Is het recht op de WW-uitkering eenmaal vastgesteld, dan wordt het tijd om te beoordelen of dit recht ook geldend gemaakt kan worden.
De criteria zijn te vinden in art. 24 WW. De werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos wordt (art. 24 lid 1 sub a WW); de werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos is of blijft (lid 1 sub b); ook mag hij de uitvoeringsfondsen niet benadelen (art. 24 lid 5 WW).
Wanneer wordt een werknemer verwijtbaar werkloos?
Voor de invoering van het huidige art. 24 lid 2 WW, werd een werknemer verwijtbaar werkloos geacht, indien hij zich in onvoldoende mate had ingespand om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hetzij ontslag, hetzij voortijdige beëindiging anderszins) te voorkomen. Geschillen over de opzegging werden in een gerechtelijke procedure (pro-forma) betrokken om te vermijden dat de werknemer verwijtbaar zou zijn.
De gronden in art. 24 lid 2 sub a en b zijn duidelijk:
sub a: de werknemer wordt verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ex. 7:678 ten grondslag ligt én de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;
sub b: de werknemer is verwijtbaar, indien de dienstbetrekking door of op verzoek van de werknemer is beëindigd, zonder dat aan de voortzetting ervan zodanig bezwaren waren verbonden, dat voortzetting redelijkerwijs niet kon worden gevergd.
Is het criterium "voldoende verzet tegen beëindiging" geheel komen te vervallen? Niet in alle situaties. Zo dient de werknemer zich wel degelijk te verzetten, indien de beëindiging plaatsvindt tijdens de verlengde periode die het gevolg is van de loonsanctie uit art. 7:629 lid 11 BW. Dat laat zich verklaren. De werknemer heeft 104 weken recht (gehad) op doorbetaling van het loon bij ziekte (7:629 lid 1). Op dat moment dient de aanvraag te worden gedaan, als bedoeld in art 64 lid 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Krachtens art. 25 lid 1-5 in samenhang met art. 65 WIA heeft de werkgever de plicht om een reïntegratieplan/ - verslag op te stellen dat nodig is voor de aanvraag van een WIA-uitkering.
Verzuimt de werkgever zonder deugdelijke grond om zijn verplichtingen na te komen, dan geldt op grond van art. 25 lid 9 WIA dat het tijdvak van de loondoorbetaling wordt verlengd. In dit verband wijst art. 24 lid 10 WW erop, dat de werknemer die zich zonder deugdelijke grond nalaat verweer te voeren tegen een beëindiging van de overeenkomst tijdens het verlengde tijdvak, de fondsen benadeelt in de zin van art. 24 lid 5 WW.
Art. 24 lid 2 sub a
Verwijtbaar is de werkloze, als aan de werkloosheid een dringende reden ex. art. 7:678 BW ten grondslag ligt én hem daarvan terzake een verwijt kan worden gemaakt.
Artikel 7:678 is een nadere uitwerking van 7:677, waarin de dringende redenen die het ontslag op staande rechtvaardigen, worden opgesomd. Voor het ontslag op staande voet is niet vereist dat de werknemer ook een verwijt kan worden gemaakt.
Art. 24 lid 2 sub a WW behelst niet uitsluitend werkloosheid als gevolg van het ontslag op staande voet. Het artikel uit de WW verschilt daarin dan ook van 7:677, dat de werknemer wél een verwijt dient te treffen voor de beëindiging van de overeenkomst op grond van een dringende reden, ongeacht de vorm van de beëindiging. De CRvB beoordeelt de dringende reden in materieel opzicht op de volgende onderdelen: de subjectiviteit van de dringende reden, aard en ernst gedragingen van de werknemer, aard, duur en uitvoering dienstbetrekking door de werknemer, persoonlijke omstandigheden en consequenties van het ontslag voor de werknemer. De criteria zijn duidelijk ontleend aan de civiele rechtspraak inzake het ontslag op staande voet .
In het kader van de WW prevaleert de toetsing aan de subjectiviteit van de dringende reden. Dit levert strijd op met de strekking van artikel 24 WW, waar de objectiviteit van de dringende reden en de verwijtbaarheid nu juist blijkens sub a van doorslaggevende betekenis zijn.
Art. 24 lid 2 sub b
Verwijtbaar is de werkloze als de overeenkomst op initiatief van de werknemer is beëindigd (1) én er aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zodanige bezwaren waren verbonden, dat de voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd (2).
Ook voor de werknemer kan er een dringende reden ex. 7:679 zijn, op grond waarvan ontslag op staande voet genomen wordt. Terecht vindt er weer een materiële toetsing plaats, waarbij alle feiten en omstandigheden van de casus worden meegewogen. De overeenkomst kan weliswaar op initiatief van de werknemer worden beëindigd, maar de tweede voorwaarde is van doorslaggevend belang. De tweede voorwaarde zou zowel subjectief, als meer objectief kunnen worden bezien.
Een dringende reden behoeft niet slechts voor de werknemer in casu aanwezig te zijn; ook voor een derde zou de grond voor de beëindiging van de overeenkomst, een objectief gezien dringende reden op kunnen leveren. Niet voor niets heeft de wetgever in 7:679 lid 2 voor een opsomming van dringende redenen gekozen. Is één van de redenen onder lid 2 sub a-j van toepassing, dan wordt aan het objectieve dringende karakter geacht te zijn voldaan.
Wat is het gevolg? De CRvB kan concluderen dat het feit dat de werknemer het initiatief heeft genomen tot opzegging, niet impliceert dat er sprake is van "verwijtbaar werkloos worden".
Géén benadeling of overtreding bij instemmen met beëindiging
"De werknemer is niet verwijtbaar werkloos en begaat geen benadelingshandeling, indien hij instemt met beëindiging van de overeenkomst door of op verzoek van de werkgever; het niet voeren van verweer levert evenmin een overtreding op van lid 1 sub a en lid 5", zo bepaalt art. 24 lid 6 WW.
De wetgever laat er geen onduidelijkheden over bestaan. Gaat lid 2 ervan uit dat het initiatief voor de opzegging bij de werknemer ligt, lid 6 maakt volledigheidshalve uit dat het enkel niet voeren van verweer tegen óf het instemmen met beëindiging van de dienst op initiatief van de werkgever, niet betekent dat de werknemer:
- verwijtbaar werkloos is geworden;
- een benadelingshandeling heeft verricht op grond van lid 5.
Daarmee is het onderdeel "geldend maken van het recht op een WW-uitkering" nog niet afgerond. Er dient beoordeeld te worden wanneer een werknemer verwijtbaar werkloos is of blijft, welke benadelingshandelingen gesanctioneerd dienen te worden en welke overige verplichtingen de werknemer heeft.
Verwijtbaar werkloos blijven: arbeid van een lager niveau accepteren
"De verzekerde dient passende arbeid te aanvaarden". Wat houdt het begrip "passende arbeid" in? Om in aanmerking te komen voor de verlengde uitkering (na de basisuitkering van 3 maanden), dient arbeid te worden geaccepteerd die bij de vaardigheden en het opleidingsniveau van de werknemer past- met dien verstande, dat het niveau van het werk naar beneden afgesteld kan worden, indien er geen "passende arbeid" te vinden is. Vergelijk de norm met die van de WIA- de WIA hanteert hetzelfde overkoepelende begrip, namelijk de afstand tot de arbeidsmarkt. Dat verklaart de identieke referte-eis.
