Ondernemingsvormen: bv, nv, de maatschap en de vennootschap onder firma

Kapitaalassociaties: bv en nv

Vergelijk bovenstaande overzicht, de kapitaalassociaties, met de personenassociaties. Wat valt direct op? Het aansprakelijkheidsregime voor de maatschap en vennootschap onder firma, is relatief zwaar vergeleken met het regime voor de nv en bv. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoofdelijke aansprakelijkheid, die strekt tot bescherming van derden, ook bij de nv en bv in het leven geroepen wordt in bepaalde situaties, die ik op een later moment zal behandelen.

Voor de maatschap en vof is het opmaken van een notariële akte, geen constitutief vereiste. Let wel: de notariële akte heeft een belangrijke bewijsfunctie. Op grond van art. 22 van het Wetboek van Koophandel, kan het ontbreken van een notariële akte, niet aan derden worden tegengeworpen. In dit verband strekt art. 29 K (vergelijk de hoofdelijkheid bij de bv en nv) tevens tot bescherming van derden. Een vof dient ingeschreven te worden in het handelsregister.

Algemeen
Eén artikel verdient nadere uitleg. Art. 2:4 lid 1 bepaalt in welk geval de rechtspersoon niet tot stand kan komen: de voor oprichting vereiste notariële akte ( zie art. 2:64 lid 2/ 175 lid 2) ontbreekt.
Let erop dat voor iedere rechtspersoon afzonderlijk is bepaald of de notariële akte een totstandkomingsvereiste is. Wordt de rechtshandeling tot oprichting op een later moment vernietigd, dan blijft de rechtspersoon bestaan, zie lid 2.

Niet-fundamentele oprichtingsgebreken hebben tot gevolg dat een rechtspersoon op grond van     art. 2:21 lid 1 sub a door de rechter ontbonden kan worden. Wordt bijvoorbeeld de bankverklaring voor de nv niet aan de oprichtingsakte gehecht conform art. 2:93a lid 1, dan levert dit een oprichtingsgebrek op. De rechter kan beslissen dat een oprichtingsgebrek hersteld dient te worden, zie art. 2:21 lid 2.

Personenassociaties: maatschap en vof

Financiële risico's voor de ondernemer
Wat is voordeliger voor de startende ondernemer: het oprichten van een onderneming met of zonder rechtspersoonlijkheid?

Bij de onderneming met rechtspersoonlijkheid (bv of nv) geldt: de zaakschuldeisers kunnen zich slechts verhalen op het ondernemingsvermogen. De aandeelhouders zijn niet aansprakelijk.
Bij de eenmanszaak (géén eenpersoons-bv!) staat het privévermogen van de ondernemer gelijk aan het ondernemingsvermogen; krachtens 3:276 kan de schuldeiser zich op alle goederen van de debiteur verhalen.

De vennoten van een vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gemeenschap. De zaakschuldeiser kan zich zowel op het ondernemings- als privévermogen van de vennoten verhalen, ex. art. 18 K. Aan de zaakschuldeiser komt, ten aanzien van het privévermogen van de vennoot, een preferente positie toe. 
Een recent arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2015:251, zal verandering brengen in de vergaande consequenties die het failleren van de vof voordien voor de vennoten had. Op grond van art. 6 EVRM dient te worden onderzocht of ook de vennoot in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.

Bedrijfsuitoefening vs. beroepsuitoefening/ openbare vs. stille maatschap
Beroepsuitoefening heeft een persoonlijk karakter. De interne gerichtheid impliceert onder meer het uiteenzetten van beleid inzake een bepaalde beroepsgroep (denk aan het handelen conform protocol). Bedrijfsuitoefening is veeleer gericht op het handelen met externe partijen. Het spreekt voor zich dat de eerste categorie, die van de beroepsbeoefenaren, zich in een maatschap zal verenigen, intuitu personae. De bedrijfsbeoefenaren zijn extern gericht en voeren een maatschap onder gezamenlijke naam, wat de vof voor deze categorie bij uitstek geschikt maakt.

Voor de openbare maatschap geldt een zwaarder aansprakelijkheidsregime dan voor de stille maatschap. Waar de vennoten van de (stille) maatschap ex. art. 7A:1697 en 7A:1680 slechts aansprakelijk zijn voor een gelijk aandeel in de gemeenschap, zijn de vennoten van de openbare maatschap, ofwel de vof, hoofdelijk aansprakelijk ex. art. 18 van het Wetboek van Koophandel.

Overigens is het onderscheid tussen bedrijf of beroep niet relevant bij de stille maatschap. Bedrijf en beroep kunnen worden ondergebracht in de stille maatschap. In een openbare maatschap kan slechts de beroepsuitoefening worden ondergebracht; zoals gezegd, leent de vof zich voor bedrijfsuitoefening. De vennootschap onder firma is een maatschap, dat blijkt wel uit art. 16 K- behoudens afwijking van deze hoofdregel. Art. 7A:1672 is dan ook onverkort van toepassing op de vof. Lid 1 van laatstgenoemde artikel houdt in dat het beding, waarbij aan één der vennoten uit de maatschap/ vof alle voordelen toekomen, nietig is. Blijkens lid 2 kan wél worden bedongen dat één of enkele vennoten de verliezen dragen.

Pleittips voor studenten: pleitnota handelsrecht/ verbintenissenrecht

Deze pleitnota is beoordeeld met een tweeledige 8: een 8 voor het onderdeel "grammatica en stijl" en een 8 voor "inhoud en opbouw van het betoog".  Een en ander heb ik aangepast om de nota in te korten. Let erop dat de bevoegdheid van de rechter, ontvankelijkheid en inleiding níet in deze notitie zijn inbegrepen. Natuurlijk mag de inleiding bij de mondelinge behandeling niet ontbreken!
- - - - - - - - - - - - - -

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Handelsrecht

PLEITNOTA

in het geschil tussen:

Queso BV
Gevestigd te Dordrecht
EISERES
Gemachtigde: M. Bouter

en

Parma
Gevestigd te Modena (Italië)

en

Compagnia
Gevestigd te Messina (Italië)
en

Logistica BV
Gevestigd te Rotterdam
VERWEERDER(S)
Gemachtigde: mr. R. Scyphozoa (Rotterdam)

INHOUD
1. Uiteenzetting van de feiten
2. Vordering en grondslag
3. Verweer
4. Weerlegging van verweer

         1. Uiteenzetting van de feiten
Mijn cliënt, groothandel "Queso BV",  gevestigd te Dordrecht,  heeft bij  “Parma”, gevestigd te Modena, een lading van honderd Parmezaanse kazen (Parmigiano Reggiano) tegen de prijs van vijfhonderd Euro per stuk besteld. Tijdens het voortransport vanaf het terrein van “Parma” zijn dertig kazen onherstelbaar beschadigd geraakt door oververhitting; gedurende het transport over zee hebben veertig kazen vorstschade opgelopen; bij de stuwadoor zijn vervolgens twee kazen ontvreemd.  Mijn cliënt stelt dat aan hem een non-conforme lading is geleverd, hetgeen gevolg is van het onzorgvuldig handelen door verweerders. 

       2. Vordering en grondslag

"Queso BV", hierna te noemen: cliënt, vordert van verweerder "Parma" primair schadevergoeding, op grond van wanprestatie, ex. art. 6:74 BW; cliënt vordert van "Compagnia" vergoeding van de schade op grond van schending van de zorgplicht krachtens art. 8:381 lid 2 BW en op grond van niet-nakoming van de resultaatsverbintenis krachtens art. 8:378 BW. Cliënt vordert van "Logistica BV" schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad, begaan door een ondergeschikte, krachtens art. 6:162 BW jo. 6:170 BW.

Mijn cliënt is de rechtmatig cognossementhouder ex. art. 8:441 BW. Daarmee is hij gerechtigd om schadevergoeding te vorderen van verweerders. Cliënt is met "Queso BV" levering FOB (Messina)  overeengekomen. Zoals de chauffeur van wegvervoerder "Autocarro" heeft aangegeven, heeft een werknemer van "Queso" de belading van de vrachtwagen op zich genomen. De koelinstallatie is door deze werknemer niet ingeschakeld, terwijl dat voor het conserveren van Parmigiano Reggiano noodzakelijk is. Bij ontvangst door de zeevervoerder "Compagnia" in de laadhaven, heeft de kapitein de schadestaat op het cognossement aangetekend: van de honderd kazen die aan de zeevervoerder zijn overgedragen, zijn dertig stuks beschadigd geraakt door tijdens het voortransport naar de terminal, niet onder optimale temperatuur te zijn opgeslagen. Het door een expert opgemaakte rapport bevestigt dat de dertig kazen door te hoge temperaturen, onherstelbaar beschadigd zijn geraakt.

