"Ne bis in idem" en "samenloop" worden meer dan eens met elkaar verward, terwijl de verschillen tussen beide begrippen toch duidelijk zijn. Raadpleeg de jurisprudentie. De verwarring ontstaat waarschijnlijk door het gegeven dat de Hoge Raad (tot 1963) het feitsbegrip in art. 68 Sr gelijk heeft gesteld aan het feitsbegrip in art. 55 Sr.
Vooropgesteld: art. 68 Sr heeft betrekking op de materiële einduitspraken, zoals bepaald in 350 Sv jo. 352 Sv. Art. 68 Sr is nadrukkelijk niet van toepassing op de procedurele uitspraken als in 348 Sv jo. 349 Sv.
De voorwaarden voor het verbod van een tweede vervolging ex. art 68 Sr. zijn:
- het handelen van verdachte is reeds eerder voorwerp van beoordeling geweest, aldus de zaak is inhoudelijk behandeld;
- er is onherroepelijk beslist;
- de einduitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, behoudens uitzonderingen.
Zodoende biedt het beginsel van ne bis in idem een waarborg tegen dubbele vervolging. Niet voor niets is art. 68 Sr opgenomen in titel VIII Sr: Verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
Als we nu naar de functie van de samenloopregeling kijken, valt direct het verschil op: de samenloopregeling biedt bescherming tegen onbeperkte cumulatie van strafbepalingen en is daarmee het instrument om de maximumstraf te bepalen. Uiteraard leidt de vervolging als in art. 68 Sr tevens tot de bestraffing, maar "ne bis in idem" beoogt herhaalde vervolging te voorkomen.
Naar de inhoudelijke behandeling van de begrippen.
Samenloop, art. 55-63 Sr
De concursus idealis (55-56 Sr) betreft de samenloop van meerdere strafbepalingen ten aanzien van één een feit. Op grond van het absorptiestelsel vloeit uit art. 55 lid 1 Sr voort dat slechts het zwaarste strafmaximum kan worden toegepast, behoudens art. 55 lid 2 Sr : lex specialis derogat lege generali.
> één feit, meerdere strafbepalingen.
De voortgezette handeling, art. 56 Sr bepaalt dat meerdere strafbare feiten als één strafbare handeling kunnen worden aangemerkt (criterium: nauwe samenhang strafbare handelingen). Ook dan is de absorptieregeling van toepassing: bij verschil van strafbepalingen wordt de zwaarste maximumstraf opgelegd.
Voor de concursus realis (art. 57-63 Sr) geldt, zoals hiervoor al even aangestipt, de beperkte cumulatie van strafmaxima. Bij de concursus realis is er sprake van meerdere strafbare feiten óf een herhaling hetzelfde strafbare feit, resulterend in een schending van verschillende rechtsgoederen resp. een herhaaldelijke schending van hetzelfde rechtsgoed.
> meerdere feiten, één of meerdere strafbepalingen.
De beperkte cumulatie van hoofdstraffen houdt in, ex. art 57 lid 2 Sr, dat "het maximum van de straf bij meerdaadse samenloop, het totaal is van de hoogste straffen, doch voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft, niet meer dan een derde boven het hoogste maximum bedraagt".
Opvallend in dit stelsel van beperkte cumulatie is artikel 62 Sr, dat op de meerdaadse samenloop van overtredingen ziet. Volgens lid 1 van dit artikel kan voor elke overtreding zonder vermindering straf worden opgelegd. Het lijkt alsof de maxima van alle bepalingen bij elkaar opgeteld kunnen worden, maar: lid 2 geeft de beperking op het strafmaximum. Zie de samenhang met art. 24c lid 3 Sr!
Naar 't Jat: aspectenleer
Een wederom veelgemaakte fout is om " 't Jat", ofwel het arrest-Oude Kijk in 't Jatstraat, HR 15 februari 1932, NJ 1932, 298, aan te merken als het centrale arrest in het licht van ne bis in idem. Het Jatcriterium is echter voornamelijk relevant voor de samenloop. Samenhang is er natuurlijk wel. In " 't Jat " wordt gebroken met de traditie om tot eendaadse samenloop als resultaat van de materiële gedraging te concluderen. Het Jatcriterium dient daarmee uiteindelijk het beginsel van ne bis in idem: als alle rechtens relevante gedragingen cumulatief in de tenlastelegging worden opgenomen, is er uiteraard geen noodzaak tot het instellen van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde gebeuren.
Tot 1932 werden de samenloop en ne bis in idem, art. 68 Sr., op gelijke wijze geïnterpreteerd. Bij vervolging op grond van een andere strafbare gedraging, vallende binnen dezelfde gebeurtenis, zag het OM zich niet-ontvankelijk verklaard. De "aspectenleer", geldend sinds Oude Kijk in 't Jat, houdt in dat uit het historische feit verschillende strafrechtelijke aspecten worden geabstraheerd. Na 1932 werd de meerdaadse samenloop vaker gehanteerd. Gevolg is dat het OM nu niet onontvankelijk verklaard hoefde te worden, mits:
"..verschillende feiten geheel los van elkaar kunnen worden gedacht, elk feit een zelfstandige overtreding oplevert, de gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is en de diverse feiten geen voorwaarden voor elkaar vormen.."
De wezenlijke samenhang is een terugkerend criterium, zo ook in Joyriding II:
" ..er kan sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem, als meerdere feiten in de zin van art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat zij in de zin van art. 68 Sr als hetzelfde feit zijn aan te merken.."
> Wijziging "feit" in de tenlastelegging
Om een niet-ontvankelijkheid van het OM, als gevolg van ne bis in idem te voorkomen, dienen ook bij meerdaadse samenloop alle relevante feiten in de tenlastelegging opgenomen te worden.
Wijziging van de tenlastelegging van een strafbaar feit, is slechts mogelijk als het feitsbegrip gelijk blijft aan het feitsbegrip in art. 68 Sr, zo eist art. 313 Sv. Is het feitsbegrip uit art. 68 Sr in samenhang met art. 313 Sv, na wijziging van de tenlastelegging, niet gelijk? Dan staat 68 Sr niet in de weg aan een andere vervolging. Er is immers géén sprake van een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde feit.
