflictontbinding in de negentiende eeuw wél gebruikelijk?

Pleittips voor studenten : de pleitnota (formeel strafrecht)

De casus: u bent raadsman van de heer J. Groot. U dient de rechter-commissaris te overtuigen geen voorlopige hechtenis toe te passen.

Normaal gesproken wordt een pleitnota voorlopige hechtenis niet in het geheel uitgeschreven. Natuurlijk worden de relevante wetsartikelen vermeld. Onderstaande voorbeeld is mijn eerste pleitnotitie (N.B. data van feiten en verschenen rapporten zijn bijgewerkt tot 2015).
Deze pleitnota is beoordeeld met een 8,3.

Geachte rechter-commissaris,

Een eigen huis, al zes jaar een relatie met zijn verloofde, een goede baan: zo op het eerste gezicht heeft de heer Groot het goed voor elkaar. Hoewel mijn cliënt is opgegroeid in een omgeving met vrienden die veelal voor een criminele carrière hebben gekozen, steekt hij letterlijk alles in het werk om op het rechte pad te blijven. Mijn cliënt is met recht trots op zijn werk als vrachtwagenchauffeur voor een internationale organisatie, waarbij hij vaak ritten naar het buitenland maakt. Jaloezie kan helaas een nare spelbreker zijn. Toen de heer Groot op 9 december 2014 eerder uit Spanje kwam om zijn vriendin te verrassen, trof hij, tot zijn grote ontsteltenis, niet alleen zijn geliefde aan, maar ook haar nieuwe vriend, met wie zij al enige tijd een geheime verhouding bleek te hebben. Dat laatstgenoemde de voormalig dansleraar en een goede vriend van de heer Groot was, maakt dat mijn cliënt zich erg verraden voelde. Vervolgens heeft mijn cliënt volgens aangever, de heer Rivera, gedaan wat nooit had mogen gebeuren: de heer Groot zou de heer Rivera in blinde woede op zijn gezicht hebben geslagen.
                Tijdens mijn bezoek aan de heer Groot op het politiebureau, trof ik hem zeer aangeslagen aan. Het doorbrengen van de tijd in de politiecel heeft veel indruk gemaakt op cliënt, temeer omdat hij bang is om verleid te worden tot een carrière in de criminaliteit- dat heeft hij nu juist te allen tijde willen vermijden. De heer Groot wil niet het risico lopen dat hij zijn werk niet voort kan zetten en daardoor niet in staat is de maandelijkse lasten te bekostigen. Allereerst is het zaak om te bepalen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, om de vordering van de officier van justitie tot voorlopige hechtenis toe te wijzen. Ik zal uiteenzetten waarom mijns inziens niet is voldaan aan een grond voor het toepassen van de voorlopige hechtenis.
               Mijn cliënt wordt verdacht van zware mishandeling, zoals bepaald in art. 302 lid 1 Sr. Dit is een delict waarop maximaal acht jaren gevangenisstraf is gesteld. Aan een geval voor het toepassen van de voorlopige hechtenis, inzake art. 67 lid 1 sub a Sv, is naar alle waarschijnlijkheid wel voldaan.
Aan het criterium van ernstige bezwaren, zoals bepaald in art. 67 lid 3 Sv, is eveneens voldaan. Uit feiten en omstandigheden blijkt dat er sprake is van méér dan slechts een redelijk vermoeden van schuld, in de zin van art. 26 lid 1 Sv. Er ligt namelijk een aangifte van het slachtoffer; er is een getuigenverklaring beschikbaar; cliënt heeft  een verklaring afgelegd; er is een medisch rapport voorhanden en de reclassering heeft een vroeghulprapport betreffende mijn cliënt aan het dossier toegevoegd.
              Art. 67a lid 1 sub a Sv bepaalt dat ernstig gevaar voor vlucht een grond is voor het toepassen van de voorlopige hechtenis. Er zijn geen persoonlijke omstandigheden, noch geeft de houding van mijn cliënt blijk van ernstig gevaar voor vlucht. Mijn cliënt is een onmisbare kracht voor de organisatie waar hij werkzaam is, zo heeft de organisatie aangegeven. De heer Groot heeft een eigen woning, waarnaar hij graag wil terugkeren. Om de vaste lasten te betalen, is het ook noodzakelijk dat de heer Groot zo spoedig mogelijk weer aan het werk kan.
              Er is, inzake art. 67a lid 1 sub b Sv, geen gewichtige reden van maatschappelijke onveiligheid, welke onverwijlde vrijheidsbeneming vordert. Art. 67a lid 2 onder 1° Sv, bepaalt dat er sprake dient te zijn van verdenking van een feit waarop een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld en waarbij de rechtsorde ernstig door het feit is geschokt. Ten eerste is het delict waarvan mijn cliënt wordt verdacht, geen delict waarop twaalf jaar gevangenisstraf is bedreigd; ten tweede meen ik dat de rechtsorde niet ernstig is geschokt, als de vordering tot voorlopige hechtenis van de heer Groot niet wordt toegepast.