Naar Nederlands recht is een schuldenaar ex. art. 6:74 BW, verplicht de schade te vergoeden die schuldeiser lijdt door iedere tekortkoming in de verbintenis, behoudens het geval dat de tekortkoming niet aan de schuldenaar is toe te rekenen (ofwel: overmacht). "Parma" is toerekenbaar tekort geschoten. De non-conforme levering is geheel te wijten aan het onzorgvuldig handelen van een medewerker van "Parma". Cliënt eist dan ook een marktconforme vergoeding voor de dertig beschadigde kazen.

       Tijdens het zeetransport, verricht door rederij "Compagnia", heeft de lading forse temperatuurschommelingen doorgemaakt. De deklading is door onvoldoende bevestiging losgeschoten tijdens de vaart; daarbij is uitschakeling van de koelinstallatie, waarin de lading zich bevond, bewerkstelligd. Het handelen van de bemanning heeft er echter voor gezorgd dat de lading gedurende een halve week bevroren is geweest. Veertig kazen zijn gedeeltelijk onherstelbaar beschadigd door vorst. Mijn cliënt stelt dat de zorgplicht ten aanzien van de lading, ex. art. 8:381 lid 2 BW, is geschonden door verweerder. De bemanning heeft niet slechts de temperatuurinstelling foutief ingeschakeld, maar deze ook niet gecontroleerd gedurende een halve week. Bovendien zij hier gewezen op de resultaatsverplichting ex. art. 8:378 BW, die de rederij op zich heeft genomen als zeevervoerder onder cognossement. "Compagnia" heeft zich verbonden om de lading af te leveren in de staat waarin deze is ontvangen van voorschakel "Autocarro". Nu de lading in verslechterd staat is afgeleverd aan mijn cliënt, is de resultaatsverplichting niet nagekomen door de rederij. Van "Compagnia" wordt vergoeding van de veertig beschadigde gevorderd, behoudens de wettelijke mitigering ex. art. 8:388 BW, verminderd met de opbrengst uit verkoop van de intacte gedeelten van de veertig kazen.
      Bij stuwadoorsbedrijf  "Logistica BV" zijn twee stuks van de lading ontvreemd; vermoedelijk is een medewerker van de stuwadoor hiervoor verantwoordelijk. Eiser stelt een vordering op grond van de onrechtmatige daad in. Art. 6:162  lid 1 BW bepaalt dat hij, die jegens een ander een onrechtmatige daad begaat, welke hem kan worden toegerekend, gehouden is de schade te vergoeden. Krachtens art. 6:162 lid 2 BW, wordt als een onrechtmatige daad aangemerkt, een inbreuk op een subjectief recht. Met het ontvreemden van twee stuks van de lading, is een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van eiser. Ten gevolge van het ontvreemden, lijdt mijn cliënt schade. Het onrechtmatig handelen valt de werknemer van stuwadoor "Logistica BV" toe te rekenen. "Logistica BV" wordt kwalitatief aansprakelijk gesteld op grond van art. 6:170 BW, nu de stuwadoor uit hoofde van diens rechtsbetrekking, de zeggenschap had over de werknemer, die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een onrechtmatige daad heeft begaan.

          3. Verweer

Verweer "Parma"

"Parma" voert aan dat aansprakelijkheid voor het voortransport over de weg is uitgesloten, daar op het wegvervoer de CMR-bepalingen van toepassing zijn. Nu wegvervoerder "Autocarro" het voortransport op zich heeft genomen, kan "Parma" niet aansprakelijk zijn voor de geleden zaakschade. Bovendien voert "Parma" causaliteitsverweer: het is niet onomstotelijk vast komen te staan, dat er causaal verband bestaat tussen de schade en de te hoge temperaturen tijdens het wegtransport.

Verweer "Compagnia"

Eiser en vervoerder "Compagnia" hebben de vervoerovereenkomst voor het zeetransport afgesloten, conform art. 8:370 BW; er is een "Before and After"-clausule krachtens art. 8:386 BW inbegrepen. De rederij stelt niet aansprakelijk te zijn voor schade die bestond na het lossen van de lading. De grootst mogelijke zorgvuldigheid ten aanzien van de lading is betracht. Het schip was vóór aanvang van het transport, zeewaardig ex. art. 8:381 lid 1 sub a BW; voorafgaand aan de vaart zijn bij een grondige controle, geen onregelmatigheden aangetroffen. Het schip was behoorlijk bemand, conform art. 8:381 lid 1 sub b BW; ook de koelruimten waren geheel geschikt voor het vervoeren van de lading, ex. art. 8:381 lid 1 sub c BW.  Nu aan alle voorwaarden van art. 8:381 lid 1 is voldaan, komt de rederij een beroep toe op de ontheffingsgronden uit art. 8:383 lid 1 en 2 BW. Specifiek is art. 8:383 lid 2 onder d van toepassing, omdat de schade is veroorzaakt door onverwacht extreme weersomstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het transport over zee. Windkracht 12 op de schaal van Beaufort is volgens de reder gelijk te stellen met een orkaan. Verificatie bij het Kennis- en datacentrum van het KNMI bevestigt deze bewering. Het losgeraken van de deklading had niet voorkomen kunnen worden; het ontregeld raken van de temperatuurinstallatie in de koelruimten is evenmin aan het handelen van de rederij te wijten. Voorts wijst "Compagnia" op de FIOS-clausule die is opgenomen in de overeenkomst. Op grond van deze clausule is de rederij niet aansprakelijk voor schade die ontstaat tijdens stuwage, belading en lossen van de lading.

Verweer "Logistica BV"

Rederij "Compagnia" heeft, ter ondersteuning bij het lossen van de lading, bij overeenkomst een beroep gedaan op de diensten van stuwadoor "Logistica BV". De stuwadoor merkt op dat rederij "Compagnia" en ladingbelanghebbende "Queso BV", een "Before and After"-clausule zijn overeengekomen. "Logistica BV" meent derhalve alle aansprakelijkheid uit te kunnen sluiten bij wijze van een op de "Before and After"-clausule geënte "Himalayaclausule". In dit verband geldt het volgende: "Logistica BV" is géén partij bij de vervoerovereenkomst tussen de rederij en de ladingbelanghebbende. De overeenkomst van zeevervoer was echter nog niet geëindigd ten tijde van de vermeende ontvreemding, nu de kazen niet waren afgeleverd aan "Queso". Verweerder werpt de condities die ten opzichte van de rederij zijn bedongen, tegen aan ladingbelanghebbende. Verweerder kan, naar Nederlands recht, de aansprakelijkheid uitsluiten voor het opzettelijk onrechtmatig handelen door personen die níet met de bedrijfsleiding zijn belast, zoals volgt uit de uitspraak Rechtbank Rotterdam, 3 mei 2006, 207692/ HA ZA 03-3015.  Bovendien betwijfelt "Logistica" het ontvreemden van twee kazen uit de lading door één van de medewerkers: eiser kan slechts bewijzen dat twee stuks, sinds het transport over zee, ontbreken.

