Afstammingsrecht: moederschap, vaderschap, ontkenning, erkenning en gerechtelijke vaststelling

De familierechtelijke betrekking, de afstamming, is rechtens relevant met het oog op de toepassing van de erfrechtelijke bepalingen (art. 4:9 e.v. BW; zie art. 9:10 BW voor het parentele stelsel).
Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar (art. 1:197 BW). Hierbij zij opgemerkt dat onder "bloedverwanten" de juridische bloedverwanten, dus niet uitsluitend de biologische bloedverwanten worden verstaan. Zo doet het huwelijk of geregistreerd partnerschap het juridisch vaderschap ontstaan, terwijl de juridische vader géén biologische vader hoeft te zijn. De toekenning van familierechtelijke bepalingen aan homoseksuele vrouwen sinds 2014 heeft een constructie tot gevolg waarbij het kind twee juridische moeders kan hebben (art. 1:198 lid 1 onder a BW), terwijl de moeder die niet de vrouw is uit wie het kind is geboren, wat betreft de geslachtsnaam als "vader" wordt aangemerkt (art. 1:5 lid 13 BW).

1.1 Moederschap
De hiervoor aangehaalde toekenning van familierechtelijke bepalingen aan homoseksuele vrouwen krachtens de Wet lesbisch ouderschap, heeft het juridisch moederschap uitgebreid. Op grond van art. 1:198 lid 1 onder a-e BW, is de moeder van het kind de vrouw:
a. uit wie het kind is geboren;
b. de echtgenote of geregistreerd partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, indien het kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting (art. 1 onder c, sub 1 van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting) en uit een door de Wet donorgegevens afgegeven verklaring blijkt dat de identiteit van de donor onbekend is. De verklaring heeft terugwerkende kracht, waardoor de echtgenote of geregistreerd partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, vanaf de geboorte als moeder geldt. De dood van de echtgenote of geregistreerd partner ná de bevruchting en vóór de geboorte van het kind, brengt mee dat zij als moeder heeft te gelden, indien de verklaring van de onbekendheid van de donor wordt overgelegd bij de geboorteaangifte, zelfs als de moeder uit wie het kind is geboren, is hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren;
c. die het kind heeft erkend;
d. wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld;
e. die het kind heeft geadopteerd.

Is de identiteit van de donor aan de vrouw bij wie kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden, wel bekend, dan staan de echtgenote of geregistreerd partner de rechtsfiguren adoptie, erkenning en gerechtelijke vaststelling van het ouderschap ter beschikking om juridisch "tweede moeder" van het kind te worden.
Een met het vaderschap vergelijkbaar construct doet zich voor onder art. 1:198 lid 2 BW, namelijk dat de echtgenote of geregistreerd partner in beginsel wordt geacht de tweede moeder te zijn. Indien de vrouw uit wie het kind is geboren, ten tijde van de kunstmatige donorbevruchting was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenote of geregistreerd partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd en de echtgenote of partner overlijdt, dan kan zij binnen een jaar na de geboorte ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenote of geregistreerd partner niet de moeder was van het kind. Was de vrouw uit wie het kind is geboren, op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw geregistreerd partnerschap aangegaan, dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerd partner de ouder van het kind. Laatstgenoemde zin is geslachtsneutraal geformuleerd, omdat de nieuwe partner ook een man zou kunnen zijn.

1.2 Ouderschap in geval van draagmoederschap
Behoudens art. 236 Sr, 151b en 151c Sr, wordt draagmoederschap door de wetgever indirect erkend. In feite is sprake van gedogen. Het draagmoederschap brengt een aantal gecompliceerde constructen met zich. Het meest problematisch voor degene(n) die ouderlijk gezag over het kind van een draagmoeder wil(len) krijgen, is de situatie waarin de draagmoeder een echtgenoot of geregistreerd partner heeft, die immers van rechtswege wordt geacht vader (of tweede moeder) te zijn.