            Zoals volgt uit art. 67a lid 2 onder 2° Sv, wordt een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid in aanmerking genomen, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat mijn cliënt een delict begaat waarop naar de wettelijke omschrijving zes jaren of meer gevangenisstraf is gesteld, of waardoor de veiligheid van de staat in gevaar kan worden gebracht. Het is niet waarschijnlijk dat mijn cliënt een dergelijk delict begaat. De heer Groot heeft geen strafblad, zo blijkt uit raadpleging van het Justitieel Documentatiesysteem. In het vroeghulprapport, opgemaakt door de Stichting Reclassering Nederland, is te lezen dat de heer Groot geen problemen heeft met alcohol of drugs.
            Een grond voor voorlopige hechtenis kan worden aangenomen, indien er nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop mijn cliënt voor één van de in art. 67a lid 2 onder 3° Sv opgesomde delicten is veroordeeld.  Mijn cliënt is een zogeheten `first offender´. Er is geen recidivegrond aanwezig: de uitkomst van de risicotaxatie, uitgevoerd door de reclassering, onderschrijft dit. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat de heer Groot het delict waarvan hij wordt verdacht, wederom zal begaan. Ik wil benadrukken, dat het bepaalde in art. 67a lid 2 onder 3° Sv, in het bijzonder is opgesteld in het kader van recidive bij vermogensdelicten (vakliteratuur: zie Mr. dr. uit Beijerse, Strafblad, 2008, "Voorlopige hechtenis"). Tegen deze achtergrond kan worden geconcludeerd dat er in onderhavige zaak níet is voldaan aan het gestelde in art. 67a lid 2 onder 3° Sv.
          Inzake art. 67a lid 2 sub 4 Sv, kan een bevel tot voorlopige hechtenis worden gegeven, indien noodzakelijk voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid. Dat de verklaring van de getuige en de aangifte overeenkomen met de verklaring van mijn cliënt, bewijst mijns inziens dat de grond van de waarheidsvinding niet aanwezig is.
         Ik wil u voorts wijzen op het anticipatiegebod, wettelijk geregeld in art. 67a lid 3 (zie literatuur: Mr. Janssen, Strafblad 2014, "Praktijk van de voorlopige hechtenis"). De kans is aanwezig dat mijn cliënt, bij tenuitvoerlegging van het bevel, langer de vrijheid wordt benomen dan het geval is, wanneer het tot een veroordeling zou komen.
        Het verdient aanbeveling om de onschuldpresumptie in acht te nemen. Volgens art. 6 lid 2 van het EVRM, dient een ieder onschuldig gehouden te worden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Toewijzing van de voorlopige hechtenis loopt vooruit op een eventuele veroordeling. Hoewel mijn cliënt een bekentenis heeft afgelegd, heeft ook hij het recht om voor onschuldig gehouden te worden, tot onomstotelijk is bewezen dat cliënt ook daadwerkelijk het hier aan de orde gestelde delict heeft begaan.
       Mocht de vordering tot voorlopige hechtenis worden toegewezen, is dit middel dan toch uiterst noodzakelijk, ofwel, is voldaan aan het beginsel van de proportionaliteit? Ik ben van mening dat mijn cliënt onevenredig zwaar in zijn belangen wordt getroffen. De toekomst van de heer Groot staat namelijk op het spel. Als de voorlopige hechtenis wordt toegewezen, dan is de kans reëel dat cliënt zijn werk en daarmee zijn inkomen verliest.
       Een minder zwaar middel kan worden toegepast. Billijk is het om de voorlopige hechtenis voorwaardelijk te schorsen, ex. art. 80 Sv. Ik stel u voor om in de voorwaarden op te nemen, een contact- en gebiedsverbod, gedurende bepaalde tijd op te leggen aan cliënt. De heer Groot heeft een eigen huis, zijn ex-vriendin woont niet bij hem in. Dit maakt het gemakkelijker om de afstand te bewaren. Het is aan te bevelen dat cliënt psychologische ondersteuning zoekt. Wellicht kan de heer Groot te zijner tijd deel nemen aan een bemiddelingstraject tussen aangever, de ex-vriendin van cliënt en cliënt zelf. Aan het beginsel van de subsidiariteit kan zodoende worden voldaan.
     Zoals betoogd, is waarschijnlijk niet voldaan aan een grond voor het toepassen van de voorlopige hechtenis. Als aan alle materiële voorwaarden is voldaan, is het nog maar de vraag of de voorlopige hechtenis aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. Er staan minder zware middelen ter beschikking, waaronder enkele alternatieven die ik hiervoor heb aanbevolen. Derhalve verzoek ik u, om van de voorlopige hechtenis af te zien.

