De gemeenteraad heeft een APV uitgevaardigd. Wordt deze aangemerkt als avv?
1 : is de wetgevende bevoegdheid ontleend aan de Grondwet of een
wet in formele zin?
Het gemeentebestuur is bevoegd op grond van art. 172
Grondwet jo. art. 108 jo. 147 lid 1 jo. 149 Gemeentewet;
2 : is de verordening afkomstig van een daartoe bevoegd bestuursorgaan?
De gemeenteraad is een a-bestuursorgaan, ex. art. 1:1 lid 1 sub a awb. De gemeente is een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht, blijkens art. 2:1 lid 1 BW. Kijk voor de positie of functie in art. 6 Gemw en oordeel of de raad als orgaan kan worden aangemerkt.
3 : gaat het om regels die algemeen naar tijd, plaats, persoon en
voor herhaalde toepassing vatbaar zijn?
Zie in dit verband de recente
uitspraak ABRvS 1 juni 2016, Criteria voor bijboten;
4 : bevat de regeling een zelfstandige normstelling?
Een nadere
uitwerking van een reeds bestaande normstelling sluit een regeling uit
van de kwalificatie "avv";
5 : heeft de regeling externe
werking? Geldt de APV voor anderen dan het uitvaardigende orgaan?
Zo
niet, dan hebben de regels enkel betrekking op intern beleid.
Wanneer is een besluit een concretiserend besluit van algemene strekking?
Het concretiserend besluit van algemene strekking heeft veel weg van een avv: zij concretiseren het avv nader naar tijd, plaats, persoon, enz. Wat het concretiserend besluit echter mist, is de zelfstandige normstelling. Ook is het concretiserend besluit niet gefundeerd op wetgevende bevoegdheid.
Indien in een verordening niet een gebied is aangewezen waar een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, dan is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking.
In de zaak-Criteria voor bijboten heeft het college van B&W criteria vastgesteld, waarin de hoeveelheid en het soort toegestane bijboten, de maximaal toegestane afmeting en de wijze waarop bijboten moeten worden aangelegd zijn bepaald. Deze criteria bevatten een zelfstandige normstelling en zijn voor herhaalde toepassing vatbaar, omdat zij tegen een ieder die zich in het gebied van toepassing bevindt, kunnen worden ingeroepen. Daarom dienen de criteria te worden aangemerkt als avv in de zin van art. 8:3 lid 1 onder a awb (ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1526 (Criteria voor bijboten), r.o. 4.1-4.2).
Waarom kan het vaststellen van de verordening niet aan het college worden gedelegeerd?
Art. 156 lid 3 Gemeentewet maakt duidelijk dat de raad slechts het vaststellen van nadere regelgeving ten aanzien van bepaalde, door hem in zijn verordeningen aangewezen onderwerpen, mag delegeren.
Wat is het belang van het onderscheid tussen verschillende besluiten?
Het onderscheid tussen besluiten van algemene strekking (bas) en beschikkingen, is van belang voor de toepasselijkheid van hoofdstuk 3 en 4 van de awb:
1. Uit art. 3:1 lid 1 awb blijkt dat hoofdstuk 3 slechts beperkt van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften;
2. Titel 4.1. geldt alleen voor beschikkingen;
3. Voor besluiten die niet tot één of meer belanghebbenden zijn gericht, gelden andere bekendmakingseisen, vgl. art. 3:42 awb en 3:41 awb;
4. Art. 8:3 lid 1 awb: de avv en beleidsregel zijn uitgesloten van de beroepsmogelijkheid (niet: tweefasentoetsing).
Een beleidsregel kan niet de grondslag vormen voor het in het leven roepen van een nieuwe bestuursbevoegdheid; daarentegen kan een avv wél de grondslag vormen voor attributie. Uit art. 4:84 awb volgt, dat van een beleidsregel (bij uitzondering) kan worden afgeweken; de binding aan het avv is echter absoluut.
Wanneer is een besluit van algemene strekking een beschikking?
Het karakter van het bas maakt, dat het gericht is op een rechtsgevolg, geadresseerd aan een onbepaalde groep personen. Is het bas object-gerelateerd, in de zin dat het een statusverlening aan een object inhoudt, waarbij het object voldoet aan wettelijke bepalingen die zijn verbonden aan de statusverlening, dan is het bas tevens een beschikking. Bij wijze van deze uitzondering is titel 4.1. awb van toepassing op het bas, zijnde een objectgerelateerde beschikking.
Hoe kan een belanghebbende bezwaar maken tegen de weigering om een bas te nemen?