1.2.1 Complicerende factor: de getrouwde draagmoeder
Stel, een vrouw haar echtgenoot hebben een kinderwens, maar de vrouw is onvruchtbaar. De man is wel fertiel. Met zijn genetisch materiaal wordt op kunstmatige wijze een kind verwekt bij een draagmoeder, die getrouwd is met een man. De biologische vader is géén juridische vader op het moment dat het kind wordt geboren. De draagmoeder is de biologische moeder én juridische moeder op grond van art. 1:198 lid 1 onder a BW. Zelfs al zou de draagmoeder geen biologische moeder zijn, dan geldt art. 1:198 lid 1 onder a BW onverkort, omdat de wetgever draagmoederschap géén eigen juridisch construct heeft toegekend. De man van de draagmoeder is niet de biologische vader, maar wel de juridische vader op grond van art. 1:199 onder a BW. Ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap door de echtgenoot van de draagmoeder is niet mogelijk (art. 1:200 lid 3 BW), nu de echtgenoot van de draagmoeder heeft ingestemd met een "daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad", zelfs al heeft de conceptie niet via seks plaatsgehad. De biologische vader van het kind kan zijn kind niet erkennen, omdat er twee ouders zijn (art. 1:204 lid 1 onder e BW).

De wetgever geeft aan welke opties de "wensouders" ter beschikking staan. De draagmoeder kan op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming een afstandsverklaring ondertekenen. Het kind kan als pleegkind door de biologische vader en zijn echtgenote worden opgenomen. De draagmoeder verzoekt de rechter om haar ouderlijk gezag te beëindigen. De rechter kan de voogdij aan de biologische vader en zijn echtgenote opdragen. De biologische vader en zijn echtgenote kunnen het kind adopteren, gesteld dat zij ten minste één jaar voor het kind hebben gezorgd (art. 1:228 lid 1 onder f BW).

Welke wettelijke constructies kunnen worden gebruikt om te vermijden dat de biologische vader zijn eigen kind moet adopteren? Ik volg het systeem van de wet.
Optie 1: blijkens art. 1:200 lid 1 onder b BW kan het kind zelf het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder ontkennen op de grond dat hij niet de biologische vader is. Het ongeboren kind wordt reeds geacht te bestaan op grond van art. 1:2 BW. Het ongeboren kind wordt op grond van art. 1:212 BW vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Het ongeboren kind kan nu het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder ontkennen (art. 1:200 lid 1 onder BW). De biologische vader heeft nu alleen nog de schriftelijke toestemming van de draagmoeder nodig om zijn kind te kunnen erkennen (art. 1:204 lid 1 onder c BW). De prenatale erkenning is aan te bevelen als de biologische vader aan zijn kind alle rechten wil doen toekomen, omdat de erkenning geen terugwerkende kracht heeft vanaf de geboorte van het kind (art. 1:203 lid 2 BW);
Optie 2: niet aan te bevelen in dit geval is de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap volgens de strikte lezing van de wetgever. Deze rechtsfiguur leidt tot een merkwaardige situatie. Het vaderschap van de biologische vader zou kunnen worden vastgesteld op verzoek van het ongeboren kind (via art. 1:2 jo. 1:212 BW), op de grond dat hij verwekker is van het kind of als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad (art. 1:207 lid 1 BW). Deze bepaling impliceert dat de biologische vader óf seks heeft gehad met de draagmoeder, of als levensgezel van de draagmoeder heeft ingestemd met de kunstmatige bevruchting met zijn genetisch materiaal. Op deze voorwaarden stuit de vaststelling van het ouderschap af, omdat de draagmoeder reeds een echtgenoot heeft; maakt de rechter een uitzondering op de voorwaarden van art. 1:207 lid 1, dan valt de optie van het verzoek tot het verkrijgen van vaderlijk gezag open voor de biologische vader;
Optie 3: ouderlijk gezag op grond van art. 1:253c BW. De rechter heeft besloten dat de biologische vader zijn kind mag erkennen op grond van art. 1:203 BW. De draagmoeder wordt op dat moment nog steeds geacht het gezag over het kind uit te oefenen. De biologische vader is bevoegd tot het uitoefenen van gezag. Op de grond dat de biologische vader nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren (de draagmoeder) heeft uitgeoefend, kan hij de rechtbank verzoeken hem alleen met het gezag te belasten (art. 1:253c leden 1 en 3 BW). De biologische vader is nu belast met het ouderlijk gezag, maar zijn echtgenote is nog geen moeder geworden. Aangezien zij reeds getrouwd is met de biologische vader, komt aan haar slechts de mogelijkheid toe om op grond van art. 1:227 lid 2, tweede volzin BW, gelezen in samenhang met art. 1:228 lid 1 onder f en g BW, een adoptieverzoek in te dienen. Het rechtsgevolg van deze adoptie is dat het ouderschap van de draagmoeder vervalt (art. 1:229 BW). De volle werking van art. 1:251 lid 1 BW brengt mee dat de biologische vader en zijn vrouw, de "wensmoeder", vanaf dan het ouderlijk gezag samen uitoefenen. Het voordeel van de verkregen gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, is dat het ouderschap van de biologische vader terugwerkt tot de geboorte van het kind (art. 1:207 lid 5 BW). De adoptie door de "wensmoeder" mist echter terugwerkende kracht (art. 1:230 lid 1 BW).