             4. Weerlegging verweer

Verweer "Parma"

Mijn cliënt en "Parma", zijn FOB (Messina) overeengekomen. Onder A5 en B5 van het FOB-beding is bepaald, dat het risico op schade en verlies overgaat van de verkoper op de koper, op het moment dat de lading aan boord van het schip is gebracht. Gedurende het transport van "Parma" in Modena, naar de laadhaven in Messina, is de lading aan extreem hoge temperaturen onderworpen; dit is het directe gevolg van het handelen van een medewerker van "Parma". Verworpen wordt de stelling dat de voorwaarden uit de CMR-regeling die door "Autocarro" zijn bedongen, "Parma" de aansprakelijkheid voor het voortransport ontnemen. Het is juist het FOB-beding, dat het risico tijdens het voortransport op de verkoper doet rusten.
    "Parma" had redelijkerwijs moeten begrijpen dat, door de lading ongekoeld te vervoeren op een hete zomerdag, deze aan bederf onderhevig zou zijn. "Parma" houdt zich immers al jaren professioneel bezig met het produceren en distribueren van Parmigiano en weet als geen ander dat deze specialiteit onder optimale omstandigheden geconserveerd dient te worden. Nogmaals zij hier opgemerkt dat de expert schade door overmatig zweten heeft gerapporteerd. De kapitein heeft op het cognossement op niet mis te verstane wijze aangegeven dat het overmatig zweten reeds vóór het laden van de kazen in het schip is geconstateerd; uitsluitend het voortransport kan tot deze conditie hebben geleid.

Verweer "Compagnia"
Eiser bevestigt dat een "Before and After"-clausule in de overeenkomst tot het vervoer over zee is opgenomen. Daarmee is evenwel niet gezegd, dat deze clausule gelding heeft in het geding tussen eiser en  rederij "Compagnia": de vorstschade is tijdens het zeetransport ontstaan, niet gedurende de periode vóór of ná het lossen, waarop de clausule betrekking heeft. Hiermee kan eveneens worden geconcludeerd dat de FIOS-clausule geen uitkomst kan bieden: de schade is niet het gevolg van belading, stuwage of het lossen van de lading.
     Mijn cliënt weerspreekt niet dat het schip voldeed aan de vereisten van zeewaardigheid en ladinggeschiktheid zoals bepaald in art. 8:381 lid 1 sub a, respectievelijk sub c. Cliënt onderkent dat extreme weersomstandigheden bovendien een overmachtsgrond op kunnen leveren. Dat bepaalde risico's inherent zijn aan het vervoer van producten over zee, is een algemeen gegeven. Het zijn in onderhavige kwestie echter niet de calamiteiten die voor een ontregeling van de temperatuur in de koelruimten hebben gezorgd. Dat de bemanning pas na een halve week heeft bemerkt dat de lading door eigen toedoen bevroren was, duidt volgens eiser op grove onzorgvuldigheid.

Verweer "Logistica BV"
Eiser, in de hoedanigheid van ladingbelanghebbende, betwist dat de stuwadoorscondities aan hem kunnen worden tegengeworpen. Als de stuwadoorscondities de toets der redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan, dan verzet de rechtsverhouding tussen verweerder en mijn cliënt zich tegen een toepassing van deze voorwaarden: eiser heeft géén contractuele relatie met "Logistica BV", zie
HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35, Deka-Hanno/ Citronas: stuwadoorscondities kunnen niet aan derden, waaronder ladingontvangers, worden tegengeworpen.
Door de opslag van de lading op zich te nemen, fungeerde de stuwadoor als zogeheten "terminal operator". "Logistica BV" is door "Compagnia" als zelfstandig opererende stuwadoor ingeschakeld en kan de condities alleen jegens deze inroepen. Er is geen uitzondering die rechtvaardigt dat de stuwadoorscondities aan mijn cliënt worden tegengeworpen (HR 22 februari 2011, Schip en Schade 2013, 131, Heinrich J). Bovendien wordt exoneratie van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van bewuste roekeloosheid of opzet, in het Nederlands recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar geacht. Zie in dit verband het arrest Gerechtshof ’s-Gravenhage, 29 september 2009, S&S 2010, 2, Nedlloyd Lijnen B.V. / Irano European Co. Ireco S.A.

De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst

Voordat de arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, dient de vraag te worden gesteld, of partijen zich jegens elkaar hebben willen verbinden. Voor deze basale vraag is het arrest-ABN Amro/ Malhi van betekenis. We beginnen dus in omgekeerde volgorde.

Hebben partijen zich jegens elkaar willen verbinden?

De overige indicaties worden integraal meegewogen in de kwalificatie van de overeenkomst. Merk op dat de elementen van art. 7:610 aan de hand van feiten uit de onderhavige zaak inhoudelijk worden beoordeeld. Niet één element kan de doorslag geven. Veelal is de materiële gezagsverhouding een goede indicator, evenals de sociaal-economische positie van de "werknemer".

Het recht op een ww-uitkering III: verwijtbaar werkloos worden

Is het recht op de WW-uitkering eenmaal vastgesteld, dan wordt het tijd om te beoordelen of dit recht ook geldend gemaakt kan worden.
De criteria zijn te vinden in art. 24 WW. De werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos wordt (art. 24 lid 1 sub a WW); de werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos is of blijft (lid 1 sub b); ook mag hij de uitvoeringsfondsen niet benadelen (art. 24 lid 5 WW).

Wanneer wordt een werknemer verwijtbaar werkloos?
Voor de invoering van het huidige art. 24 lid 2 WW, werd een werknemer verwijtbaar werkloos geacht, indien hij zich in onvoldoende mate had ingespand om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hetzij ontslag, hetzij voortijdige beëindiging anderszins) te voorkomen. Geschillen over de opzegging werden in een gerechtelijke procedure (pro-forma) betrokken om te vermijden dat de werknemer verwijtbaar zou zijn.

De gronden in art. 24 lid 2 sub a en b zijn duidelijk:
sub a: de werknemer wordt verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ex. 7:678 ten grondslag ligt én de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;
sub b: de werknemer is verwijtbaar, indien de dienstbetrekking door of op verzoek van de werknemer is beëindigd, zonder dat aan de voortzetting ervan zodanig bezwaren waren verbonden, dat voortzetting redelijkerwijs niet kon worden gevergd.

Is het criterium "voldoende verzet tegen beëindiging" geheel komen te vervallen? Niet in alle situaties. Zo dient de werknemer zich wel degelijk te verzetten, indien de beëindiging plaatsvindt tijdens de verlengde periode die het gevolg is van de loonsanctie uit art. 7:629 lid 11 BW.  Dat laat zich verklaren. De werknemer heeft 104 weken recht (gehad) op doorbetaling van het loon bij ziekte (7:629 lid 1). Op dat moment dient de aanvraag te worden gedaan, als bedoeld in art 64 lid 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Krachtens art. 25 lid 1-5 in samenhang met art. 65 WIA heeft de werkgever de plicht om een reïntegratieplan/ - verslag op te stellen dat nodig is voor de aanvraag van een WIA-uitkering.

Verzuimt de werkgever zonder deugdelijke grond om zijn verplichtingen na te komen, dan geldt op grond van art. 25 lid 9 WIA dat het tijdvak van de loondoorbetaling wordt verlengd. In dit verband wijst art. 24 lid 10 WW erop, dat de werknemer die zich zonder deugdelijke grond nalaat verweer te voeren tegen een beëindiging van de overeenkomst tijdens het verlengde tijdvak, de fondsen benadeelt in de zin van art. 24 lid 5 WW.

Art. 24 lid 2 sub a
Verwijtbaar is de werkloze, als aan de werkloosheid een dringende reden ex. art. 7:678 BW ten grondslag ligt én hem daarvan terzake een verwijt kan worden gemaakt.

Artikel 7:678 is een nadere uitwerking van 7:677, waarin de dringende redenen die het ontslag op staande rechtvaardigen, worden opgesomd. Voor het ontslag op staande voet is niet vereist dat de werknemer ook een verwijt kan worden gemaakt.

Art. 24 lid 2 sub a  WW behelst niet uitsluitend werkloosheid als gevolg van het ontslag op staande voet. Het artikel uit de WW verschilt daarin dan ook van 7:677, dat de werknemer wél een verwijt dient te treffen voor de beëindiging van de overeenkomst op grond van een dringende reden, ongeacht de vorm van de beëindiging. De CRvB beoordeelt de dringende reden in materieel opzicht op de volgende onderdelen: de subjectiviteit van de dringende reden, aard en ernst gedragingen van de werknemer, aard, duur en uitvoering dienstbetrekking door de werknemer, persoonlijke omstandigheden en consequenties van het ontslag voor de werknemer. De criteria zijn duidelijk ontleend aan de civiele rechtspraak inzake het ontslag op staande voet .