M. Bouter
- - - - - - - - -

• Let erop dat dit betoog voornamelijk bedoeld is om de wettelijke regelingen te doorgronden. Vanzelfsprekend bevat ieder pleidooi de van toepassing zijnde wetten en relevante jurisprudentie. Het is echter niet de bedoeling om tijdens het mondelinge pleidooi de artikelen keer op keer te herhalen;
• Verbazend maar waar: de ervaring leert dat sommige studenten geneigd zijn om een vergaande schuldbekentenis in het pleidooi op te nemen: `De heer Groot is schuldig, dat weet hij zelf ook wel, maar..´. Dat is een fatale fout. U verdedigt uw cliënt, voorkom dat u met een misplaatste opmerking verantwoordelijk bent voor het ter plekke veroordelen van uw cliënt;
• Om het lastiger te maken voor de beginnende pleiter: ga uit van een cliënt die de schijn tegen zich heeft. Hij is excessief te werk gegaan en heeft schuld bekend. Probeer uw cliënt zo positief mogelijk uit te laten komen, maar laat de fantasie zeker nooit de overhand krijgen!;
• Blijf in uw professionele rol. Bejegen uw cliënt op zakelijke wijze. Uw cliënt is een volwassen persoon - we hebben het hier niet over het jeugdstrafrecht. Pleitnota´s waarin gesproken wordt over `Jordy die Kees een stomp heeft verkocht´, komen onprofessioneel en amicaal over;
• Als u vergelijkingen trekt en anekdotes gebruikt ter ondersteuning van het betoog, zorg er dan voor dat de vergelijking wel treffend is. Een poging tot het maken van een scherpe opmerking, kan gekunsteld overkomen.  Clichés kunnen beter worden vermeden.

Fiscaal recht VI: het belastbaar inkomen per box, simpel uitgelegd

Wat is het verschil tussen de persoonsgebonden aftrek en heffingskorting?

Beide fiscale begrippen hebben een regulerend element, of liever gezegd: het draagkrachtbeginsel komt tot uitdrukking in de toepassing van zowel de heffingskorting als de persoonsgebonden aftrek. De algemene heffingskorting geldt voor een ieder- tot het maximumbedrag.

Waarom is het belangrijk om nauwkeurig onderscheid te maken tussen beide begrippen? Dat heeft alles te maken met de volgorde die aangehouden wordt om de verschuldigde of terug te ontvangen belasting te berekenen.  De persoonsgebonden aftrek vermindert het belastbaar inkomen (1), terwijl de heffingskorting in aftrek wordt genomen op de belasting (2).

Berekening belastbaar box 1-inkomen

• Ga naar het voor deze berekening centrale artikel van box 1: art. 3.1 IB2001;
• Bereken het inkomen uit werk en woning op basis van art. 3.1. lid 2 a t/m g;
• Breng de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6 IB 2001) in mindering;
• Dit is het inkomen uit werk en woning, zoals bepaald in art. 3.1 lid 2 IB 2001;
• Breng te verrekenen verliezen uit werk en woning (afdeling 3.13 IB) in mindering.

