Wanneer kan een toezichthouder inlichtingen vorderen?
Ten eerste: ambtenaren kunnen de rol van toezichthouder (toezicht op naleving van een bepaling) in de zin van art. 5:11 awb toebedeeld krijgen, indien daarvoor een wettelijke basis is ("bij of krachtens"). Vaak vormt art. 5.10 Wabo het kader. De bevoegdheden van toezichthouders worden opgesomd in titel 5.2 van de awb. Ex. art. 5:16 awb kunnen inlichtingen worden gevorderd. Een en ander behoudens de uitzondering in art. 5:14 awb: de bevoegdheden van de toezichthouders kunnen worden beperkt door het bestuursorgaan.
Ex. art. 5:20 lid 1 awb kan binnen gestelde termijn een ieder worden verplicht tot medewerking, zolang de inlichtingen redelijkerwijs uit hoofde van de bevoegdheden van de toezichthouder kunnen worden gevorderd.
In twee gevallen is een toezichthouder niet gerechtigd om zijn bevoegdheid ex. art. 5:17 lid 2 awb uit te oefenen; ten eerste heeft de toezichthouder het evenredigheidsbeginsel uit art. 5:13 awb in acht te nemen en ten tweede kan art.12g Instellingswet de werking van art. 5:17 lid 2 awb uitsluiten. Deze regel beperkt de algemene bevoegdheden in de zin van art. 5:14 awb. Let goed op de terminologie! Bij of krachtens de wet kunnen bijzondere bevoegdheden aan een toezichthouder worden toegekend; bij wettelijk voorschrift of bij aanwijzingsbesluit kunnen de standaardbevoegdheden worden beperkt (nogmaals: art. 5:14 awb).
Algemene bevoegdheden van toezichthouders
Op grond van art. 5:15 lid 1 awb is een toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden, maar uitsluitend met toestemming van de bewoner als het om een woning gaat, zie het tweede zinsdeel van lid 1. Is er een bijzondere wet van toepassing die binnentreden anderszins mogelijk maakt, dan geldt evenwel de Algemene wet op het binnentreden, omdat binnentreden een inbreuk maakt op het fundamentele huisrecht, art. 12 Grondwet. Het komt erop neer dat de toestemming in het laatste geval niet afkomstig is van de bewoner, maar van het OM of de burgemeester en bij wijze van machtiging.
Een toezichthouder is bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, ex. art. 5:17 lid 1 awb; hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken (lid 2).
De toezichthouder is bevoegd om zaken te onderzoeken en monsters af te nemen, ex. art. 5:18 lid 1 awb.
De belanghebbende kan verzoeken om het afnemen van een tweede monster (lid 3) en de belanghebbende heeft het recht om geïnformeerd te worden over de resultaten van het onderzoek (lid 6).
Zijn toezichthouders bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen?
Art. 5:4 lid 1 awb bepaalt dat de bevoegdheid dient te zijn verleend bij of krachtens wet. De awb wijst op het legaliteitsbeginsel; de wettelijke grondslag wordt gevormd door bijzondere wetgeving.
Indien er een bestuurlijke boete van meer dan driehonderdveertig Euro kan worden opgelegd, is de hoorplicht van toepassing, behoudens uitzonderingen, zie art. 5:53 lid 1 jo. lid 3 awb.
Begrenzing van bevoegdheden c.q. plichten van de toezichthouder
De toezichthouder dient zich te identificeren, ex. art. 5:12 awb. Het gaat om méér dan het tonen van een id: het legitimatiebewijs dient te zijn afgegeven door het eindverantwoordelijke bestuursorgaan, omdat de ambtenaar nu eenmaal een ondergeschikte is.
Blijkens art. 5:13 awb kan een toezichthouder slechts zijn bevoegdheden
uitoefenen, voor zover het gebruik van zijn bevoegdheden redelijkerwijs
en voor de vervulling van zijn taak nodig is. Dit is de codificatie van de bestuursrechtelijke materiële zorgvuldigheids- en evenredigheidsnorm, voorts beheerst door het beginsel der evenredigheid, zie art. 3:4 lid 2 awb.
Herstelsanctie of punitieve sanctie?
De punitieve sanctie wordt onderworpen aan de regels uit onder meer art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR, art. 7 EVRM (beginsel "nulla poena") en het verbod van ne bis in idem. Verwijtbaarheid is het criterium voor de toepassing van een punitieve bestuurlijke sanctie
Voor het opleggen van een herstelsanctie dient er sprake te zijn van een (dreigende) illegale toestand (1) en herstel moet de facto mogelijk zijn (2). In praktijk dient aan de hand van de casuïstiek te worden beoordeeld of er sprake is van een herstelsanctie, dan wel een punitieve sanctie. Een kwalificatie als "punitieve sanctie" impliceert direct dat er sprake is van een criminal charge. Mogelijk is een maatregel die door het bestuursorgaan terminologisch gezien niet als "punitief" wordt aangeduid, de facto als criminal charge te beschouwen.
Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de l.o. dwangsom?
Voor het opleggen van de last onder dwangsom is vereist dat er een overtreder is; de last onder dwangsom kan tevens als preventieve maatregel worden toegepast, anders dan omschreven in art. 5:32a lid 2 awb in verbinding met art. 5:7 awb.
Last onder dwangsom of last onder bestuursdwang: optioneel?
In beginsel: ja. Blijkens art. 5:32 lid 1 awb kan een daartoe bevoegd bestuursorgaan, in plaats van last onder dwangsom, last onder bestuursdwang op kan leggen. Of een toezichthouder bevoegd is om te opteren voor een last onder bestuursdwang, is ervan afhankelijk of deze bevoegdheid expliciet in de bijzondere wet aan hem wordt toegekend.
Merk op dat lid 2 van dit artikel aangeeft wanneer de last onder dwangsom geen alternatief is: indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
Wat zijn de bevoegdheden van de rechter inzake de bestuurlijke boete?
De bestuurlijke boete is een punitieve sanctie; vgl. art. 5:41 awb: de eis van verwijtbaarheid duidt op het punitieve karakter van de boete. Art. 6 EVRM bepaalt dat de bestuursrechter de proportionaliteit van de bestuurlijke boete ex. art. 3:4 lid 2 awb bij wijze van volle jurisdictie toetst. Het verbod van reformatio in peius geldt, maar let op: art. 8:72a awb verplicht tot een verlaging van het boetebedrag.