In het kader van de WW prevaleert de toetsing aan de subjectiviteit van de dringende reden. Dit levert strijd op met de strekking van artikel 24 WW, waar de objectiviteit van de dringende reden en de verwijtbaarheid nu juist blijkens sub a van doorslaggevende betekenis zijn.

Art. 24 lid 2 sub b
Verwijtbaar is de werkloze als de overeenkomst op initiatief van de werknemer is beëindigd (1) én er aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zodanige bezwaren waren verbonden, dat de voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd (2).

Ook voor de werknemer kan er een dringende reden ex. 7:679 zijn, op grond waarvan ontslag op staande voet genomen wordt. Terecht vindt er weer een materiële toetsing plaats, waarbij alle feiten en omstandigheden van de casus worden meegewogen. De overeenkomst kan weliswaar op initiatief van de werknemer worden beëindigd, maar de tweede voorwaarde is van doorslaggevend belang. De tweede voorwaarde zou zowel subjectief, als meer objectief kunnen worden bezien.

Een dringende reden behoeft niet slechts voor de werknemer in casu aanwezig te zijn; ook voor een derde zou de grond voor de beëindiging van de overeenkomst, een objectief gezien dringende reden op kunnen leveren. Niet voor niets heeft de wetgever in 7:679 lid 2 voor een opsomming van dringende redenen gekozen. Is één van de redenen onder lid 2 sub a-j van toepassing, dan wordt aan het objectieve dringende karakter geacht te zijn voldaan.

Wat is het gevolg? De CRvB kan concluderen dat het feit dat de werknemer het initiatief heeft genomen tot opzegging, niet impliceert dat er sprake is van "verwijtbaar werkloos worden".

Géén benadeling of overtreding bij instemmen met beëindiging
"De werknemer is niet verwijtbaar werkloos en begaat geen benadelingshandeling, indien hij instemt met beëindiging van de overeenkomst door of op verzoek van de werkgever; het niet voeren van verweer levert evenmin een overtreding op van lid 1 sub a en lid 5", zo bepaalt art. 24 lid 6 WW.

De wetgever laat er geen onduidelijkheden over bestaan. Gaat lid 2 ervan uit dat het initiatief voor de opzegging bij de werknemer ligt, lid 6 maakt volledigheidshalve uit dat het enkel niet voeren van verweer tegen óf het instemmen met beëindiging van de dienst op initiatief van de werkgever, niet betekent dat de werknemer:
- verwijtbaar werkloos is geworden;
- een benadelingshandeling heeft verricht op grond van lid 5.

Daarmee is het onderdeel "geldend maken van het recht op een WW-uitkering" nog niet afgerond. Er dient beoordeeld te worden wanneer een werknemer verwijtbaar werkloos is of blijft, welke benadelingshandelingen gesanctioneerd dienen te worden en welke overige verplichtingen de werknemer heeft.

Verwijtbaar werkloos blijven: arbeid van een lager niveau accepteren
"De verzekerde dient passende arbeid te aanvaarden". Wat houdt het begrip "passende arbeid" in? Om in aanmerking te komen voor de verlengde uitkering (na de basisuitkering van 3 maanden), dient arbeid te worden geaccepteerd die bij de vaardigheden en het opleidingsniveau van de werknemer past- met dien verstande, dat het niveau van het werk naar beneden afgesteld kan worden, indien er geen "passende arbeid" te vinden is. Vergelijk de norm met die van de WIA- de WIA hanteert hetzelfde overkoepelende begrip, namelijk de afstand tot de arbeidsmarkt. Dat verklaart de identieke referte-eis.

Het recht op een WW-uitkering II: berekening van de duur

In de formule van het per 1 juli 2015 vervallen art. 45 WW, was het dagloon 1/261 van het bruto jaarloon. Deze formule wordt herhaald in art. 1b en 14 lid 2 WW. Een kalendermaand arbeid staat gelijk aan 21,75 dagen, zie art. 1b lid 2 WW.

Dat het betalen van premie voor de werknemersverzekering direct is gekoppeld aan het maximumdagloon van de WW-uitkering, blijkt uit art. 17 Wet financiering sociale verzekeringen. Zoals gezegd, sluit het niet afdragen van de premie het recht op een uitkering niet uit. Let in dit verband wel op de wettelijke maximering van het dagloon. Verdiende de werknemer boven dit inkomensplafond, dan is de uitkering minder evenredig aan het laatstverdiende loon.

Feitelijk en fictief arbeidsverleden
Art. 42 lid 4 WW (oud) maakt onderscheid tussen het feitelijk (sub a-b) en fictief arbeidsverleden (sub c). 
Het feitelijk arbeidsverleden ziet op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van 2013 tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de eerste dag van de werkloosheid is gelegen én waarin de werknemer over min. 208 uren loon heeft ontvangen (sub a); daarbij wordt opgeteld het aantal jaren vanaf en met inbegrip van 1998 tot en met 2013, waarover de werknemer minimaal over 52 dagen per kalenderjaar loon heeft ontvangen (sub b).

Het fictief arbeidsverleden heeft betrekking op het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van het kalenderjaar waarin de werknemer 18 werd, tot aan het jaar 1998 (sub c).

Is de werknemer in 2000 in dienst getreden en in 2014 werkloos geworden, dan tellen de kalenderjaren 2000 tot en met 2013 mee voor het feitelijk dienstverband.
Fictieve constructies leveren voor de leek een ietwat onwerkelijke situatie op: hoewel de werknemer pas in 2000 in dienst is getreden, worden de jaren vanaf het kalenderjaar waarin hij zijn achttiende levensjaar bereikte, tot en met het jaar 1997, meegerekend voor het fictief arbeidsverleden.

In het nieuwe artikel 42 WW zijn genoemde bepalingen te vinden in lid 6. 

Artikel 42 WW ( januari 2016 )
Had de werkloze op grond van art. 42 lid 2 (sub b) WW in de regeling van vóór januari 2016 maximaal recht op 38 maanden uitkering, krachtens het vernieuwde art. 42 lid 1 WW, bedraagt de uitkeringsduur maximaal 24 maanden.
 
De beperkte maximumduur van 24 maanden wordt niet abrupt toegepast. Het overgangsrecht in art. 42d WW geldt tot 1 april 2019. Dat houdt voor de werkloze in dat:

- De uitkeringsduur één maand per kalenderjaar beloopt per kalenderjaar, over een periode van 10 kalenderjaren (dus 10 maanden uitkering per 10 arbeidsjaren);
- Voor zover het arbeidsverleden de tien kalenderjaren overstijgt, per jaar arbeidsverleden de uitkering 0,5 maand bedraagt;
- Let op lid 2 sub b onder 2.

Nadere lezing van art. 42d WW leert ons het volgende. Is de eerste dag van de werkloosheid gelegen op of ná 1 januari 2016 én is het arbeidsverleden in kalenderjaren meer dan 24, dan geldt:

Uitkeringsduur = (A) aantal kalenderjaren opgebouwd arbeidsverleden per 01-01-2016, met een maximum van 38 - (B) aantal kalenderkwartalen met ingang van 01-01-2016 tot en met het kalenderkwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen.

Een simpele rekensom: tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 zitten 13 kwartalen, het veertiende kwartaal vangt immers aan op 1 april 2019. De duur van de WW-uitkering neemt dus lineair af tot het maximum van 24 maanden per 1 april 2019 is bereikt.

Arbeidsrecht: het recht op een WW-uitkering I

Een leuk onderdeel van het arbeidsrecht, wat mij betreft: de Werkloosheidswet sinds mei 2016. Vaak wordt over de WW opgemerkt dat de wet moeilijke materie zou zijn. Terecht? Oordeel zelf.

Of de werkloze een WW-uitkering zal ontvangen, is afhankelijk van de vraag of er recht bestaat op een uitkering. Deze vraag dient op zichzelf te worden beantwoord, evenals de vraag of het recht op de WW-uitkering vervolgens ook te gelde gemaakt kan worden.

Hoogte en duur van de WW-uitkering
In de eerste twee maanden van de werkloosheid, omvat de uitkering 75% van het maximale laatstverdiende dagloon; de derde maand wordt de uitkering gesteld op 70% van het laatstverdiende dagloon, zie art. 47 WW. De drie maanden tezamen vormen de basisuitkering (art. 42 lid 1 WW).