Het lijkt wat overdreven om de artikelen te melden, maar de strikte volgorde heeft een functie: het belastbare inkomen uit art. 3.1 lid 1 is berekend, nog voordat de heffingskortingen en voorheffing kunnen worden afgetrokken van de belasting.

Nu komen we pas toe aan het berekenen van het tarief belastbaar inkomen uit werk en woning (art. 2.10 IB):

• Bereken de belasting over inkomen uit werk en woning aan de hand van de tariefschijven, min. 8,35%, toptarief 52%;
•  Pas de algemene heffingskorting toe (art. 8.10: € 2.203);
•  Hieruit volgt de verschuldigde inkomstenbelasting, zoals bepaald in art. 2.7 IB, over box 1;
•  Is er sprake van een verrekenbare voorheffing, zoals de loonheffing? Breng deze in mindering.

Het resultaat is het verschuldigde óf terug te ontvangen bedrag. Let bij het maken van een berekening goed op het feit dat het box 3-inkomen geen negatief resultaat kan geven! 

Box 3-inkomen

 

Voor box 3 geldt: de rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen, verminderd met de waarde van de schulden- artikel 5.3 lid 1 IB 2001. Zie onder lid 3 e van dit artikel: de schuld wordt slechts in aanmerking genomen wanneer deze meer bedraagt dan € 3000.

Helaas zien we onder studenten een veelgemaakte fout in box 3: de rendementsgrondslag en het tarief van het belastbare inkomen uit box 3, worden met elkaar verward. Voor alle duidelijkheid zij hier nogmaals herhaald: het tarief is 30%, de grondslag is het fictief rendement van 4%. Een simpele rekensom leert ons dat de heffing 1,2% bedraagt.

De inkomsten uit box 3 zijn belast wanneer er vermogen resteert ná het aftrekken van het heffingsvrije vermogen uit art. 5.5 IB. In 2015 is dit € 21.330.

Uiteraard wordt de belastingaanslag opgelegd wanneer aan de voorwaarden uit artikel 9.4 IB is voldaan.

RG = b - s ( > 3000)
G   = RG - Hvv
BI  = (0,04 x  G) - Pga
B   = BI x 0,30


We berekenen het inkomen uit sparen en beleggen artikelsgewijs:

• Zie art. 5.3 lid 2 IB voor de in aanmerking te nemen zaken en lid 3 voor de schulden;
• Artikel 5.3 lid 3 onderdeel e: schulden worden in aanmerking genomen, voorzover zij meer bedragen  dan € 3000.
  
  Hieruit wordt de rendementsgrondslag uit lid 1 van artikel 5.3 IB bepaald.
• De rendementsgrondslag wordt verminderd met het heffingsvrije vermogen, zie artikel 5.2 lid 1 in samenhang met 5.5 IB voor het actuele heffingsvrije vermogen. De verhoging van het heffingsvrije vermogen is neergelegd in art. 5.6 IB.
  
  Resteert de grondslag voor sparen en beleggen ex. art. 5.2 lid 1.
• Het forfaitair rendement van 4% wordt toegepast op deze grondslag;
• Hieruit volgt het voordeel uit sparen en beleggen uit de eerste zin van dit artikel;
• De persoonsgebonden aftrek wordt in mindering gebracht.

          Resultaat is het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, ex. art. 5.1. IB 2001.
          Over het belastbaar inkomen wordt het tarief van 30%, zoals bepaald in art. 2.13 IB,  geheven.

Elementair fiscaal recht: mix van onderwerpen

Wet op de OB: diensten

Hoofdregel: art. 4 lid 1 Wet Om 1968. Prestaties die niet onder bezwarende titel worden verricht, kunnen niet aan de heffing van omzetbelasting worden onderworpen, ex. art. 1 sub a Wet OB 1968.

Wanneer nu een tot de onderneming behorend goed wordt gebruikt voor privédoeleinden, wordt dit gelijkgetrokken met het verrichten van een prestatie onder bezwarende titel, zo volgt uit art. 4 lid 2 sub a OB 1968. Dit betekent dat de ondernemer voor het privégebruik btw afdraagt.

