De begrippen "poging" en "voorbereiding" hebben betrekking op onvoltooide delicten, in die zin dat één of meer bestanddelen van de delictomschrijving niet zijn vervuld. Art. 45 Sr stelt het begin van uitvoering van het delict strafbaar. Art. 46 Sr heeft de juridische lacune, die tot 1994 bestond inzake de voorbereiding van delicten, weten te ondervangen. Een en ander hangt samen met een verandering in de rechtsdogmatiek, zoals zal blijken.
Strafbare poging
Artikel 45 kan worden opgesplitst in drie voorwaarden:
1. het gaat uitsluitend om een misdrijf;
2. er is sprake van een voornemen van de dader;
3. het voornemen moet blijken uit een begin van uitvoering.
Het ligt voor de hand dat het voornemen van de dader de pure verschijningsvorm van het opzet aanneemt: willens en wetens. Volstaat echter ook het voorwaardelijk opzet? In beginsel wel, tenzij het opzetvereiste bestaat uit of een bijkomend oogmerk omvat ("met het oogmerk", "ter"). Van betekenis voor het vaststellen van een voornemen op grond van het voorwaardelijk opzet, is het arrest-Inrijden op agent, HR 6 februari 1951, NJ 1951, 275: het normatief oordeel over de handelingen van de dader ( "omstandigheden", "naar de ervaring leert") kan leiden tot de aanname dat de dader de aanmerkelijke kans op intreden van het gevolg heeft aanvaard.
Let erop dat het níet intreden van het gevolg een complicerende factor is bij het aannemen van voornemen met betrekking tot materieel omschreven delicten. Zowel aan de aanmerkelijke kans als de aanvaarding zijn strikte bewijsvoorwaarden verbonden.
In 1978 is het zogeheten "Cito-criterium" geïntroduceerd door de Hoge Raad. Het arrest-Cito, 24 oktober 1978, NJ 1979, 52, brengt verandering in de tot dan toe streng toegepaste objectieve leer, waarbij toetsing aan de causa proxima o.a. tot de spraakmakende conclusie in het Eindhovense brandstichting-arrest heeft geleid. Aangezien laatstgenoemde zaak een klassieker is uit de tijd waarin de voorbereiding op een delict niet strafbaar was gesteld, leidde de reductie van de uitvoeringshandeling tot de fase van voorbereiding, tot straffeloosheid, hetgeen in casu niet onomstreden kon blijven.
Het Cito-criterium houdt in dat een begin van uitvoering van een delict kan worden aangenomen indien gedragingen "naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als gericht op de voltooiing van het misdrijf". Sindsdien is het zwaartepunt van de strenge objectieve dogmatiek verschoven naar de gematigde objectieve leer, met subjectieve elementen.
De zaak-Grenswisselkantoor, HR 8 september 1987, NJ 1988, 612, illustreert de leemte die gedurende lange tijd heeft bestaan tussen poging en voorbereiding. Het Cito-criterium is in de beschikking van het Grenswisselkantoor als volgt toegepast: geen begin van uitvoering werd aanwezig geacht, indien iemand het voornemen tot afpersing heeft opgevat,
"doch niet een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden opgevat als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf".
Opvallend in deze zaak is het arsenaal aan wapens, nepwapens, pruiken dat de betrokken voorhanden hadden, evenals de valse kentekenplaat op de auto. Was reeds in 1987 de voorbereiding strafbaar gesteld, dan was vervolging hoogstwaarschijnlijk niet slechts gestuit op het feit dat betrokkenen de auto nog niet hadden verlaten (de doorslaggevende factor in kwestie).
Met de invoering van artikel 46 Sr is in 1994 een oplossing gekomen voor de problematiek omtrent de vaak sterk gevorderde, doch door het strafrecht onverlet gelaten voorbereidingen, welke meer dan eens gevaarzettend blijken en dus door de maatschappij als strafwaardig kunnen worden opgevat.
Strafbare voorbereiding
Uit art. 46 Sr zijn de volgende voorwaarden voor strafbare voorbereiding af te leiden:
1. Er is sprake van voorbereiding van een misdrijf waarop acht jaar of langer gevangenisstraf is gesteld;
2. Eén of meerdere voorbereidingsmiddel(en), zoals limitatief opgesomd in art. 46 Sr, zijn aanwezig;
3. Betreffende voorbereidingsmiddelen zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf;
4. Er is sprake van opzet op het verrichten van de voorbereidingshandeling en op het voorgenomen delict.
In de zaak-Ford Transit kwam het Hof tot de volgende conclusie: "De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen worden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen". De aanwezigheid van het woord "kennelijk" in art. 46 Sr heeft er tot de wijziging van de redactie in 2006 voor gezorgd dat middelen op hun aard werden beoordeeld. Nadeel van een dergelijke zeer objectieve benadering is dat de strafbare voorbereiding veelal op de ondeugdelijkheid van het middel stuit.
De huidige tendens is gematigd objectief, met inbegrip van subjectieve elementen: om te beoordelen "of voorwerpen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen heeft".
De toetsing van strafbare voorbereiding en poging is niet compleet zonder het leerstuk van de vrijwillige terugtred. Art. 46b Sr bepaalt dat straffeloosheid volgt, indien verdachte is teruggetreden als gevolg door omstandigheden, afhankelijk van zijn autonome wil. Als eens externe factoren hebben bijgedragen aan de terugtred, staan deze niet in de weg aan het aannemen van de vrijwillige terugtred, zie HR 19 december 2006, NJ 2007, 29.
Recente jurisprudentie
Zie ECLI:NL:HR:2015:1769. Is er in casu sprake van een strafbare poging, ex. art. 45 Sr juncto art. 26 lid 1 WWM?
Het aloude Cito-criterium wordt toegepast: de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen, bestaande uit het leggen van contact en het verklaren "een overeenkomst te willen sluiten", duiden op een begin van uitvoering. Dat de verkoper de "overeenkomst" heeft afgebroken, is onafhankelijk van de autonome wil van betrokkene.
De annotator merkt op dat het Cito-criterium onderscheidend vermogen mist. Volgens de annotator verdient het dan ook aanbeveling om, zoals het geval is bij medeplegen en roekeloosheid, bij begin van uitvoering gebruik te maken van relevante factoren, t.b.v een nauwkeuriger onderscheiding van poging en voorbereiding.
