Ondernemingsvormen: bv, nv, de maatschap en de vennootschap onder firma

Kapitaalassociaties: bv en nv

Vergelijk bovenstaande overzicht, de kapitaalassociaties, met de personenassociaties. Wat valt direct op? Het aansprakelijkheidsregime voor de maatschap en vennootschap onder firma, is relatief zwaar vergeleken met het regime voor de nv en bv. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoofdelijke aansprakelijkheid, die strekt tot bescherming van derden, ook bij de nv en bv in het leven geroepen wordt in bepaalde situaties, die ik op een later moment zal behandelen.

Voor de maatschap en vof is het opmaken van een notariële akte, geen constitutief vereiste. Let wel: de notariële akte heeft een belangrijke bewijsfunctie. Op grond van art. 22 van het Wetboek van Koophandel, kan het ontbreken van een notariële akte, niet aan derden worden tegengeworpen. In dit verband strekt art. 29 K (vergelijk de hoofdelijkheid bij de bv en nv) tevens tot bescherming van derden. Een vof dient ingeschreven te worden in het handelsregister.

Algemeen
Eén artikel verdient nadere uitleg. Art. 2:4 lid 1 bepaalt in welk geval de rechtspersoon niet tot stand kan komen: de voor oprichting vereiste notariële akte ( zie art. 2:64 lid 2/ 175 lid 2) ontbreekt.
Let erop dat voor iedere rechtspersoon afzonderlijk is bepaald of de notariële akte een totstandkomingsvereiste is. Wordt de rechtshandeling tot oprichting op een later moment vernietigd, dan blijft de rechtspersoon bestaan, zie lid 2.

Niet-fundamentele oprichtingsgebreken hebben tot gevolg dat een rechtspersoon op grond van     art. 2:21 lid 1 sub a door de rechter ontbonden kan worden. Wordt bijvoorbeeld de bankverklaring voor de nv niet aan de oprichtingsakte gehecht conform art. 2:93a lid 1, dan levert dit een oprichtingsgebrek op. De rechter kan beslissen dat een oprichtingsgebrek hersteld dient te worden, zie art. 2:21 lid 2.

Personenassociaties: maatschap en vof

Financiële risico's voor de ondernemer
Wat is voordeliger voor de startende ondernemer: het oprichten van een onderneming met of zonder rechtspersoonlijkheid?

Bij de onderneming met rechtspersoonlijkheid (bv of nv) geldt: de zaakschuldeisers kunnen zich slechts verhalen op het ondernemingsvermogen. De aandeelhouders zijn niet aansprakelijk.
Bij de eenmanszaak (géén eenpersoons-bv!) staat het privévermogen van de ondernemer gelijk aan het ondernemingsvermogen; krachtens 3:276 kan de schuldeiser zich op alle goederen van de debiteur verhalen.

De vennoten van een vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gemeenschap. De zaakschuldeiser kan zich zowel op het ondernemings- als privévermogen van de vennoten verhalen, ex. art. 18 K. Aan de zaakschuldeiser komt, ten aanzien van het privévermogen van de vennoot, een preferente positie toe. 
Een recent arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2015:251, zal verandering brengen in de vergaande consequenties die het failleren van de vof voordien voor de vennoten had. Op grond van art. 6 EVRM dient te worden onderzocht of ook de vennoot in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.

Bedrijfsuitoefening vs. beroepsuitoefening/ openbare vs. stille maatschap
Beroepsuitoefening heeft een persoonlijk karakter. De interne gerichtheid impliceert onder meer het uiteenzetten van beleid inzake een bepaalde beroepsgroep (denk aan het handelen conform protocol). Bedrijfsuitoefening is veeleer gericht op het handelen met externe partijen. Het spreekt voor zich dat de eerste categorie, die van de beroepsbeoefenaren, zich in een maatschap zal verenigen, intuitu personae. De bedrijfsbeoefenaren zijn extern gericht en voeren een maatschap onder gezamenlijke naam, wat de vof voor deze categorie bij uitstek geschikt maakt.

Voor de openbare maatschap geldt een zwaarder aansprakelijkheidsregime dan voor de stille maatschap. Waar de vennoten van de (stille) maatschap ex. art. 7A:1697 en 7A:1680 slechts aansprakelijk zijn voor een gelijk aandeel in de gemeenschap, zijn de vennoten van de openbare maatschap, ofwel de vof, hoofdelijk aansprakelijk ex. art. 18 van het Wetboek van Koophandel.

Overigens is het onderscheid tussen bedrijf of beroep niet relevant bij de stille maatschap. Bedrijf en beroep kunnen worden ondergebracht in de stille maatschap. In een openbare maatschap kan slechts de beroepsuitoefening worden ondergebracht; zoals gezegd, leent de vof zich voor bedrijfsuitoefening. De vennootschap onder firma is een maatschap, dat blijkt wel uit art. 16 K- behoudens afwijking van deze hoofdregel. Art. 7A:1672 is dan ook onverkort van toepassing op de vof. Lid 1 van laatstgenoemde artikel houdt in dat het beding, waarbij aan één der vennoten uit de maatschap/ vof alle voordelen toekomen, nietig is. Blijkens lid 2 kan wél worden bedongen dat één of enkele vennoten de verliezen dragen.