In beginsel komt slechts de weigering om een beschikking te nemen, in aanmerking voor bezwaar en beroep; zie art. 1:3 lid 2 awb. Hoofdstuk 3 en 4 awb zijn van overeenkomstige toepassing op de weigering van het nemen van een beschikking. Afdeling 3.4 biedt belanghebbenden bescherming bij de voorbereiding van bas. De belanghebbende kan het bestuursorgaan verzoeken om een bas te nemen. Tegen de weigering van het nemen van een bas is beroep of bezwaar ex. art. 6:2 onder a awb, wel een optie. Het verdient hier opmerking dat de mogelijkheid van beroep en bezwaar tegen besluiten van algemene strekking, slechts categoriaal is uitgesloten op grond van art. 8:2 awb; voor andere bas wordt een ruim belanghebbendenbegrip gehanteerd. De ratio is dat bas op de gebieden verkeer, vervoer en leefomgeving, meerdere belanghebbenden kan treffen.
zondag 13 november 2016
vrijdag 11 november 2016
Bestuursbevoegdheden in de awb: bestuursorgaan, belanghebbende, attributie, delegatie en mandaat
Overzicht
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-orgaan?
3. Belanghebbenden bij een besluit;
4. Attributie, mandatering en delegatie
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
Voorbeeld: bestuurscommissie van de gemeente:
1. De bestuurscommissie kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a (a-bestuursorgaan);
2. Art. 2:1 lid 1 BW bepaalt dat de gemeente een rechtspersoon is, ingesteld krachtens publiekrecht (r.i.k.p);
3. Relevant is de vraag, of uit de functie of positie voldoende zelfstandigheid blijkt. Art. 83 Gemeentewet biedt in dit geval het kader.
Zie ABRvS 6 juni 2007, Gst. 2007, 105 (Koningin en Kabinet van de Koningin), waarin wordt geoordeeld dat het Kabinet uitsluitend ondersteunende taken verricht ten dienste van de uitoefening van de constitutionele taken van de Koningin. Omdat aan het Kabinet in dit opzicht geen zelfstandige taken zijn opgedragen, kan het op zichzelf niet als orgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb kwalificeren. Het opgedragen zijn van ondersteunende taken kan bovendien niet worden aangemerkt als het "bekleed zijn met openbaar gezag" in de zin van een b-orgaan. De Koningin is geen bestuursorgaan omdat een bestuursorgaan in de zin van de awb slechts als zodanig kan optreden, indien daarvoor op de in de awb voorziene wijzen verantwoording wordt afgelegd. Nu uit art. 42 van de Grondwet de constitutionele onschendbaarheid voortvloeit, kan de Koningin niet als bestuursorgaan kwalificeren (r.o. 2.6.1.-2.6.2).
Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht (art. 1:1 lid 1 sub a awb). Om te bepalen of er sprake is van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, dient te worden gekeken naar art. 2:1 leden 1 en 2 BW. Kijk daarnaast in art. 134 Grondwet en de bijzondere wetgeving (bijv. art. 56 Gerechtsdeurwaarderswet). Of een entiteit als orgaan van de rechtspersoon kan worden aangemerkt, dient beoordeeld te worden aan de hand van de vraag, of uit de wet een voldoende zelfstandige functie of positie blijkt.
1.1. Uitzonderingen
Niet als bestuursorganen worden aangemerkt de organen, genoemd in art. 1:1 lid 2 onder a-h awb (o.a. de wetgevende macht, de kamers en verenigde vergadering der Staten-Generaal, de Algemene Rekenkamer en de voorzitters). Er is een uitzondering op deze uitzondering: art. 1:1 lid 3 awb bepaalt dat een ingevolge het tweede lid uitgezonderd orgaan, wel als bestuursorgaan wordt aangemerkt, voor zover het orgaan, de persoon of het college besluiten neemt of handelingen verricht ten aanzien van een ambtenaar als bedoeld in art. 1 van de Ambtenarenwet, met uitzondering van een voor het leven benoemde ambtenaar bij de RvS en de Algemene Rekenkamer (art. 1:1 lid 3 awb).
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-bestuursorgaan?
Een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon is geen a-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb. Om te kunnen kwalificeren als b-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b awb, dient te worden beoordeeld of het orgaan met enig openbaar gezag is bekleed. Voor het antwoord op de vraag, of een orgaan met enig openbaar gezag is bekleed, is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend (ABRvS 25 mei 2011, AB 2011, 233 (VNG), r.o. 2.4.1).
Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geld/ voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering voordoen, waardoor die organen toch b-bestuursorgaan zijn.
Daarvoor moet voldaan zijn aan twee cumulatieve criteria:
1. De inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiële voorzieningen worden in beslissende mate bepaald door door bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb;
2. De verstrekking van financiële middelen wordt in overwegende mate gedaan door één of meer bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb.
(ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Schipholregio), r.o. 5.1)
Daarbij moet worden opgemerkt dat in de zaak-Schipholregio de band tussen de inhoudelijke criteria en de daadwerkelijke financiering is doorbroken. Merk op dat één cumulatieve voorwaarde uit de uitspraak ABRvS 27 augustus 2003, niet in de uitspraak van 2014 voorkomt: dat is het criterium dat de rechtspersoon aan het publieke-taakcriterium voldoet, als de rechtspersoon ten aanzien van verstrekte subsidies, fungeert als "doorgeefluik" tussen overheid en burgers.
2.1. Wat is het belang van het onderscheid tussen a-orgaan en b-orgaan?
De awb is onverkort van toepassing op het handelen van a-bestuursorganen, dus ook op het privaatrechtelijk en feitelijk handelen; in het bijzonder zijn de bepalingen van afdeling 2.1, afdeling 3.2 en hoofdstuk 9 van de awb van toepassing op het handelen van het a-bestuursorgaan ten opzichte van rechtssubjecten. Daarentegen valt een b-bestuursorgaan slechts onder de awb, voor zover het openbaar gezag uitoefent.
3. Belanghebbenden bij een besluit
Als een entiteit normadressaat is, is voldaan aan de criteria van art. 1:2 lid 1 awb. Entiteiten (natuurlijke personen en rechtspersonen) die géén normadressaat zijn, kunnen worden aangemerkt als derde-belanghebbenden, mits de toetsing der OPERA-criteria wordt doorstaan:
Objectief: het belang kan niet slechts bestaan in de belevingswereld van de (rechts)persoon, maar moet feitelijk bestaan;
Persoonlijk: een (rechts)persoon moet zich voldoende onderscheiden van willekeurige anderen. Voor het omgevingsrecht is het territoriale/ nabijheidscriterium van betekenis (zie ABRvS 11 januari 2012 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.1); in economische kwesties dient de concurrentie in het marktsegment te worden afgewogen;
Eigen: wie opkomt voor andermans belangen, kan niet worden aangemerkt als "belanghebbende" (machtiging maakt dit niet anders). Het "eigen belang" kan echter wel vervangen worden door het "collectief belang";
Actueel: het betreft géén in de toekomst gelegen, onzekere gebeurtenis;
Rechtstreeks: er dient causaal verband te zijn tussen besluit en belang. Is er sprake van een afgeleid belang, dus worden de belangen geraakt door andere of nadere beslissingen, dan is de causaliteit in het algemeen doorbroken. Een uitzondering op deze regel is te vinden in ABRvS 14 september 2005, AB 2007, 157 (Afgeleid belang verhuurder).
Dat een besluit primair de huurder in zijn belangen raakt, doet er niet aan af dat het (afgeleide) commerciële belang van de exploitant voldoende rechtstreeks is geraakt. De belangen van beide partijen zijn wat dat betreft zo nauw met elkaar verweven, dat de exploitant mede als belanghebbende moet worden aangemerkt (r.o. 2.2.-2.3.).
Een tegengesteld belang wordt geregeld aangemerkt als "rechtstreeks". Vanwege hun tegengesteld belang dienen partijen in ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 97 (Woning Ambt Montfoort) als belanghebbenden in de zin van art. 8:26 awb te worden aangemerkt.
Opvallend is dat de Afdeling de stelling, dat het belang van [appellant B] in Haaksbergse kapvergunning onvoldoende rechtstreeks geraakt wordt en de appellant niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar, motiveert aan de hand van het afstands- en zichtscriterium (ABRvS 11 januari 2012, AB 2012, 131 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.2).
3.1. Rechtspersonen als belanghebbenden
Een rechtspersoon heeft een rechtstreeks belang (art. 1:2 lid 1 awb), als is voldaan aan de OPERA-criteria en de cumulatieve vereisten van art. 1:2 lid 3 awb. In het "eigen" belang van ideële organisaties wordt het "collectief belang" ingelezen.