 
Voorkoming dubbele belasting

Zie art. 23 OESO. De voor de inkomstenbelasting toegepaste formule voor de vrijstelling met progressievoorbehoud, werkt als volgt:

Buitenlands inkomen
--------------------         x      belasting over wereldinkomen
 Wereldinkomen

Fictiebepaling schenkbelasting

Zie art. 15 Sw jo. art. 21 lid 14 Sw. In artikel 10 van het Uitvoeringsbesluit Sw 1956 is het percentage gesteld op 6.  Een renteloze of laagdragende lening (< 6%)  heeft tot gevolg dat de schuldeiser geacht wordt een vruchtgebruik te hebben geschonken. De schuldenaar kan belastingplichtig zijn voor het verschil met de wettelijk bepaalde rente.

De tarieven voor erf- en schenkbelasting zijn te vinden in art. 24 lid 1 Sw 1956. Zie art. 32 Sw voor de vrijstelllingen van erfbelasting en art. 33 Sw voor vrijstellingen van schenkbelasting. Een eenmalige vrijstelling van schenkbelasting geldt voor personen die tussen de 18 en 40 jaar oud zijn (of een partner van onder de 40 hebben) en die de schenking van hun ouders ontvangen. Op grond van art. 33 Sw, eerste lid onder 5°, bedraagt deze eenmalig vrijgestelde schenking, maximaal € 25.322. Ten behoeve van een eigen woning of studie mag deze vrijgestelde schenking verhoogd worden tot een bedrag van  € 52.752.

Vergelijking belastingdruk 100%-aandeelhouder en IB-ondernemer

De ondernemer als natuurlijke persoon zijnde, wordt in de IB in box 1 belast, tegen het progressief tarief. In dat opzicht loont het om de onderneming onder te brengen in een bv en als 100%- aandeelhouder tegen het relatief lage tarief van 25% van box 2 belast te worden.

Om dergelijke constructies te voorkomen, is de belastingdruk voor de IB-ondernemer in box 1 en de 100%-aandeelhouder, vrijwel gelijk. Centraal in de aanpassing van het regime voor de IB-ondernemer in box 1 staat de MKB-winstvrijstelling van 14%.

Laten we het toptarief uit box 1 als voorbeeld nemen. Met de berekening van de belastingdruk in box 1 zijn we snel klaar. De MKB-winstvrijstelling komt in mindering op het totale percentage van de winst. Dit percentage wordt vermenigvuldigd met het schijftarief in box 1.
Dus: (100% winst - 14% MKB) x 52% = 44,72% belasting.

Nu berekenen we de druk binnen box 2. Houd er rekening mee dat het gaat om het bij de aanmerkelijkbelanghouder belaste dividend.
Eerst wordt de Vpb bij de bv geheven, zie art. 22 Vpb voor het maximumtarief: 25%. Dividend is, door de aftrek van de Vpb, 75% van het totaalwinstbedrag. Dividend wordt in box 2 van de IB belast tegen 25%.
Hieruit volgt de formule: 25% Vpb + (25% over 75% = 18,75%) = 43,75 % belasting.

Voor de box 1-ondernemer zijn er aanvullende faciliteiten die het aantrekkelijk maken om IB-ondernemer te worden of te blijven.

Winstuitdeling aan de aanmerkelijkbelanghouder

De bv maakt  € 25.000 winst. Op grond van artikel 22 Vpb wordt 20% van  € 25.000 geheven. Het hieruit volgende dividend bedraagt  € 20.000. Art. 5 Wet DIVB bepaalt dat de belasting 15% van deze opbrengst bedraagt. Van € 20.000 wordt  € 3000 divb ingehouden bij wijze van voorheffing.

Aanmerkelijkbelanghouder Q. ontvangt  € 17.000. Q. wordt belast tegen het tarief in box 2:
25% x € 20.000 (de bruto-opbrengst, zonder ingehouden divb!) = € 5000.
Deze € 5000 wordt verrekend met de voorheffing van  € 3000. Q. is  € 2000 aan inkomstenbelasting verschuldigd. Netto ontvangt Q. een bedrag van € 15.000.

De natuurlijke persoon, de aanmerkelijkbelanghouder in box 2, ontvangt in dit voorbeeld 60% van de totale winst uit de bv.

Omzetbelasting: belastbare feiten

Subject is de ondernemer. Het ondernemersbegrip is nader uitgewerkt in artikel 7 van de Wet OB 1968. In tegenstelling tot de IB-ondernemer, hoeft de ondernemer voor de omzetbelasting geen natuurlijke persoon te zijn; ook rechtspersonen en samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid vallen onder het ondernemersbegrip in de OB, mits zij voldoende eenheid bewaren bij het optreden.

