Bestuursrecht: het besluitbegrip in de awb

Juridische aspecten van het begrip "besluit" in de awb
1. schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan
* De beslissing dient te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste, om bewijstechnische problematiek te voorkomen. In de oorspronkelijke Wet AROB (hoofdletters) is echter de mondelinge beslissing ook gelijkgesteld met de schriftelijke beschikking. Bij mondelinge beslissingen heeft het bestuursorgaan zich bovendien aan de abbb te houden;
* De schriftelijke beslissing in de zin van art. 1:3 awb is de uitkomst van een rationeel afwegingsproces door het bestuursorgaan, waarbij alle betrokken belangen én het positieve recht in aanmerking worden genomen;
* Vanuit teleologisch perspectief, wordt het "strategisch besluitbegrip" vanaf de periode van vóór de Wet AROB in de (bestuurs)rechtspraak gehanteerd omwille van de mogelijkheid om te appelleren tegen een beslissing.

2. inhoudende een rechtshandeling
Het rechtsgevolg is een beoogde wijziging in de rechten, plichten en bevoegdheden van andere rechtssubjecten, verandering in de juridische situatie van een rechtssubject of object, het scheppen van, bindend vaststellen of opheffen van een rechtsverhouding. Het onderscheid met feitelijke handeling is niet relevant voor de toepassing van afd. 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 en de beginselen van behoorlijk bestuur, nu deze bepalingen onverminderd gelden voor feitelijke handelingen, zie art. 3:1 lid 2 awb. Het onderscheid rechtshandeling-feitelijke handeling is, nogmaals, relevant voor de vraag, of een beslissing appellabel is:
* Beslissingen, gericht op feitelijk handelen
Worden slechts als rechtshandeling aangemerkt, indien er bijzondere omstandigheden zijn. Wanneer een wettelijke regeling rechtsgevolg verbindt aan de beslissing, gericht op feitelijk handelen, is voldaan aan het vereiste van de bijkomende omstandigheid;
* Bestuurlijke rechtsoordelen en inlichtingen
Kunnen met behulp van het strategisch besluitbegrip, door de bestuursrechter worden aangemerkt als rechtshandeling. Dat is het geval, wanneer het oordeel is dat het voor belanghebbende onredelijk bezwarend is om een besluit af te wachten, veelal op het gebied van vergunningverlening aan rechtssubjecten met een tegengesteld belang- waarbij onomkeerbare schade dreigt. Normaliter is het bestuurlijk rechtsoordeel een uitleg of constatering van de stand van zaken. Heeft een belanghebbende geen alternatieve, aanvaardbare weg om het oordeel van het (tot de activiteiten in het geding bevoegd zijnde) bestuursorgaan bij de bestuursrechter aan te brengen, dan moet de mededeling geacht worden zelfstandig appellabel te zijn. Zie in dit verband ABRvS 8 juli 2009, LJN BJ1862 (Akoestisch kader), r.o. 2.4.2-2.4.3; de Afdeling verklaart zich onbevoegd, omdat het voor belanghebbende niet onevenredig bezwarend is om een handhavingsbesluit af te wachten.
       In ABRvS 18 december 2013, GSt. 2014, 37 (Bestuurlijk rechtsoordeel) wordt geoordeeld dat het door de minister ingenomen standpunt een mededeling van informatieve aard is, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Waarom is dit oordeel in casu van belang voor de rechtsbescherming van appellante? Het antwoord moet luiden, dat de minister zich op niet-verschoonbare termijnoverschrijding door appellante beroept en het derhalve meent dat het bezwaar niet-ontvankelijk is, terwijl in eerste aanleg verzuimd is aan de minister opdracht te geven om een besluit op aanvraag te nemen;
* Beslissingen die refereren aan de bestaande rechtstoestand
In beginsel géén rechtshandelingen c.q. besluiten, voor zover de juridische toestand rechtstreeks uit de van toepassing zijnde wet voortvloeit (een wijziging in de rechtstoestand impliceert uiteraard rechtsgevolg, dus ga per geval na of de beslissing niet slechts aan de bestaande rechtstoestand refereert);
* Gedoogverklaringen
Gericht op rechtsgevolg, in die zin dat de handhaving/ sanctionering onder voorwaarden niet zal worden toegepast. Ten behoeve van derde-belanghebbenden wordt de gedoogverklaring gelijkgesteld met de afwijzing van het verzoek om te handhaven. De intrekking en weigering van een gedoogverklaring zijn in beginsel géén rechtshandelingen;
* Negatieve beslissingen 
De weigering om een besluit, niet zijnde een beschikking, te nemen, is wettelijk gelijkgeschakeld met het besluitbegrip, zie art. 6:2 onder a awb. Omdat de rechtsnormen voor besluiten uit hoofdstuk 3 en 4 awb een belangrijke waarborg bieden voor de rechtsbescherming van belanghebbenden, pleegt de afwijzing om een beschikking te nemen, gelijk te stellen met de beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 awb;
* Waarschuwingen
De bestuurlijke constatering van een overtreding impliceert een rechtshandeling, indien de wettelijke bepaling rechtsgevolg verbindt aan de waarschuwing;
* Plannen
Plannen, gericht op onteigening of de verlening van een bepaalde juridische status, alsmede plannen die de weigering van een vergunning impliceren (algemeen gesproken: beslissingen tot vaststelling, wijziging en intrekking van op rechtsgevolg gerichte plannen) zijn rechtshandelingen of feitelijke handelingen met hybride karakter.