De volgende vragen dienen te worden gesteld om te bepalen of een collectief als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt:
a. is er sprake van een rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW?
b. blijkt uit de statutaire doelstelling én uit de feitelijke werkzaamheden, dat de rechtspersoon de algemene en collectieve belangen waarvoor zij pretendeert op te komen, in het bijzonder behartigt? Met "in het bijzonder behartigen" wordt bedoeld dat de doelstellingen in de statuten voldoende concreet geformuleerd moeten zijn (zie CBb 2 december 2008, AB 2009, Greenpeace).
4. Attributie, mandatering en delegatie
4.1. Kan een bevoegdheid bij APV worden geattribueerd?
Ja, zie art. 10:22 awb. Een bestuursorgaan kan bij wettelijk voorschrift, bijvoorbeeld bij APV, een bevoegdheid in het leven roepen, om die bevoegdheid aan een persoon of college toe te delen. Het bestuursorgaan kan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid.
4.2. Wat is het verschil tussen mandaat en delegatie ten aanzien van bevoegdheden in de awb?
4.2.1. Mandaat
Art. 10:1 awb definieert wat onder mandaat moet worden verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Op grond van art. 10:6 awb is het mogelijk om de gemandateerde per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. Let erop dat een ambtenaar niet bevoegd is in mandaat te beslissen op een bezwaar tegen het primaire besluit van een meerdere, zie daarover ECLI:NL:CRVB:2002:AE1344 (Drankmajoor).
4.2.2 Wanneer mag mandaat niet worden verleend?
Art. 10:3 lid 2, 3 en 4 awb geven een verbod voor de volgende gevallen:
a. Het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, tenzij bij verlening van de avv-bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien;
b. Het nemen van een besluit waarvoor het vereiste van een versterkte meerderheid van stemmen geldt, of waarvan de aard van de besluitvormingsprocedure zich anderszins verzet tegen mandaatverlening;
c. Het vernietigen van of het onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan (het administratief beroep);
d. Beslissingen op bezwaarschrift of een verzoek als bedoeld in art. 7:1a awb, door degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, in mandaat genomen (zie ABRvs 3 oktober 2012 (Mandaat & bestuurlijke lus)).
4.2.3 Delegatie en wettelijke grondslag
Ex. art. 10:13 awb draagt de delegans zijn bevoegdheid tot het nemen van beslissingen over aan een ander, die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Of een bevoegdheid mag worden gedelegeerd aan een bepaalde entiteit, wordt bepaald door art. 10:15 awb in samenhang met de van toepassing zijnde wet. Gaat het om de Gemeentewet, dan is art. 156 de algemene wettelijke grondslag; de gemeenteraad kan bevoegdheden delegeren aan het college van B&W of een commissie. Delegeert het college bevoegdheden aan een commissie, dan is art. 165 Gemeentewet van toepassing; delegeert de burgemeester aan een commissie, dan dient men art. 178 lid 1 Gemw. te raadplegen.
De delegans is niet gerechtigd om per individueel geval instructies te geven ten aanzien van de gedelegeerde bevoegdheid. Het zou niet stroken met de figuur van de delegatie, als de delegans de bevoegdheid zou behouden om nadere aanwijzingen te geven. Zie art. 4:81 lid 1 awb. Ten overvloede is in art. 10:16 lid 1 awb is gecodificeerd dat de delegans slechts beleidsregels kan geven. De delegans kan van de delegataris inlichtingen verlangen, art. 10:16 lid 2 awb.
De overdracht van een bevoegdheid impliceert dat de delegans haar niet meer zelf kan uitoefenen, ex. art. 10:17 awb. De delegans kan het delegatiebesluit te allen tijde intrekken, ex. art. 10:18 awb.
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-orgaan?
3. Belanghebbenden bij een besluit;
4. Attributie, mandatering en delegatie
1. Wanneer is er sprake van een a-bestuursorgaan in de zin van de awb?
Voorbeeld: bestuurscommissie van de gemeente:
1. De bestuurscommissie kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a (a-bestuursorgaan);
2. Art. 2:1 lid 1 BW bepaalt dat de gemeente een rechtspersoon is, ingesteld krachtens publiekrecht (r.i.k.p);
3. Relevant is de vraag, of uit de functie of positie voldoende zelfstandigheid blijkt. Art. 83 Gemeentewet biedt in dit geval het kader.