Het object van de heffing, zoals neergelegd in art. 1 Wet OB 1968, omvat vier belastbare feiten:
a. de levering van goederen en diensten onder bezwarende titel;
b. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel;
c. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel, anders dan in b van dit artikel, van nieuwe vervoermiddelen;
d. de invoer van goederen.

Vennootschapsbelasting: beperking van verliesverrekening

De verliesverrekening, ex. art. 20 lid 1 Vpb 1969 werkt volgens het systeem `carry back (één jaar), carry forward (negen jaar)´.  Aan de verliesverrekening is een belangrijke beperking gesteld, zoals blijkt uit art. 20a lid 1 Vpb.

Indien het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar. Wat verstaan wordt onder `uiteindelijk belang in belangrijke mate´, wordt duidelijk uit lid 4 van dit artikel: het aandelenbelang is gesteld op minimaal 30%. Als een aandelenbelang tot en met 29% wijzigt, is er zodoende geen sprake van een wijziging in belangrijke mate en kan het verlies vooralsnog verrekend worden.

We nemen een eenvoudig voorbeeld. Aandeelhouder H. houdt 40% van de aandelen in O. bv. M. houdt 25% van de aandelen in O. bv. Aandeelhouder M.verkoopt zijn aandelen. Het recht op verliesverrekening verdampt niet.  H. besluit zijn aandelen te vervreemden. Nu treedt er wel een belangrijke wijziging op. De verliezen van O bv. kunnen niet langer (voorwaarts) verrekend worden.


Aandeelhouder H.  40%  -----------   O. bv.  ------------  25%   aandeelhouder  M.

Fiscale eenheid vennootschappen

Let op: de deelnemingsvrijstelling doet niet langer ter zake als moeder- en dochtervennootschappen opteren voor de fiscale eenheid, art. 15 Wet Vpb. Immers worden de verschillende maatschappijen niet langer als zelfstandige entiteiten gezien; fiscale transacties kunnen niet per maatschappij worden belast.

De voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid zijn als volgt:
- de belastingplichtige (moedermaatschappij) bezit de juridische en economische eigendom van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtermaatschappij);
- dit bezit vertegenwoordigt ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij.

Aanvullende voorwaarden vindt men in lid 3 van artikel 15 Vpb:
- de boekjaren van de maatschappijen dienen samen te vallen;
- de beide maatschappijen dienen onder hetzelfde fiscale regime te vallen.

Uitzonderingen op de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen:
- internationale fiscale eenheid is niet mogelijk (zie jurisprudentie HvJ);
- de moedermaatschappij houdt de aandelen in de dochter als voorraad (zie art. 15 lid 3 onder f Vpb).

De balansen van de dochtermaatschappijen worden bij de moedermaatschappij geconsolideerd. De deelneming in de dochtermaatschappij staat niet langer onder de activa van de moedermaatschappij. Activa en passiva van de dochter worden overgenomen in de geconsolideerde balans. Uiteraard wordt de winst die door de dochter is gemaakt, belast bij de moedermaatschappij.

Wat zijn nu de voordelen van een fiscale eenheid voor de maatschappijen?

Normaliter, wanneer een onderneming wordt geliquideerd, wordt na het staken, over de stille reserves uit de onderneming afgerekend. Bij het opgaan van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid, hoeft over de stille reserves niet te worden afgerekend. Pas wanneer stille reserves worden gerealiseerd (of: als de eenheid vervalt, dan wel de onderneming definitief wordt gestaakt), wordt met de fiscus afgerekend.
Het realiseren van de stille reserves geschiedt o.a. door vervreemding van onroerende zaken.

We komen toe aan het voorname voordeel van de fiscale eenheid. Zoals eerder uitgelegd is, heeft de vennootschap de mogelijkheid om via `carry back, carry forward´  winsten en verliezen te verrekenen. Binnen de fiscale eenheid kunnen winsten en verliezen tussen moeder- en dochtermaatschappijen al binnen éénzelfde jaar worden verrekend. Bovendien worden winsten die zijn gegenereerd, binnen de periode van fiscale eenheid niet belast.