De maximale duur van de WW-uitkering is 24 maanden, inclusief de basisuitkering. Of de verlengde uitkering (42 lid 2 WW) na drie maanden wordt toegekend, is geheel afhankelijk van de afstand van de werkloze tot de arbeidsmarkt. Specifiek geldt voor de verlengde uitkering de "4-uit-5"-eis uit art. 42 lid 2 sub a, waarbij vóór januari 2013 over ten minste 52 dagen, respectievelijk vanaf januari 2013 over ten minste 208 uren per kalenderjaar loon is ontvangen.

Art. 47 lid 1 WW vermeldt de formules voor berekening van de hoogte van de uitkering.
Voor de basisuitkering, sub a, geldt 0,75 x (A-B x C/D)- E;
Vanaf de derde maand, sub b, geldt:  0,70 x (A-B x C/D)- E.

De voorwaarden voor het recht op de basisuitkering, zijn als volgt. De uitkeringsgerechtigde dient verzekerde te zijn in de zin van de WW (1); hij dient werkloos te zijn conform art. 16 WW (2); voorts dient hij te voldoen aan de referte-eis uit art. 17 WW (3). Toepassing van een uitsluitingsgrond ex. art. 19 WW staat het recht op een (basis)uitkering in de weg (4).

1. Is de werknemer verzekerd?
Art. 15 en 16 WW verwijzen naar het begrip "werknemer" in art. 3 WW.  Deze definitie is uitgebreid met art. 5, 6 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.

Het is niet direct uit de wet af te leiden, maar het verzekeringsbegrip heeft betrekking op de definitie van "werknemer" in de zin van de WW. Of de werknemer recht heeft op een uitkering, is niet afhankelijk van het feitelijk afdragen van premies. Wél relevant en indicatief is in dit kader, of er verzekeringsplichtige arbeid is verricht. Zijn de premies niet correct afgedragen, dan is het de werkgever die met een naheffingsaanslag te maken kan krijgen. Bij de beantwoording van de vraag of de werknemer verzekerd is, kan kort worden gezegd dat de CRvB aangeeft voornamelijk de nadruk te leggen op het aan de civiele rechtspraak ontleende materiële gezagsbegrip in de arbeidsverhouding tussen partijen.

2. Het criterium "werkloosheid"
Blijkens art. 16 lid 1 sub a WW is de werknemer werkloos, indien hij per kalenderweek ten minste vijf uren, óf de helft van het gemiddeld aantal uren per kalenderweek verliest. Een "werkloze" in de zin van de WW kan dus evengoed werkzaam blijven binnen de organisatie waarmee hij de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voor de arbeidsduur, zie art. 1a lid 1 WW.

Het tweede element van de werkloosheid is activerend: de werkloze dient beschikbaar te zijn om arbeid te aanvaarden (sub b).

3. Referte-eis
Dat de afstand tot de arbeidsmarkt relevant is voor het recht op een uitkering, komt tevens in de referte-eis tot uitdrukking. In de zesendertig kalenderweken voorafgaand aan de werkloosheid, dient de werkloze minimaal zesentwintig kalenderweken arbeid te hebben verricht (art. 17 WW). Een bescheiden omvang van een half jaar en een maand arbeid volstaat, maar daar staat dan ook vooralsnog "slechts" een basisuitkering van drie maanden tegenover. Zeker verklaarbaar in het licht van het aflopen van overeenkomsten voor bepaalde tijd. Werknemers die te maken krijgen met de keerzijde van de flexibele arbeid, hebben behoefte aan sociale zekerheid. 

4. Géén uitzonderingsgrond
Als alle overige criteria op positieve wijze zijn vervuld, kan de uitzonderingsgrond het recht op een WW-uitkering nog altijd in de weg staan.

Gelet op sub a-d van art. 19 is dit begrijpelijk: de werknemer maakt immers in de genoemde gevallen al aanspraak op een andere verzekering of voorziening. Ook bij pensioen, vakantie, christelijke en niet-christelijke feestdagen, illegaliteit en detentie heeft de "werkloze" geen recht op een uitkering. Een open deur? De wetgever laat er liever geen misverstanden over bestaan en gaat voor de codificatie van genoemde categorieën.

Klik hier voor het vervolg, deel II.

Transitievergoeding: houd rekening met de belastingaanslag!

Kan het toevalliger? Ik kreeg vandaag de volgende vraag voorgelegd. Een persoon die meerdere contracten voor bepaalde tijd achter de rug heeft, die van rechtswege zijn afgelopen, heeft een "belastingaanslag" opgelegd gekregen. De casus:

Gedurende drie maanden is basisuitkering krachtens de WW uitgekeerd: de eerste twee maanden bedroeg deze 75% van het laatstverdiende loon; de derde maand was dit 70% van het laatstverdiende loon.

Er kan worden aangenomen dat aan alle formele regels is voldaan: mevrouw X geniet loon uit een arbeidsovereenkomst ex. art. 7:610; de definitie van "werknemer" in de zin van art. 3 WW is van toepassing; zij is verzekerde conform artikel 15 en 16 lid 1 WW. Het is niet zeker of de werkgever de premies voor de werkloosheidsverzekering heeft ingehouden, maar als het niet nakomen van deze verplichting geheel aan de werkgever is te wijten (wat vrijwel altijd het geval is), dan kan de werkgever een naheffingsaanslag verwachten. Er zijn geen contra-indicaties en de werkgever kan worden geacht welbekend te zijn met de regelingen op het gebied van de WW.
Mevrouw X voldoet voorts aan de werkloosheidseis die volgt uit art. 16 lid 1 WW, evenals de referte-eis ex. art. 17 WW. De uitzonderingen van art. 19 WW gelden niet. Aan alle voorwaarden uit paragraaf 1 van Hoofdstuk 1 WW is voldaan.

Over de WW volgt later meer. De vraag is nu: het is voor de werknemer niet geheel duidelijk op welke grond de aanslag van de Belastingdienst rust; met welke aanslag heeft de werknemer na het ontvangen van een WW-uitkering te maken?

De volgende oorzaken kunnen waarschijnlijk wel worden uitgesloten (behoudens eventuele onbekende relevante feiten):

- Terugvordering van een onverschuldigde betaling door UWV krachtens art. 36 WW. Artikel 22a en 27 WW zijn niet aan de orde als de werknemer de verplichtingen in onder meer art. 24, 25 en 26 naleeft;
- Er is géén bestuurlijke boete opgelegd, als in art. 27a WW;
- Het is niet waarschijnlijk dat de WW-basisuitkering op een te hoog bedrag is "gewaardeerd".
Dus: er is geen sprake van een sanctie in de vorm van een bestuurlijke boete; evenmin is er een terugvordering uit onverschuldigde betaling ingesteld.

De volgende feiten zijn relevant:

- De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is van rechtswege afgelopen;
- De werkgever heeft een overeenkomst voor bepaalde tijd in het vooruitzicht gesteld, met een tussenperiode van meer dan zes maanden tussen twee opvolgende contracten;

Het wordt duidelijk: er is géén verband tussen de WW-uitkering en de belastingaanslag. Onder het oude stelsel werd er een vergoeding conform de kantonrechtersformule uitbetaald, maar alleen in het geval van een ontslagvergoeding. Het gaat om de zeer bekende formule A * B * C, die niet van toepassing is op de casus, omdat mevrouw niet ontslagen is en haar contract voor bepaalde tijd evenmin tussentijds is opgezegd. Wat wel mogelijk is, is dat werkgever en werknemer een bepaalde vergoeding zijn overeengekomen.

Sinds het nieuwe artikel 7:668a is ingevoerd, wordt een keten van minimaal twee overeenkomsten voor bepaalde tijd, met een totale duur van 24 maanden gezamenlijk, geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De keten dient dan niet te worden onderbroken door een periode van zes maanden en één dag. Het spreekt voor zich dat de werkgever uit onderhavige casus die doorbreking wél heeft beoogd. Een dergelijke constructie is rechtsgeldig, zo heeft de Hoge Raad besloten in Simpson/ Greenpeace.

Het gevolg is dat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding, mits is voldaan aan de criteria van art. 7:673. De aloude "kantonrechtersformule" is hiermee vervangen in bepaalde situaties. Op de informatiepagina van de WWZ is te lezen wanneer de werkloze voor de vergoeding in aanmerking komt. Wat niet direct uit de informatie blijkt, is dat de werkloze belasting verschuldigd is over deze transitievergoeding.