Zie ABRvS 6 juni 2007, Gst. 2007, 105 (Koningin en Kabinet van de Koningin), waarin wordt geoordeeld dat het Kabinet uitsluitend ondersteunende taken verricht ten dienste van de uitoefening van de constitutionele taken van de Koningin. Omdat aan het Kabinet in dit opzicht geen zelfstandige taken zijn opgedragen, kan het op zichzelf niet als orgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb kwalificeren. Het opgedragen zijn van ondersteunende taken kan bovendien niet worden aangemerkt als het "bekleed zijn met openbaar gezag" in de zin van een b-orgaan. De Koningin is geen bestuursorgaan omdat een bestuursorgaan in de zin van de awb slechts als zodanig kan optreden, indien daarvoor op de in de awb voorziene wijzen verantwoording wordt afgelegd. Nu uit art. 42 van de Grondwet de constitutionele onschendbaarheid voortvloeit, kan de Koningin niet als bestuursorgaan kwalificeren (r.o. 2.6.1.-2.6.2).
Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht (art. 1:1 lid 1 sub a awb). Om te bepalen of er sprake is van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, dient te worden gekeken naar art. 2:1 leden 1 en 2 BW. Kijk daarnaast in art. 134 Grondwet en de bijzondere wetgeving (bijv. art. 56 Gerechtsdeurwaarderswet). Of een entiteit als orgaan van de rechtspersoon kan worden aangemerkt, dient beoordeeld te worden aan de hand van de vraag, of uit de wet een voldoende zelfstandige functie of positie blijkt.
1.1. Uitzonderingen
Niet als bestuursorganen worden aangemerkt de organen, genoemd in art. 1:1 lid 2 onder a-h awb (o.a. de wetgevende macht, de kamers en verenigde vergadering der Staten-Generaal, de Algemene Rekenkamer en de voorzitters). Er is een uitzondering op deze uitzondering: art. 1:1 lid 3 awb bepaalt dat een ingevolge het tweede lid uitgezonderd orgaan, wel als bestuursorgaan wordt aangemerkt, voor zover het orgaan, de persoon of het college besluiten neemt of handelingen verricht ten aanzien van een ambtenaar als bedoeld in art. 1 van de Ambtenarenwet, met uitzondering van een voor het leven benoemde ambtenaar bij de RvS en de Algemene Rekenkamer (art. 1:1 lid 3 awb).
2. Wanneer kan een orgaan van een privaatrechtelijke r.p. worden aangemerkt als b-bestuursorgaan?
Een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon is geen a-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a awb. Om te kunnen kwalificeren als b-bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b awb, dient te worden beoordeeld of het orgaan met enig openbaar gezag is bekleed. Voor het antwoord op de vraag, of een orgaan met enig openbaar gezag is bekleed, is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend (ABRvS 25 mei 2011, AB 2011, 233 (VNG), r.o. 2.4.1).
Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geld/ voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering voordoen, waardoor die organen toch b-bestuursorgaan zijn.
Daarvoor moet voldaan zijn aan twee cumulatieve criteria:
1. De inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiële voorzieningen worden in beslissende mate bepaald door door bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb;
2. De verstrekking van financiële middelen wordt in overwegende mate gedaan door één of meer bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a awb.
(ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Schipholregio), r.o. 5.1)
Daarbij moet worden opgemerkt dat in de zaak-Schipholregio de band tussen de inhoudelijke criteria en de daadwerkelijke financiering is doorbroken. Merk op dat één cumulatieve voorwaarde uit de uitspraak ABRvS 27 augustus 2003, niet in de uitspraak van 2014 voorkomt: dat is het criterium dat de rechtspersoon aan het publieke-taakcriterium voldoet, als de rechtspersoon ten aanzien van verstrekte subsidies, fungeert als "doorgeefluik" tussen overheid en burgers.
2.1. Wat is het belang van het onderscheid tussen a-orgaan en b-orgaan?
De awb is onverkort van toepassing op het handelen van a-bestuursorganen, dus ook op het privaatrechtelijk en feitelijk handelen; in het bijzonder zijn de bepalingen van afdeling 2.1, afdeling 3.2 en hoofdstuk 9 van de awb van toepassing op het handelen van het a-bestuursorgaan ten opzichte van rechtssubjecten. Daarentegen valt een b-bestuursorgaan slechts onder de awb, voor zover het openbaar gezag uitoefent.
