Het UWV toetst de noodzaak van het ontslag op bedrijfseconomische grond; de inspanningsverplichting die krachtens 7:669 lid 1 normaliter op de werkgever rust, wordt eveneens meegewogen in het besluit. Voorts is de toestemming afhankelijk van lid 5 van art. 7:671a: de aangegeven volgorde dient te worden aangehouden. De in lid 5 opgesomde categorieën zijn het eerst aan de beurt bij de ontslagronde. Sub a-c meldt de volgende groepen: werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd (sub a); werknemers die op basis van een oproepcontract ex. art. 7:628a in dienst zijn (sub b); ingeleende arbeidskrachten (sub c). Deze zogeheten "flexwerkers" ruimen het veld, daar werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel beschermd dienen te worden.
Misschien blijkt het niet direct uit art. 7:669 lid 5 sub a, maar uit dit artikel vloeit voort dat het anciënniteitsbeginsel, ofwel lifo, is verlaten. In plaats daarvan wordt een meer evenredige afspiegeling van categorieën gehanteerd: het welbekende afspiegelingsbeginsel. De categorisering is te vinden in art. 11 van de Ontslagregeling (ONT). Nadere lezing van lid 1 van dit artikel leert dat er vijf categorieën worden onderscheiden: de leeftijdsgroep van 15-25 jr.; 25-35 jr.; 35-45 jr.;45-55 jr; 55 +.
Art. 11 Ontslagregeling wordt in samenhang met art. 13 ONT gelezen. De werkgever deelt de werknemers in op leeftijd, als eerst is voldaan aan het vereiste van de uitwisselbare functie- dat spreekt voor zich. Al snel wordt duidelijk dat het anciënniteitsbeginsel nog altijd van kracht is, zij het wat minder direct dan voordien. Binnen iedere leeftijdscategorie worden de werknemers die het kortst in dienst zijn, als eerste ontslagen.
Het afspiegelingsbeginsel en anciënniteitsbeginsel dienen hetzelfde doeleinde, met dien verstande dat beide beginselen ieder een categorie op het einde van het spectrum pogen te beschermen. Waar het afspiegelingsbeginsel de in veler optiek ongerechtvaardigde situatie wil voorkomen dat de werknemer met het kortste dienstverband voor onbepaalde tijd altijd als eerste de klos is, ziet het anciënniteitsbeginsel juist op de al even onrechtvaardig te noemen situatie dat de ervaren krachten bij economische tegenspoed het veld moeten ruimen.
Verder in het proces van de ontslagronde blijkt de waarde van het afspiegelingsbeginsel pas duidelijk: de categorieën 15-25 jr. en 55 + genieten bescherming, in het geval de uitzonderingen op grond van art. 11 lid 2-7 ONT van toepassing zijn. In dit verband verdient het verbod op leeftijdsdiscriminatie bijzondere aandacht. Onderscheid, zo meldt de WGBL, is slechts toegestaan bij aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond; vgl. staatsrechtelijke bepalingen: onderscheid toelaatbaar, mits voldaan aan een legitiem doel, proportionaliteit en subsidiariteit daarin begrepen.
Neem nu één van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel: lid 5 van art. 11 ONT. Talentvolle medewerkers behoeven niet mee te worden gewogen in de afspiegeling, als de werkgever aannemelijk maakt dat deze kracht onmisbaar zou zijn voor de onderneming. Vervolgens bepaalt art. 16 lid 1 ONT dat ten hoogste 10% van het aantal werknemers onder een alternatief afspiegelingsbeginsel kan vallen. Onthoud dat de buitencategorieën 15-25 jr. en 55+, bescherming genieten en door een alternatieve afspiegeling niet mogen worden geraakt. De talentvolle medewerker in de categorie 15-25 jr. of 55+ heeft geluk.
Stel dat de talentvolle medewerker nu net 25 jaar is geworden: het perspectief is voor hem waarschijnlijk minder gunstig. Is er niet "weg te snoepen" bij één van de tussencategorieën, strekkende van 25 tot 55 jaar, dan ontkomt ook deze medewerker niet aan ontslag. Deze tussencategorie maakt een groot deel uit van de beroepsbevolking. Naar de ratio van de wetgever verdienen de "nieuwkomers" en ervaren krachten bescherming. Helaas heeft positieve discriminatie vrijwel altijd een keerzijde, namelijk negatieve discriminatie van groepen die worden geacht zichzelf te zullen redden- al zou dat mijns inziens niet al te lichtvaardig moeten worden aangenomen.
Het is dan ook de vraag hoe rechtvaardig het is dat een aanzienlijk grote tussencategorie "tussen wal en schip" valt bij een ontslagronde en hoe dit in het licht van het verbod op onderscheid naar leeftijd uitgelegd kan worden.
Een overzicht van het vorenstaande volgens het gelaagde systeem van de wet:
 |
| Ontslag op economische gronden |