Als de vergoeding netto op de rekening van de werkloze wordt gestort, dan kan de belasting over het inkomen tot wel 52% belopen, omdat de transitievergoeding tot box 1 wordt gerekend. Een forfaitaire regeling als de transitievergoeding behoeft niet daadwerkelijk te worden ingezet voor outplacement en scholing, maar fiscaal kan het wél aantrekkelijk zijn om de vergoeding te benutten- de werkgever besteedt in dat geval de vergoeding aan een werknemerstraject. Let wel: voor de ontslagvergoeding geldt dit helaas niet. De ontslagvergoeding is belast.

Welke voordelige belastingconstructies kan de werkloze nog meer opzetten met de transitievergoeding? Legaal boxhoppen is een aanrader. Box 3, voor sparen en beleggen, heeft veelal een gunstig effect. Het forfaitair stelsel neemt het spaarrendement als uitgangspunt. De belastingen die volgen uit het rendement in box 3, vallen lager uit dan belastingen tegen het progressieve tarief van box 1.  Ook middeling over een periode van 3 jaar is mogelijk. In jaar één krijgt de werkloze, met de ontvangst van de ontslagvergoeding of transitie, eenmalig een abnormaal hoog inkomen uit werk en woning. De twee opvolgende jaren is dit inkomen relatief laag. Bij middeling van het inkomen, zal de werkloze/ voormalig werknemer geld van de Belastingdienst ontvangen.

Is de werkkostenregeling van vóór juli 2015 niet van toepassing, dan kunnen werkgever en werknemer overeenkomen dat andere kosten op de ontslagvergoeding in mindering worden gebracht. Het gevolg: niet het nettobedrag, maar het brutobedrag van de vergoeding zal worden belast. Het moge duidelijk zijn: financieel behoeft de werkloze met een brutovergoeding er minder op in te boeten.

Lang verhaal. Om in het kort de fiscale mogelijkheden op een rij te zetten:

1. Laat de werkgever de transitievergoeding (deels) inzetten voor outplacement. Dit is natuurlijk lastig als een contract voor bepaalde tijd in het vooruitzicht is gesteld, maar een dergelijke constructie is zeker niet in strijd met het fictieve stelsel (de kracht van nep!);
2. Zijn er andere kosten die in mindering kunnen worden gebracht op de vergoeding? Kom met de werkgever overeen dat hij ervoor zorgt dat de vergoeding bruto aan u wordt overgemaakt, zodat slechts het brutobedrag belast zal worden;
3. Ga boxhoppen. Box 2 is riskant en voorzichtigheid is dan ook geboden bij het aanraden van een constructie die box 2 behelst. Box 3 is gebaseerd op een spaarrendement. Er is een kans dat u het rendement van januari niet daadwerkelijk behaalt, maar het forfaitair stelsel is gunstiger dan het progressieve stelsel van box 1. Bovendien wordt de beslagvrije voet afgetrokken van uw vermogen uit sparen;
4. Vraag middeling aan bij de Belastingdienst. Wat mij betreft de meest rechtvaardige regeling: u ontvangt terug wat u, over drie jaren gemiddeld, relatief bovenmatig hebt betaald aan belastingen uit werk en inkomen in box 1.

Transitievergoeding

Het einde van de arbeidsovereenkomst II: opzegging met instemming vs. wederzijds goedvinden

Hoe subtiel de grens ook lijkt, de rechtsfiguren "opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer" en opzegging met "wederzijds goedvinden" zijn toch echt twee verschillende rechtsfiguren.

De beëindiging met wederzijds goedvinden heeft, zoals uiteengezet, het consensualisme als uitgangspunt. Twee partijen nemen deel aan een tweezijdige rechtshandeling. De wettelijke basis is art. 7:670b, de beëindigingsovereenkomst, welke een wilsovereenstemming van beide partijen impliceert. Aan een redelijke grond behoeft de beëindiging van de overeenkomst niet te worden getoetst, nu ervan uit wordt gegaan dat beide partijen zich uitdrukkelijk op de beëindigingsovereenkomst toe hebben willen leggen.

Daarentegen is de schriftelijke instemming van de werknemer een vereiste om de eenzijdige rechtshandeling, namelijk de opzegging door de werkgever, op rechtsgeldige wijze en zonder preventieve toetsing, te bewerkstelligen. In de literatuur wordt wel over een "twee eenzijdige rechtshandeling" gesproken, zie curs. prof. A.R. Houweling. Art. 7:671 lid 1 is onverkort van kracht. Aan de overige voorwaarden moet dan ook zijn voldaan: er dient een redelijke grond te zijn voor het ontslag, 7:669 lid 1 jo. lid 3; ook dient de werkgever aan te tonen niet aan de scholings- of herplaatsingsplicht te kunnen voldoen, 7:669 lid 1.

Met 7:671 en 669 als ingang, gelden bovendien de wettelijke termijn voor opzegging en de aanzegdag (7:672 lid 1 en 2); de opzegverboden (7:670) en de transitievergoeding (7:673).
De verschillen zijn duidelijk. Bij wederzijds goedvinden is géén transitievergoeding verschuldigd; de aanzegdag en wettelijke termijnen voor opzegging kunnen worden genegeerd, omdat beide partijen een termijn overeenkomen; de opzegverboden zijn bij wilsovereenstemming uiteraard niet aan orde.

Opzegging arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden

Opzegging om dringende reden

Een uitzondering op de in acht te nemen wettelijke termijnen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ex. 7:672 lid 2 (incl. aanzegdag, zie 7:672 lid 1), de preventieve toetsing uit 7:671a en 7:671b en de transitievergoeding ex. 7:673, wordt gevormd door de opzegging op grond van een dringende reden.

Deze uitzondering is expliciet te vinden in art. 7:671 lid 1 sub c: de partij die de wederpartij een dringende reden tot opzegging van de overeenkomst geeft, bewerkstelligt daarmee een opzegging zonder instemming en zonder de (additionele) rechten. Is de overeenkomst terecht op een dringende grond opgezegd, dan ontvangt de werknemer geen transitievergoeding; sterker nog, de werknemer zal schadeplichtig zijn, zo bepaalt 7:677 lid 2. Blijkens art. 7:673 lid 7 sub c heeft de werknemer geen recht op de transitievergoeding, als hem ernstig verwijtbaar handelen of nalaten valt aan te rekenen. Dat bij ontslag op staande voet toekenning van de transitievergoeding niet geheel is uitgesloten, bewijst lid 8 van dit artikel. Aan de rechter komt de discretionaire bevoegdheid toe om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, toch een vergoeding vast te stellen. Hoe valt een dergelijke constructie te verklaren? Stel, de werknemer geeft een dringende reden door herhaaldelijk van het werk weg te blijven (7:627: geen arbeid, geen loon). De overeenkomst wordt rechtsgeldig opgezegd. De rechter acht het, alle omstandigheden afgewogen, echter niet redelijk om de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De ernst van het handelen of nalaten en alle omstandigheden kunnen tot de afweging leiden dat de werkgever toch een som verschuldigd is.

Wat zijn de gevolgen van een ontslag op staande voet? Ongeacht de toekenning van een bepaalde vergoeding, ontstaat voor de werknemer altijd een nadelige situatie. De ontslagen werknemer stroomt door naar de Participatiewet, hetgeen inhoudt dat er geen middelen van bestaan meer zijn. De werknemer zal 7:677 lid 1 dus betwisten om ofwel de arbeidsovereenkomst in stand te houden, óf in rechte een billijke vergoeding bedingen.

Er is volgens de werknemer geen dringende reden op grond waarvan de uitzondering in 7:671 lid 1 sub c te gelden zou hebben. Daarmee is tevens niet voldaan aan een rechtsgeldige opzegging mét instemming van de werknemer ex. 7:671 lid 1. Aangezien de opzegging zonder preventieve toetsing is geschied, mist sub a van 7:671 lid 1 toepassing. Voorts zal de werknemer stellen dat is gehandeld in strijd met art. 7:669, de redelijke grond en herplaatsingsplicht, evenals de wettelijke opzegtermijn en aanzegdag, ex. 7:672.