3. Belanghebbenden bij een besluit
Als een entiteit normadressaat is, is voldaan aan de criteria van art. 1:2 lid 1 awb. Entiteiten (natuurlijke personen en rechtspersonen) die géén normadressaat zijn, kunnen worden aangemerkt als derde-belanghebbenden, mits de toetsing der OPERA-criteria wordt doorstaan:
Objectief: het belang kan niet slechts bestaan in de belevingswereld van de (rechts)persoon, maar moet feitelijk bestaan;
Persoonlijk: een (rechts)persoon moet zich voldoende onderscheiden van willekeurige anderen. Voor het omgevingsrecht is het territoriale/ nabijheidscriterium van betekenis (zie ABRvS 11 januari 2012 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.1); in economische kwesties dient de concurrentie in het marktsegment te worden afgewogen;
Eigen: wie opkomt voor andermans belangen, kan niet worden aangemerkt als "belanghebbende" (machtiging maakt dit niet anders). Het "eigen belang" kan echter wel vervangen worden door het "collectief belang";
Actueel: het betreft géén in de toekomst gelegen, onzekere gebeurtenis;
Rechtstreeks: er dient causaal verband te zijn tussen besluit en belang. Is er sprake van een afgeleid belang, dus worden de belangen geraakt door andere of nadere beslissingen, dan is de causaliteit in het algemeen doorbroken. Een uitzondering op deze regel is te vinden in ABRvS 14 september 2005, AB 2007, 157 (Afgeleid belang verhuurder).
Dat een besluit primair de huurder in zijn belangen raakt, doet er niet aan af dat het (afgeleide) commerciële belang van de exploitant voldoende rechtstreeks is geraakt. De belangen van beide partijen zijn wat dat betreft zo nauw met elkaar verweven, dat de exploitant mede als belanghebbende moet worden aangemerkt (r.o. 2.2.-2.3.).
Een tegengesteld belang wordt geregeld aangemerkt als "rechtstreeks". Vanwege hun tegengesteld belang dienen partijen in ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 97 (Woning Ambt Montfoort) als belanghebbenden in de zin van art. 8:26 awb te worden aangemerkt.
Opvallend is dat de Afdeling de stelling, dat het belang van [appellant B] in Haaksbergse kapvergunning onvoldoende rechtstreeks geraakt wordt en de appellant niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar, motiveert aan de hand van het afstands- en zichtscriterium (ABRvS 11 januari 2012, AB 2012, 131 (Haaksbergse kapvergunning), r.o. 2.2.2).
3.1. Rechtspersonen als belanghebbenden
Een rechtspersoon heeft een rechtstreeks belang (art. 1:2 lid 1 awb), als is voldaan aan de OPERA-criteria en de cumulatieve vereisten van art. 1:2 lid 3 awb. In het "eigen" belang van ideële organisaties wordt het "collectief belang" ingelezen.
De volgende vragen dienen te worden gesteld om te bepalen of een collectief als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt:
a. is er sprake van een rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW?
b. blijkt uit de statutaire doelstelling én uit de feitelijke werkzaamheden, dat de rechtspersoon de algemene en collectieve belangen waarvoor zij pretendeert op te komen, in het bijzonder behartigt? Met "in het bijzonder behartigen" wordt bedoeld dat de doelstellingen in de statuten voldoende concreet geformuleerd moeten zijn (zie CBb 2 december 2008, AB 2009, Greenpeace).
4. Attributie, mandatering en delegatie
4.1. Kan een bevoegdheid bij APV worden geattribueerd?
Ja, zie art. 10:22 awb. Een bestuursorgaan kan bij wettelijk voorschrift, bijvoorbeeld bij APV, een bevoegdheid in het leven roepen, om die bevoegdheid aan een persoon of college toe te delen. Het bestuursorgaan kan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid.
4.2. Wat is het verschil tussen mandaat en delegatie ten aanzien van bevoegdheden in de awb?
4.2.1. Mandaat
Art. 10:1 awb definieert wat onder mandaat moet worden verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Op grond van art. 10:6 awb is het mogelijk om de gemandateerde per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. Let erop dat een ambtenaar niet bevoegd is in mandaat te beslissen op een bezwaar tegen het primaire besluit van een meerdere, zie daarover ECLI:NL:CRVB:2002:AE1344 (Drankmajoor).
4.2.2 Wanneer mag mandaat niet worden verleend?
Art. 10:3 lid 2, 3 en 4 awb geven een verbod voor de volgende gevallen:
a. Het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, tenzij bij verlening van de avv-bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien;
b. Het nemen van een besluit waarvoor het vereiste van een versterkte meerderheid van stemmen geldt, of waarvan de aard van de besluitvormingsprocedure zich anderszins verzet tegen mandaatverlening;
c. Het vernietigen van of het onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan (het administratief beroep);
d. Beslissingen op bezwaarschrift of een verzoek als bedoeld in art. 7:1a awb, door degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, in mandaat genomen (zie ABRvs 3 oktober 2012 (Mandaat & bestuurlijke lus)).