2. Vaderschap
Op grond van art. 1:199 onder a-e BW is de vader van het kind, de man:
a. die op het tijdstip van de geboorte met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b, of de slotzin van art. 1:198 lid 1 onder b geldt. Als de vader komt te overlijden voor de geboorte van het kind en de vrouw vóór de geboorte van het kind hertrouwt of een geregistreerd partnerschap met een nieuwe man aangaat, dan zou, bij gebreke van onderdeel b van art. 1:199 BW of art. 1:198 lid 1 onder b BW, de nieuwe echtgenoot of geregistreerde partner van de vrouw van rechtswege als vader van het kind worden aangemerkt;
b. wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de vrouw is hertrouwd of een nieuw geregistreerd partnerschap is aangegaan.
Is de vrouw sedert de 306de dag vóór de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, dan kan de vrouw binnen één jaar na de geboorte van het kind, ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren, dat haar overleden echtgenoot of partner niet de vader van het kind is. Was de moeder op het tijdstip van de geboorte van het kind hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren, dan is in dat geval de huidige echtgenoot of partner de vader;
c. die het kind heeft erkend;
d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld;
e. die het kind heeft geadopteerd.

3. Ontkenning 
Het door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap (art. 1:199 onder a en b BW) kan worden ontkend door de vader of moeder van het kind (art. 1:200 lid 1 onder a BW) of door het kind zelf (art. 1:200 lid 1 onder b BW).
Heeft de man reeds voor het huwelijk of partnerschap kennis gedragen van de zwangerschap, dan kan de vader noch de moeder het vaderschap ontkennen (art. 1:200 lid 2 BW).
Het vaderschap kan evenmin worden ontkend, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, of het nu gaat om het toestaan van seks met zijn vrouw door een andere man of een kunstmatige verwekking (art. 1:200 lid 3 BW). Zoals hiervoor behandeld, is de echtgenoot van een draagmoeder door deze bepaling de juridische vader van het kind, omdat de wetgever geen expliciete juridische bepalingen heeft gewijd aan het draagmoederschap.
Leden 2 en 3 zijn evenwel niet van toepassing, indien de moeder haar man heeft bedrogen (art. 1:200 lid 4 BW). In het geval van overspel heeft alleen de man de mogelijkheid om zijn juridische vaderschap te ontkennen.

3.1. Gegrondverklaring ontkenning
Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend, binnen een termijn van één jaar na de geboorte van het kind. Een zodanig verzoek wordt door de man (de wetgever spreekt van "vader") ingediend binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is (art. 1:200 lid 5 BW).
Het kind kan de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap indienen binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man waarschijnlijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, dan kan hij tot drie jaren na het bereiken van zijn meerderjarigheid een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning indienen (art. 1:200 lid 6 BW).

4. Erkenning
Erkenning kan geschieden, art. 1:203 lid 1 onder a-b BW:
a. bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;
b. bij notariële akte.

4.1. Nietigheid van de erkenning
De erkenning is nietig, indien zij is gedaan (art. 1:204 lid 1 onder a-e BW):
a. door een persoon die krachtens art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten of krachtens art. 1:80a lid 6 BW geen geregistreerd partnerschap met de moeder mag aangaan;
b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;
c. indien het te erkennen kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt en geen schriftelijke toestemming van de moeder of vader heeft;
d. zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van het kind van twaalf jaar of ouder;
e. als er twee ouders zijn.

Uit onderdeel b blijkt dat minderjarigen vanaf zestien jaar een kind kunnen erkennen. Uit onderdelen c en d volgt dat zowel het te erkennen kind dat de leeftijd van twaalf jaar, maar nog niet de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, als zijn moeder of vader vooraf schriftelijke toestemming dient te geven.

4.1.1. Vervangende toestemming tot erkenning
De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van een kind van twaalf jaar of ouder, kan op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door toestemming van de rechter worden vervangen, mits deze persoon (art. 1:204 lid 3 BW):
a. de verwekker van het kind is, of;
b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
De erkenning mag het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet schaden of de ontwikkeling van het kind in het gedrang brengen.