Welke vorderingen stelt de werknemer vervolgens in rechte? Een eerste mogelijkheid is de vernietiging van de onredelijke opzegging, te vinden in art. 7:681 lid 1 sub a: de wetgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671. Dat de werknemer de arbeid niet heeft kunnen verrichten, komt voor rekening van de werkgever, ex. art. 7:628 lid 1. Nu de uitbetaling van het loon conform art. 7:623 had moeten geschieden, is een verhoging van het loon door de werkgever verschuldigd, zie 7:625. Wat de rente betreft, is Boek 6 van overeenkomstige toepassing, zie art. 6:119.

Het vernietigen van de overeenkomst kan beide partijen in een lastig parket brengen. Wederzijds is het vertrouwen waarschijnlijk ernstig geschaad; hoe kan met op "normale" voet verder met elkaar? Met een onwerkbare situatie is rekening gehouden. Het alternatief treft men allereerst aan in art. 7:681 lid 1, laatste helft van de volzin: de billijke vergoeding komt in de plaats van de vernietiging, mits is voldaan aan sub a van lid 1.

Door de onregelmatige opzegging is art. 7:672 lid 9 van kracht. Zoals al afgeleid kon worden uit de bepalingen omtrent de transitievergoeding (á contrario) die ik hierboven uiteen heb gezet, wordt tevens een beroep gedaan op 7:673 lid 1 sub a onder 1: de werknemer komt wél voor de transitievergoeding in aanmerking, mits de overeenkomst door de werkgever is opgezegd, de werknemer minstens 24 maanden in dienst is geweest én lid 7 sub c niet van toepassing is.

Samengevat: de werknemer kan kiezen uit vernietiging van de opzegging, ex. art. 7:681 lid 1. De overeenkomst blijft voortbestaan en het achterstallige loon, inclusief verhoging, wordt alsnog voldaan (7:625), met inbegrip van de wettelijke rente (6:119).
In plaats van voortzetting van de overeenkomst, kan de werknemer voor een billijke vergoeding opteren (7:681 lid 1, tweede zin), zo ook voor de transitievergoeding (7:673). Bovendien kan een vergoeding op grond van onregelmatige opzegging worden gevorderd (7:672 lid 9).

De transitievergoeding is een fictie. Over de transitievergoeding en andere vergoedingen, zoals de billijke vergoeding, valt nog meer te zeggen. Tal van excepties kunnen leiden tot de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Daarom volgt over deze vergoedingen later meer.

Het einde van de arbeidsovereenkomst I: beëindigingswijzen en transitievergoeding

Plaatsbepaling van de vier categorieën van beëindiging
Bij twee categorieën is een preventieve toetsing niet noodzakelijk: bij beëindiging met wederzijds goedvinden- dat spreekt voor zich-  en het einde van rechtswege, art. 7:667, bijvoorbeeld het aflopen van de overeenkomst voor bepaalde tijd.

De "gemakkelijkste weg" is die van het wederzijds goedvinden. Vooropgesteld wordt de vrijheid van partijen om zich toe te leggen op de verbintenis, de bepalingen uit 6:217, 3:33 en 3:35 daarbij in acht genomen. De werkgever mag niet te snel aannemen dat de werknemer de wil heeft uitgedrukt om de overeenkomst te beëindigen. In het arrest-Westhoff/ Spronsen heeft werkgeefster haar onderzoeksplicht niet geschonden, daar de werknemer over voldoende vaardigheden bleek te beschikken om de draagwijdte van zijn verklaringen te overzien; bovendien is de werknemer redelijke tijd gelaten om terug te komen op zijn verklaring, terwijl hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft willen maken. In het arrest-Hajziani/ Van Woerden is uitgedrukt dat de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van zal moeten vergewissen of de werknemer daadwerkelijk heeft begrepen dat op instemming door de werknemer met het beëindigen van de overeenkomst wordt aangestuurd. In de situatie met een allochtone werknemer, zou een gebrek aan kennis van de Nederlandse taal en gebruiken, misbruikt kunnen worden om "wederzijdse" instemming te bewerkstelligen. De arbeidsovereenkomst wordt schriftelijk beëindigd, ex. art. 7:670b lid 1 BW. De beëindigingsovereenkomst kan binnen twee weken door de werknemer worden ontbonden, zie het tweede lid van dit artikel. Wijst de werkgever de werknemer niet op het recht om de beëindigingsovereenkomst te ontbinden, dan kan de werknemer binnen drie weken terug komen op de beslissing, zo bepaalt het derde lid.

De beëindiging van rechtswege geschiedt bij wijzen, opgesomd in art. 7:667. In lid 7 en 8 worden verboden ontbindende voorwaarden genoemd. Dat een ontbindende voorwaarde niet te allen tijde verboden is, bewijst het arrest-Mungra/ Van Meir: "..van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de stekking van voormelde regels (7A:1639e leden 3 en 4 (oud) BW) tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt".
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt conform 7:677 lid 1. De aanzegverpliching, een formeel vereiste uit art. 7:668, mag daarbij niet uit het oog worden verloren. In de gevallen genoemd in lid 2 sub a en b, geldt de aanzegverplichting niet.

Is de arbeidsovereenkomst door de werkgever opgezegd, op verzoek van de werkgever ontbonden of de arbeidsovereenkomst niet voortgezet na het beëindigen van rechtswege, dan is op grond van art. 7:673 lid 1 sub a, een transitievergoeding verschuldigd. Is het vreemd dat de werkgever deze vergoeding dient te betalen, nu de vrijheid om contracten op tijdelijke basis aan te gaan, voorop wordt gesteld? In eerste instantie lijkt het of de vrijheid om niet nogmaals een overeenkomst met de werknemer aan te gaan, wordt "bestraft". Kijk echter naar lid 1 van art 7:673: er is een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst minstens 24 maanden heeft geduurd.

Sinds de twee x drie x zes-regeling in 7:668a (de ketenregeling) is ingevoerd, worden minimaal twee overeenkomsten voor bepaalde tijd, met een totale duur van meer dan 24 maanden, omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, mits deze keten niet wordt doorbroken door een tussenperiode van zes maanden en één dag. Wat is de logica van de transitievergoeding na deze vierentwintig maanden? Normaliter dient de overeenkomst te worden voortgezet. De fatale termijn uit de ketenregeling is na 24 maanden (welhaast) bereikt, ware het niet dat het besluit om niet voort te zetten, nog altijd rechtsgeldig is.  Nu de werknemer een nieuwe werkgever dient te vinden, is de transitievergoeding, de naam zegt het al, een vergoeding voor de tijd tussen het aflopen van de overeenkomst voor bepaalde tijd en het vinden/ krijgen van een nieuwe aanstelling bij een andere werkgever.

Ontslag op bedrijfseconomische gronden: het lot van de getalenteerde tussencategorie

Het startpunt is art. 7:669 lid 3 sub a. Een redelijke grond voor ontslag, als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, is het vervallen van arbeidsplaatsen bij beëindiging van de onderneming, of het vervallen van plaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. Voor de opzegging van de overeenkomst op grond van 7:699 lid 3 sub a of b, is toestemming van het UWV vereist, ex. 7:671a lid 1 BW.

Het UWV toetst de noodzaak van het ontslag op bedrijfseconomische grond; de inspanningsverplichting die krachtens 7:669 lid 1 normaliter op de werkgever rust, wordt eveneens meegewogen in het besluit. Voorts is de toestemming afhankelijk van lid 5 van art. 7:671a: de aangegeven volgorde dient te worden aangehouden. De in lid 5 opgesomde categorieën zijn het eerst aan de beurt bij de ontslagronde. Sub a-c meldt de volgende groepen: werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd (sub a); werknemers die op basis van een oproepcontract ex. art. 7:628a in dienst zijn (sub b); ingeleende arbeidskrachten (sub c). Deze zogeheten "flexwerkers" ruimen het veld, daar werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel beschermd dienen te worden.