4.2.3 Delegatie en wettelijke grondslag
Ex. art. 10:13 awb draagt de delegans zijn bevoegdheid tot het nemen van beslissingen over aan een ander, die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Of een bevoegdheid mag worden gedelegeerd aan een bepaalde entiteit, wordt bepaald door art. 10:15 awb in samenhang met de van toepassing zijnde wet. Gaat het om de Gemeentewet, dan is art. 156 de algemene wettelijke grondslag; de gemeenteraad kan bevoegdheden delegeren aan het college van B&W of een commissie. Delegeert het college bevoegdheden aan een commissie, dan is art. 165 Gemeentewet van toepassing; delegeert de burgemeester aan een commissie, dan dient men art. 178 lid 1 Gemw. te raadplegen.
De delegans is niet gerechtigd om per individueel geval instructies te geven ten aanzien van de gedelegeerde bevoegdheid. Het zou niet stroken met de figuur van de delegatie, als de delegans de bevoegdheid zou behouden om nadere aanwijzingen te geven. Zie art. 4:81 lid 1 awb. Ten overvloede is in art. 10:16 lid 1 awb is gecodificeerd dat de delegans slechts beleidsregels kan geven. De delegans kan van de delegataris inlichtingen verlangen, art. 10:16 lid 2 awb.
De overdracht van een bevoegdheid impliceert dat de delegans haar niet meer zelf kan uitoefenen, ex. art. 10:17 awb. De delegans kan het delegatiebesluit te allen tijde intrekken, ex. art. 10:18 awb.
woensdag 27 juli 2016
Neurowetenschappen: functies en dysfuncties (psychische stoornissen) van het menselijk brein
Medio augustus ga ik neurowetenschappen volgen aan de faculteit geneeskunde (Department of Neuroscience).
Waarom ik uit volle overtuiging voor neuroscience heb gekozen? Ik geef er de voorkeur aan om de functies van het brein op medisch-wetenschappelijke wijze te bestuderen en wil ook alles weten over het brein!
De psychische stoornissen blijven boeiende dysfuncties van het menselijk brein. Neurowetenschappen besteden aandacht aan de uiting van de psychische stoornissen op sociaal-emotioneel gebied, maar minstens zo belangrijk binnen de studie, is het traceren van de "haarden" van het psychisch mankeren en het analyseren van de complexe circuits die aan geestelijke ziekten bijdragen.
Studie in de psychiatrie
Ik heb, tijdens mijn werk als student in de psychiatrie, patiënten van cognitieve en culturele diversiteit begeleid. De psychiatrisch patiënt krijgt een vrij algemeen te noemen diagnose, die wordt gesteld met behulp van de DSM (V). Is een classificatiehulpmiddel als de DSM wel adequaat? Op één afdeling, waar mensen geacht worden met elkaar samen te leven, is merkbaar hoe groot de verschillen van mens tot mens zijn. De "DSM-gediagnosticeerde" heeft weliswaar een uniek begeleidingsplan en een notitie op de schaal ("assen") binnen de classificatie, maar is de diagnose eenmaal gesteld, dan wordt er een indeling gemaakt op leeftijd of mate van dysfunctioneren.
Een greep uit de gedragingen van de patiënten in de groep die ik heb bestudeerd. Mevrouw P. was gediagnosticeerd met schizofrenie. Opvallend was, dat ieder moment van de dag nauwkeurig tot in detail werd genoteerd in speciaal daartoe bestemde logboeken. Gesprekken tussen andere personen werden uitgeschreven en de patiënt in kwestie betrok gedane uitspraken op zichzelf. Zij meende dat zij de gehele dag door afgeluisterd zou worden en dat er de gehele dag over haar gesproken werd. De hallucinaties van mevrouw P. bestonden uit onder meer visuele en auditieve wanen. Er werden verbanden gelegd, zelfs uitgetekend, tussen situaties die op geen enkele wijze logische onderlinge samenhang vertoonden. Projectie als symptoom van de ziekte schizofrenie, uitte zich erin dat patiënt over allerhande zaken klachten indiende. Krantenartikelen en ingezonden brieven uit magazines werden uitgeknipt, omdat er teksten in zouden staan die uitsluitend over de patiënt gingen. Patiënt sprak over zichzelf in de derde vorm; depersonalisatie en derealisatie als symptomen van de psychische stoornis zorgden ervoor dat het ego werd losgekoppeld en dat eigen ervaringen verweven werden met externe prikkels. Zo schreef zij haar eigen handelen, gedachten en symptomen toe aan een meer abstracte figuur en met name aan andere mensen. Warrige brieven met aanmanende teksten, ook tot in detail uitgewerkt, werden gedeponeerd bij mensen met wie zij geen persoonlijk contact onderhield.
