12 Ambtshalve toetsing
12.1. ambtshalve toetsing door bestuursrechter
De bestuursrechtelijke toetsing blijft beperkt tot de bepalingen van openbare orde, hieronder het overgangsrecht begrepen. Ten aanzien van regels van de openbare rechtsorde is reformatio in peius toelaatbaar. De categorie dwingendrechtelijke bepalingen van openbare orde vormt dan ook één van de uitzonderingen op het verbod van reformatio in peius. Een en ander wordt gerechtvaardigd door het feit dat bij constatering van onrechtmatigheid van het besluit, het besluit voor vernietiging in aanmerking komt.
Voor de rechtsgronden op grond waarvan vernietiging van het besluit plaats dient te vinden, is geen wettelijke bepaling gegeven; het kader voor de rechterlijke motivering is art. 8:77 lid 2 awb. Uitgangspunt is dan ook de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter, met inachtneming van het bepaalde in art. 8:69 awb.
12.1.1. passeren rechtsschending door bestuursrechter
Als de belanghebbende niet in zijn rechtspositie is getroffen, dan kan een rechtsschending door de bestuursrechter worden gepasseerd, art. 6:22 awb. Juridisch gezien is volledig voldaan aan het "belanghebbende-criterium", er is een rechtsschending door het bestuursorgaan, de zaak is ontvankelijk en de rechter is bevoegd, maar materieel gezien is de rechtsschending niet van invloed.
12.1.2. relativiteitseis
Eenzelfde beeld bestaat, wanneer de geschonden rechtsregel niet strekt ter bescherming van de belangen van de appellant. Vergelijk met het relativiteitsvereiste in het burgerlijk recht: wil de plicht tot schadevergoeding bestaan, dan dient een geschonden rechtsnorm te strekken tot bescherming van de gelaedeerde, art. 6:163 BW. In het bestuursprocesrecht is een dergelijke relativiteitsregel gecodificeerd in art. 8:69a awb. Hoe rechtvaardig is de relativiteitsregel in het bestuursprocesrecht?
12.1.3. oneigenlijk beroep
Enkele kanttekeningen mijnerzijds: enerzijds is de relativiteitsregel een middel om een oneigenlijk beroep op de schending van rechtsregels door het bestuursorgaan tegen te gaan. Een oneigenlijk beroep kan echter op andere wijze worden tegengegaan en wel door zeer basale regels:
(1) aan de eis dat de appellant "belanghebbende" is in de zin van art. 8:1 awb, wordt voldaan door normadressaten en OPERA-criteria te hanteren;
(2) mogelijk wordt het oordeel, of er sprake is van één of meer belanghebbende(n), bemoeilijkt door de voorlegging van algemeen-concrete besluiten, die juridisch kunnen worden aangemerkt als beschikkingen, die algemene bekendheid genieten door de toepassing van art. 3:31 awb. Van doorslaggevende betekenis is de algemene strekking;
(3) in beide gevallen is de zeeffunctie van de voorprocedure (bezwaar en administratief beroep) tot nut.
Het voornaamste nadeel van de relativiteitsregel is misbruik door het bestuursorgaan, ofwel bewuste schending van een rechtsregel, waarbij het bestuur geen vernietiging van het besluit meent te riskeren. Wordt aangenomen dat de voorprocedure is doorlopen en dat de rechter de geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur meeweegt, dan ligt het echter niet in de rede, dat opzettelijke schending van de regels ter bescherming van de rechtspositie van belanghebbende, zonder meer gepasseerd zal worden door de bestuursrechter.
12.2. ambtshalve aanvulling door bestuursrechter
12.2.1. rechtsgronden
Art. 8:69 lid 2 awb bepaalt dat de bestuursrechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. Zoals hierboven al opgemerkt is, worden de geschreven alsmede de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur meegewogen; het gehele positieve recht is van toepassing op de ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door de rechter. De appellant voert in het beroepschrift bij de rechtsgronden aan welke rechtsnormen volgens hem zijn geschonden, maar deze gronden zijn voor de rechter niet van doorslaggevende betekenis.
12.2.2. feiten
Ook de door procespartijen betwiste feiten binden de bestuursrechter niet. De partijen bepalen de grondslag van het geschil, maar de rol van de rechter is niettemin een, om de feiten op materiële waarheid te onderzoeken. De ambtshalve aanvulling van feiten, art. 8:69 lid 3 awb, is niet in strijd met het verbod om ulta petita te gaan. Dat is slechts, wanneer het orgaan dat de uitspraak doet, besluiten en feiten die geheel niet in relatie tot de zaak staan, in de uitspraak betrekt.
13 Uitspraakbevoegdheden bestuursrechter
13.1. strekking uitspraak bestuursrechter
De uitspraak strekt tot, aldus art. 8:70 awb:
a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter;
b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep;
c. ongegrondverklaring van het beroep;
d. gegrondverklaring van het beroep.
Dit artikel verwijst naar 6:15 awb (de doorzendplicht bij bezwaar en beroep).
13.2.1. onbevoegdheid
De bestuursrechter is onbevoegd om kennis te nemen van het beroep, ingesteld tegen de besluiten, genoemd in art. 8:3 awb. De rechtsmiddelenverwijzing uit art.3:45 en art. 6:23 awb dient ter voorkoming van een vergeefs beroep op de bestuursrechter. Zie ook paragraaf 7.3.