In het geval van lesbisch ouderschap kan de persoon (de "tweede moeder") die als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad,  de rechtbank verzoeken om vervangende toestemming (art. 1:204 lid 4 BW). Deze regeling biedt een mogelijkheid, indien de donor bekend is en de echtgenote of geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, derhalve niet aan de voorwaarde van art. 1:198 lid 1 onder b BW voldoet.

Zoals ik hieronder zal uiteenzetten, komt de vernietiging van de erkenning door een niet-verwekker niet toe aan de verwekker. Het tegenhouden van erkenning door een niet-verwekker kan alleen via de voorafgaande schriftelijke toestemming of de vervangende toestemming en wel vóórdat het kind wordt erkend door de niet-verwekker. Heeft de niet-verwekker het kind reeds erkend, dan staat voor de verwekker slechts de weg van het beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) open.

4.2. Vernietiging van de erkenning
De wet kent een limitatieve opsomming van de personen die de vernietiging van de erkenning van het vaderschap kunnen verzoeken. Op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan het verzoek tot vernietiging van de erkenning worden ingediend door (art. 1:205 lid 1 onder a-c BW):
a. het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;
b. de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;
c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden tot het geven van toestemming tot de erkenning is gedwongen.

4.2.1. De verwekker kan de erkenning door een niet-verwekker niet vernietigen, behoudens misbruik van bevoegdheid door de moeder (een kwestie van belangenafweging)
De verwekker van een kind kan ermee worden geconfronteerd dat een andere man inmiddels met toestemming van de moeder, het kind heeft erkend. Evenwel is de verwekker niet opgenomen in art. 1:205 lid 1 BW, zodat de verwekker niet gerechtigd is om de vernietiging van de erkenning door de niet-verwekker te verzoeken. Volgens de wetgever komen aan de verwekker reeds voldoende mogelijkheden toe: de verwekker heeft o.g.v. art. 1:204 lid 3 BW in de eerste plaats de mogelijkheid om het kind te erkennen met vervangende toestemming van de rechter. Heeft hij dit nagelaten, dan is er geen reden voor vernietiging van de erkenning door een andere man. Weigert de moeder de toestemming tot erkenning door de verwekker en geeft zij wel toestemming aan een andere man tot erkenning van het kind vóórdat de verwekker een verzoek tot vervangende toestemming kan verzoeken, dan heeft een alsnog verkregen vervangende toestemming van de rechter doorhaling van de erkenning tot gevolg (Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, p. 40). 

Belangrijk zijn de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386:

3.5.3 Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.
3.5.5 Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.

Rechtsoverweging 3.5.5 moet aldus worden gelezen, dat de minder zware maatstaf van art. 3:13 lid 2 BW (misbruik van bevoegdheid) meebrengt dat de verwekker de erkenning van het kind door de niet-verwekker kan aantasten, indien de moeder toestemming aan een ander dan de verwekker heeft gegeven met het doel om de belangen van de verwekker te schaden, terwijl zij geen rechtens te respecteren belang heeft bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het verlenen van de toestemming aan de niet-verwekker. Hierbij dient de hand te worden gehouden aan de afweging van de belangen van de verwekker enerzijds bij de erkenning en de belangen van de moeder en het kind bij de verlening van toestemming aan een andere man dan de verwekker anderzijds.

5. Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap
Het ouderschap van een persoon kan, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze de verwekker is van het kind, of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van (art. 1:207 lid 1 BW):
a. de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt;
b. het kind.

De verwekker kan dus géén verzoek doen tot het vaststellen van het ouderschap. Wordt het vaderschap gerechtelijk vastgesteld, dan doet zich de situatie voor dat het kind het vaderschap niet kan ontkennen. De mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap heeft ingevolge art. 1:200 BW slechts betrekking op het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap.

Vaststelling van het ouderschap heeft terugwerkende kracht (art. 1:207 lid 5 BW). Dit heeft vermogensrechtelijk ingrijpende gevolgen. Familieleden en verkrijgenden die zich niet van het bestaan van het juridische verwantschap tussen de vader en het kind bewust konden zijn, zouden zich geconfronteerd kunnen zien met een claim tot restitutie of vervanging van reeds verkregen rechten. In art. 1:207 lid 5 BW is dan ook bepaald dat te goeder trouw door derden verkregen rechten door de terugwerkende kracht niet worden geschaad. Verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen ontstaat niet, voor zover degene die hen heeft genoten, ten tijde van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Bij de vaststelling van het ouderschap kan de rechter op verzoek ten behoeve van het kind een bijdrage toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding, als bedoeld in art. 1:404 BW, of de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld in art. 1:395a BW.