3.  op publiekrechtelijke grondslag
De voor de publiekrechtelijke rechtshandeling vereiste publiekrechtelijke titel, betreft de bij wet exclusief aan het bestuursorgaan toegekende bevoegdheid om eenzijdig invloed uit te oefenen op de rechtspositie van een ander rechtssubject, eventueel met toepassing van bestuurlijke sancties. Niet nodig is de wilsovereenstemming als in art. 3:33 BW.
       In het kader van de verhouding tussen het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk handelen door het bestuursorgaan, wordt wederom het "strategisch besluitbegrip" gehanteerd. Verricht het bestuursorgaan rechtshandelingen die niet op een (publiekrechtelijke) wettelijke grondslag berusten, dan poogt het strategisch besluitbegrip de doorslag te geven, of appellant toch een beroep op de bestuursrechter toekomt. Op grond van art. 112 Grondwet worden geschillen over burgerlijke rechten aan de rechterlijke macht opgedragen en geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, kunnen worden opgedragen aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren (waaronder ABRvS, CRvB, CBb). De competentie zal in feite geen problemen opleveren, nu art. 112 lid 2 Grondwet bepaalt dat de geschillen die níet uit privaatrechtelijke betrekkingen zijn ontstaan, evenwel aan de rechterlijke macht kunnen worden voorgelegd; zie bovendien art. 116 Grondwet, waarin de wetgever de ruimte is geboden om de rechterlijke macht te organiseren.
       Het is duidelijk dat de toetsing "publiekrechtelijke of privaatrechtelijke bevoegdheid van het bestuursorgaan" uit de traditie van de nog jonge bestuursrechtelijke/ AROB-jurisprudentie voortvloeit. Heeft de toetsing de oorspronkelijke functie verloren? Niet als men zich realiseert dat de bestuursrechter casuïstisch te werk gaat. Niet zonder meer mag worden aangenomen, dat het bestuur bij privaatrechtelijke betrekkingen op grond van publiekrechtelijke bevoegdheid handelt.
      Zie de uitspraak ECLI:NL:RVS:2013:245, waarin het ontbreken van een publiekrechtelijke grondslag in de weg staat aan het aannemen van een, met een besluit gelijk te stellen, niet-tijdig genomen besluit in de zin van art. 1:3 awb. Het verzoek is namelijk een verzoek tot het verrichten van een feitelijke handeling, aldus de Afdeling, in r.o. 4 en 4.2.