De onbevoegdverklaring komt niet aan de orde als de bestuursrechtelijke voorprocedure nog openstaat. De bestuursrechter zendt het beroepschrift op grond van art. 6:15 awb door naar de bevoegde instantie.
13.2.2. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep
De ontvankelijkheid van het beroep is in de regel afhankelijk van de rol van de appellant in het proces. Niet-ontvankelijk is het beroep, als de appellant onder meer de termijn niet-verschoonbaar heeft overschreden, niet voldoet aan de formele vereisten uit art. 6:5 awb, als hij geen belanghebbende (meer) is, als hij geen belanghebbende is, of als hij geen belang heeft bij het proces.
13.2.3. ongegrondverklaring van het beroep
Bij de ongegrondverklaring van het beroep, zijn de beroepsgronden die door appellant worden aangevoerd, onvoldoende om de betwisting van de rechtmatigheid van het besluit juridisch te onderbouwen. Het passeren van een rechtsschending omdat de appellant door de schending niet is benadeeld, ex. art. 6:22 awb, leidt ook tot ongegrondverklaring van het beroep. Vergelijkbaar is het geval, waarin het beroep de toets der relativiteit, art. 8:69a awb, niet doorstaat.
13.3. vernietiging besluit en finale geschilbeslechting
Indien de bestuursrechter het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaart, komt het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk voor vernietiging in aanmerking, art. 8:72 lid 1 awb. De vernietiging werkt ex tunc: de vernietiging van het besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit mee, art. 8:72 lid 2 awb.
In beginsel impliceert dit artikel de vernietiging van de beslissing op bezwaar, genomen in de voorprocedure. Wat is de waarde van het herhaaldelijk vernietigen van de beslissing op het bezwaarschrift en de rechtsgevolgen, als het oorspronkelijk bestreden besluit dezelfde strekking behoudt? In een oplossing voor dit probleem wordt voorzien door art. 8:41a in samenhang met art. 8:72 lid 2 tot en met 6 en art. 8:72a awb.
13.3.1. gedeeltelijke vernietiging of vervanging besluit
De rechter kan de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand laten, ex. art. 8:72 lid 3 onder a awb. Tevens kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak het besluit geheel of gedeeltelijk vervangt, art. 8:72 lid 3 onder b awb. Aan de rechter komt op grond van dit artikel de bevoegdheid toe om alle omstandigheden, inclusief toekomstige bezwaren, mee te wegen en de rechtstoestand ex nunc te toetsen.
Het verdient opmerking dat de toetsing van de wettelijke grondslag van het besluit (bijv. de verordening die de bevoegdheid attribueert aan het bestuursorgaan) de rechter aanwijzing geeft of vanwege de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, van het in de plaats doen treden van zijn uitspraak moet worden afgezien. Aan het bestuursorgaan toegekende beoordelingsruimte staat indringende toetsing door de bestuursrechter toe; beoordelingsvrijheid en beleidsruimte
(= beleidsvrijheid ) laten slechts marginale toetsing door de rechter toe.
Is toepassing van art. 8:72 lid 3 awb niet mogelijk, dan kan de rechter het bestuursorgaan opdragen om een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van zijn aanwijzingen en termijnstelling, art. 8:72 lid 4 awb.
13.3.2. dwangsom
De bestuursrechter kan bepalen dat het bestuursorgaan een dwangsom verbeurt, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan de uitspraak, ex. art. 8:72 lid 6 awb. Art. 611a lid 4, 611b-611d en 6111g Rv zijn van overeenkomstige toepassing
13.3.3. voorlopige voorziening
De bestuursrechter kan een voorlopige voorziening treffen, art. 8:72 lid 5 awb. Specifieke wettelijke bepalingen inzake de voorlopige voorziening zijn opgenomen in titel 8.3, art. 8:81 awb e.v.
13.3.4. plicht om te voorzien in de zaak
De plicht om de voorzien in de zaak bestaat bij het vernietigen van de beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ne bis in idem noopt de bestuursrechter ertoe om op grond van art. 8:72a awb, een beslissing te nemen omtrent het opleggen van de boete, waarbij de uitspraak in de plaats van de vernietigde beschikking treedt.
N.B. ne bis in idem, omdat de bestuurlijke boete een punitieve sanctie is.
14 Bestuurlijke lus
Hangende de beroepsprocedure kan de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen, om het gebrek in het besluit te herstellen of een nieuw besluit te nemen als bedoeld in art. 6:19 awb; zie art. 8:51a-8:51d awb. De bestuurlijke lus is niet van toepassing, indien belanghebbenden die niet als (proces)partij deelnemen aan het geding, daardoor onevenredig worden benadeeld, art. 8:51a lid 1 awb.
Wordt de bestuurlijke lus toegepast, dan dient er een tussenuitspraak te worden gedaan, art. 8:80a en 8:80b awb. Indien van de bestuurlijke lus wordt afgezien, vindt de finale geschilbeslechting plaats, met toepassing van art. 8:72 lid 2, 3, 4, 5 en 6 awb.
14.1. uitzondering
Voor het afdoen van de bestuurlijke boete door de bestuursrechter, art. 8:72a awb, kan de bestuurlijke lus nooit het alternatief zijn. Het bestuursorgaan komt, gezien het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, géén discretionaire bevoegdheid (beoordelings- of beleidsvrijheid) toe. De rechter is wettelijk verplicht om zelf in de zaak te voorzien, zoals in paragraaf 13.3.4. uiteen is gezet.