Misschien blijkt het niet direct uit art. 7:669 lid 5 sub a, maar uit dit artikel vloeit voort dat het anciënniteitsbeginsel, ofwel lifo, is verlaten. In plaats daarvan wordt een meer evenredige afspiegeling van categorieën gehanteerd: het welbekende afspiegelingsbeginsel. De categorisering is te vinden in art. 11 van de Ontslagregeling (ONT). Nadere lezing van lid 1 van dit artikel leert dat er vijf categorieën worden onderscheiden: de leeftijdsgroep van 15-25 jr.; 25-35 jr.; 35-45 jr.;45-55 jr; 55 +.

Art. 11 Ontslagregeling wordt in samenhang met art. 13 ONT gelezen. De werkgever deelt de werknemers in op leeftijd, als eerst is voldaan aan het vereiste van de uitwisselbare functie- dat spreekt voor zich. Al snel wordt duidelijk dat het anciënniteitsbeginsel nog altijd van kracht is, zij het wat minder direct dan voordien. Binnen iedere leeftijdscategorie worden de werknemers die het kortst in dienst zijn, als eerste ontslagen.
Het afspiegelingsbeginsel en anciënniteitsbeginsel dienen hetzelfde doeleinde, met dien verstande dat beide beginselen ieder een categorie op het einde van het spectrum pogen te beschermen. Waar het afspiegelingsbeginsel de in veler optiek ongerechtvaardigde situatie wil voorkomen dat de werknemer met het kortste dienstverband voor onbepaalde tijd altijd als eerste de klos is, ziet het anciënniteitsbeginsel juist op de al even onrechtvaardig te noemen situatie dat de ervaren krachten bij economische tegenspoed het veld moeten ruimen.

Verder in het proces van de ontslagronde blijkt de waarde van het afspiegelingsbeginsel pas duidelijk: de categorieën 15-25 jr. en 55 + genieten bescherming, in het geval de uitzonderingen op grond van art. 11 lid 2-7 ONT van toepassing zijn. In dit verband verdient het verbod op leeftijdsdiscriminatie bijzondere aandacht. Onderscheid, zo meldt de WGBL, is slechts toegestaan bij aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond; vgl. staatsrechtelijke bepalingen: onderscheid toelaatbaar, mits voldaan aan een legitiem doel, proportionaliteit en subsidiariteit daarin begrepen.

Neem nu één van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel: lid 5 van art. 11 ONT. Talentvolle medewerkers behoeven niet mee te worden gewogen in de afspiegeling, als de werkgever aannemelijk maakt dat deze kracht onmisbaar zou zijn voor de onderneming. Vervolgens bepaalt art. 16 lid 1 ONT dat ten hoogste 10% van het aantal werknemers onder een alternatief afspiegelingsbeginsel kan vallen. Onthoud dat de buitencategorieën 15-25 jr. en 55+, bescherming genieten en door een alternatieve afspiegeling niet mogen worden geraakt. De talentvolle medewerker in de categorie 15-25 jr. of 55+ heeft geluk.

Stel dat de talentvolle medewerker nu net 25 jaar is geworden: het perspectief is voor hem waarschijnlijk minder gunstig. Is er niet "weg te snoepen" bij één van de tussencategorieën, strekkende van 25 tot 55 jaar, dan ontkomt ook deze medewerker niet aan ontslag. Deze tussencategorie maakt een groot deel uit van de beroepsbevolking.  Naar de ratio van de wetgever verdienen de "nieuwkomers" en ervaren krachten bescherming. Helaas heeft positieve discriminatie vrijwel altijd een keerzijde, namelijk negatieve discriminatie van groepen die worden geacht zichzelf te zullen redden- al zou dat mijns inziens niet al te lichtvaardig moeten worden aangenomen.
Het is dan ook de vraag hoe rechtvaardig het is dat een aanzienlijk grote tussencategorie "tussen wal en schip" valt bij een ontslagronde en hoe dit in het licht van het verbod op onderscheid naar leeftijd uitgelegd kan worden.

Een overzicht van het vorenstaande volgens het gelaagde systeem van de wet:

Ontslag op economische gronden

Arbeidsrechtelijke bedingen: boetebeding en proeftijdbeding

Boetebeding

Tussen het boetebeding, proeftijdbeding en geheimhoudingsbeding enerzijds en het concurrentiebeding anderzijds, bestaat een aanmerkelijk verschil. Bij het concurrentiebeding wordt het fundamentele recht van de werknemer op de vrije keuze van arbeid, in soms vergaande mate aangetast. Daarom brengt het concurrentiebeding striktere criteria met zich dan overige wettelijke en niet-wettelijke arbeidsrechtelijke bedingen.

Bij het concurrentiebeding is cumulatie van de zogenaamde "gefixeerde" schadevergoeding en vordering van nakoming van het beding mogelijk. Cumulatie is niet toegestaan bij het voeren van een boetebeding. De aard van het boetebeding is dan ook wezenlijk anders. Gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst kan het boetebeding als disciplinaire maatregel worden gehandhaafd. Het concurrentiebeding ziet op postcontractuele situaties en is daarmee geen zuiver disciplinaire maatregel. Ook als de schadevergoeding door de voormalig werkgever wordt geïnd, blijft het concurrentiebeding onverkort van kracht, geheel conform de aard en strekking van het beding. Over het concurrentiebeding later meer. Het volgende in de wet gecodificeerde beding is het proeftijdbeding. Bekijk het volgende schema:

Proeftijdbeding. Klik om afb. te vergroten

De waarde van de arbeidsrechtelijke jurisprudentie (rechtsvormende taak van de rechter) blijkt o.a. uit het arrest- Dingler/ Merkelbach. Heeft de wetgever rekening gehouden met de mogelijke hiaten in de artikelen van Afdeling 5? De arbeidsrechtelijke jurisprudentie is omvangrijk te noemen; een en ander houdt zeker verband met de interpretatie door partijen bij de overeenkomst.

In beginsel kan niet nogmaals een proeftijd worden bedongen, als er sprake is van opvolgende overeenkomsten. Het doel van de proeftijd is immers reeds bereikt als de werknemer bij tijdelijk contract, bijvoorbeeld als uitzendkracht, in het bedrijf werkzaam is geweest (let op: het niet daadwerkelijk hebben verricht van werkzaamheden is géén grond voor het verlengen van de proeftijd!). Dit is slechts anders in de volgende gevallen. Indien de werknemer die als uitzendkracht één maand voor de werkgever heeft gewerkt, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat, waarop een cao van toepassing is die hierop een proeftijd van twee maanden toelaat, dan kan nogmaals het verschil tussen de maximumproeftijd en de gewerkte periode worden bedongen. Ook als een opvolgende overeenkomst andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vergt, dan kan een proeftijd bij deze overeenkomst worden bedongen. Er zal niet snel zijn voldaan aan het criterium dat andere vaardigheden een proeftijd bij de opvolgende arbeidsovk vergen.

Het doel en de strekking van de proeftijd moge duidelijk zijn: de werkgever wil weten of de werknemer over de juiste vaardigheden beschikt. De maximale proeftijd kan nimmer worden overschreden. Kan een werknemer de proefperiode saboteren? Op het eerste gezicht lijkt dit het geval. Ongeacht absentie tijdens de proeftijd, kan het verstrijken van de proeftijd evenwel resulteren in een stilzwijgende overgang naar een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd.

De werkgever kan niet roerloos toezien op het verstrijken van de proefperiode, om zich vervolgens te beroepen op "sabotage" door de werknemer. Er staan de werkgever meerdere mogelijkheden ter beschikking: de werkgever kan een contract voor bepaalde tijd opteren, om daarmee het functioneren van de werknemer op langere termijn te kunnen beoordelen; de werkgever kan de werknemer proeftijdontslag geven. Dat het hanteren van de maximumproeftijd in bepaalde gevallen onaanvaardbaar kan zijn, is besloten in het arrest-Den Haan/ The Box Fashion. De werkgever dient het proeftijdontslag tijdig te verrichten. Aan de uitzondering uit genoemd arrest komt de werkgever slechts toe, indien alle mogelijke middelen zijn aangewend. Veiligheidshalve wordt dan ook aangeraden om per aangetekende brief ontslag te geven.

Arbeidsrecht: aansprakelijkheid werkgever, goed werkgeverschap en gronden van verweer

Zorgplicht werkgever en aansprakelijkheid voor schade
 

Stelplicht en bewijslast: werkgever vs. werknemer

Aansprakelijkheid op grond van 7:611: goed werkgeverschap