In de volgende gevallen wordt beoordeeld, of er sprake is van een publiekrechtelijke grondslag:
* Rechtspersoon van het bestuursorgaan bij privaatrechtelijke betrekkingen
Krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen van het bestuursorgaan hebben de bevoegdheid om privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. De bevoegdheid om de rechtspersoon een (privaatrechtelijke) rechtshandeling te laten verrichten, is neergelegd in de wet van het betreffende bestuursorgaan. De grondslag voor het privaatrechtelijk handelen door de rechtspersoon (ingesteld krachtens publiekrecht, r.i.k.p.) van het bestuursorgaan, is neergelegd in art. 2:5 BW. De grondslag is dus privaatrechtelijk van aard.
       In de jurisprudentie wordt echter aangenomen dat de rechtshandelingen van het r.i.k.p. met besluiten dienen te worden gelijkgesteld (vgl. art. 8:3 lid 2 awb), omdat het orgaan van de r.i.k.p. (minister, B&W, enz.) op publiekrechtelijke grondslag bevoegd is tot het nemen van een beslissingen. Een heel verhaal, om het kort samen te vatten: de grondslag van het handelen is uiteindelijk terug te voeren op wettelijke bepalingen van publiekrechtelijke aard. Deze grondslag wordt zo uitgelegd, dat de feitelijk op privaatrechtelijke grondslag gebaseerde rechtshandeling van een r.i.k.p., een besluit is in de zin van de awb;
* Rechtshandeling met een gemengd karakter
Wordt een privaatrechtelijke grondslag voor het uitoefenen van de bevoegdheid aangewend voor het realiseren van een wettelijke (publieke) taak, dan kan worden aangenomen dat er sprake is van een besluit;
* Financiële verstrekkingen
Behoeven niet altijd een volstrekt wettelijke basis: het legaliteitsbeginsel geldt voor zover het "presterend bestuur" nadere eisen stelt (als "tegenprestatie") voor de verstrekking van financiën aan belanghebbende. De categorieën subsidies, nadeelcompensatie en publieke taak verdienen nadere uitleg;
* Subsidies
Het subsidiebesluit in de zin van art. 4:21 awb is een publiekrechtelijke rechtshandeling. Naar analogie met het subsidiebesluit worden uitgelegd de kwijtschelding van schuld, weigering van of het verlenen van borgstelling, de toezegging of weigering van garantiestelling door de rechtspersoon gemeente. Evenwel handelt de gemeente binnen privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen, de jurisprudentie hieromtrent is niet eenduidig;
* Zelfstandig (zuiver) schadebesluit of nadeelcompensatie
Het onzelfstandig schadebesluit bestaat uit het nemen van een beslissing op een bezwaar tegen een besluit, ingesteld door een (derde-)belanghebbende, bijvoorbeeld in het kader van een omgevingsvergunning (1) én het nemen van een beslissing op de door belanghebbende gestelde (te verwachten) schade als gevolg van het nemen van het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 awb (2). Voor het onzelfstandig schadebesluit staat het beroep op de bestuursrechter zonder meer open.
      Anders is dat bij het zelfstandig schadebesluit. Of schade nu voortvloeit uit rechtmatig of onrechtmatig handelen door het bestuursorgaan, belanghebbende kan een zelfstandig verzoek tot het nemen van een schadebesluit indienen. Bij dergelijke besluiten, die niet de grondslag vinden in een publiekrechtelijke titel, stond in de rechtspraktijk beroep op de burgerlijke rechter open.
     Met behulp van het strategisch besluitbegrip, worden schadebesluiten die zijn genomen op grond van beleidsregels, aangemerkt als publiekrechtelijke rechtshandelingen, waartegen beroep op de bestuursrechter openstaat.
    In de jurisprudentie is de maatstaf van formele én materiële connexiteit bij buitenwettelijke schadebesluiten aangelegd. Wordt de schade veroorzaakt door het besluit (materiële eis, 1) en is de rechter die bevoegd is van de schadevordering kennis te nemen, tevens bevoegd om het besluit in rechte aan te tasten (competentie, 2) dan is het zelfstandig schadebesluit een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Wat is de waarde van ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop)?
1. De vordering is primair gebaseerd op de onrechtmatige uitoefening van aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid tot het doorvoeren van een beleidswijziging; secundaire grondslag van de vordering is de schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" uit art. 3:4 lid 2 awb, bij de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid;
2. Bestuursorganen zijn gehouden schade te vergoeden voor zover die voortvloeit uit schending van art. 3:4 awb: wanneer die schade buiten het normale maatschappelijke risico valt en op een beperkte groep burgers of organisaties drukt;
3. De bevoegdheid tot het nemen van een beslissing op een verzoek tot schadevergoeding, als gevolg van onrechtmatige uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheid door het bestuursorgaan, berust op het publiekrechtelijke beginsel in art. 8:73 awb;
4. De schriftelijke beslissing van het bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid is, ook indien het verzoek níet op een specifieke wettelijke grondslag is gebaseerd, een publiekrechtelijke rechtshandeling en daarmee een besluit als in art. 1:3 awb;
5. Naar het oordeel van de Afdeling is de bestuursrechter bevoegd tot kennisneming van beroepen tegen een zuiver schadebesluit, indien de bestuursrechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid (connexiteitseis);
6. Een beslissing op een buitenwettelijk verzoek om schadevergoeding is een besluit in de zin van art. 1:3 awb, ook als het om een niet voor beroep bij de bestuursrechter vatbare uitoefening van een schadeveroorzakende publiekrechtelijke bevoegdheid gaat;
7. De ABRvS is in onderhavige zaak niet bevoegd, nu geen beroep openstaat tegen een besluit inhoudende een beleidsregel.

Nu mijn kanttekening. De Afdeling had direct kunnen concluderen dat op grond van art. 8:2 onder a awb, beleidsregels van de mogelijkheid tot beroep zijn uitgezonderd. Uiteindelijk is Van Vlodrop een kort, maar uitvoerig betoog geworden, waarbij de ABRvS de connexiteitseis nog eens heel helder uiteenzet. Belanghebbende heeft de vordering tot nadeelcompensatie (schade voortvloeiend uit rechtmatig publiekrechtelijk handelen door het bestuursorgaan), evenals de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen, primair gebaseerd op de volgens haar onrechtmatige beleidswijziging door appellant (de minister). Er zijn geen andere rechtsgronden aangevoerd; de uitkomst moet dan ook luiden dat het beroep ongegrond is, nu art. 8:1 lid 1 awb in samenhang met art. 7:1 lid 1 awb bezwaar en beroep tegen de beleidsregel uitsluiten. De nodige rechtswaarborgen worden aan Van Vlodrop geboden: de zaak kan ex. art. 8:71 awb worden verwezen naar de civiele rechter.