Meneer S. en mevrouw S. hadden elkaar op de gesloten afdeling ontmoet, alwaar de basis werd gelegd voor een langdurige relatie. Mevrouw S. heeft het leven van meneer S. sterk beïnvloed. Meneer S. diende voor iedere eenvoudige beslissing toestemming te vragen van zijn vrouw. Zijn vrouw was panisch om geld uit te geven; over kleine uitgaven werd dagenlang geruzied. Geld was slechts één van de onderwerpen om een ruzie uit te lokken. Mevrouw S. kon na maanden nog terugkomen op een miniem, maar voor haar belangrijk "voorval". De ruzies verliepen volgens hetzelfde patroon. Mevrouw S. kwam met een beschuldiging aan het adres van haar partner. Meestal ging het over geld, maar minstens zo vaak werd nauwlettend in de gaten gehouden of meneer S. oog had voor andere vrouwen- was dat volgens haar zo, dan móest meneer S. wel een geheime verhouding hebben met een willekeurige andere vrouw.
Er werd veel gevloekt, gesloopt en met spullen gegooid. Vooral het smijten met spullen was typerend voor de meeste patiënten in de behandelgroep. Voor mevrouw S. was er altijd een aanleiding om een ruzie uit te lokken over vermeend "kapotgegooide" bezittingen. Er volgden zo nu en dan crises waardoor meneer S. naar een andere afdeling moest worden verplaatst. Draagt een relatie tussen twee mensen met psychiatrische problematiek, bij aan enige stabiliteit van de status (verbetering treedt niet op), of is er sprake van een constante overprikkeling van het brein in ongunstige zin, met degradatie in het functioneren tot gevolg?
Onderzoeksvragen
De verschillen in functioneren én dysfunctioneren van mens tot mens, werpen bij mij vragen op die ik wil onderzoeken. Psychische stoornissen zijn niet simpelweg het gevolg van een tekort aan neurotransmitters (zoals men in de volksmond ergerlijk genoeg opmerkt, clichés zijn nu eenmaal hardnekkig). Wat is de invloed van de overdracht die plaatsvindt tussen de synapsen en de samenstelling van de transmitterstof op het psychisch functioneren?
Wat is de exacte relatie tussen de activiteit van bepaalde circuits, met name de cortex en het limbisch systeem en dysfuncties als bipolariteit, schizofrenie en psychopathie? Op welke wijzen kan men op termijn verbetering aanbrengen in het lijden van de psychiatrisch patiënt?
Kijk ook op scripturaeen.blogspot.nl
Waarom ik uit volle overtuiging voor neuroscience heb gekozen? Ik geef er de voorkeur aan om de functies van het brein op medisch-wetenschappelijke wijze te bestuderen en wil ook alles weten over het brein!
De psychische stoornissen blijven boeiende dysfuncties van het menselijk brein. Neurowetenschappen besteden aandacht aan de uiting van de psychische stoornissen op sociaal-emotioneel gebied, maar minstens zo belangrijk binnen de studie, is het traceren van de "haarden" van het psychisch mankeren en het analyseren van de complexe circuits die aan geestelijke ziekten bijdragen.
Studie in de psychiatrie
Ik heb, tijdens mijn werk als student in de psychiatrie, patiënten van cognitieve en culturele diversiteit begeleid. De psychiatrisch patiënt krijgt een vrij algemeen te noemen diagnose, die wordt gesteld met behulp van de DSM (V). Is een classificatiehulpmiddel als de DSM wel adequaat? Op één afdeling, waar mensen geacht worden met elkaar samen te leven, is merkbaar hoe groot de verschillen van mens tot mens zijn. De "DSM-gediagnosticeerde" heeft weliswaar een uniek begeleidingsplan en een notitie op de schaal ("assen") binnen de classificatie, maar is de diagnose eenmaal gesteld, dan wordt er een indeling gemaakt op leeftijd of mate van dysfunctioneren.
Een greep uit de gedragingen van de patiënten in de groep die ik heb bestudeerd. Mevrouw P. was gediagnosticeerd met schizofrenie. Opvallend was, dat ieder moment van de dag nauwkeurig tot in detail werd genoteerd in speciaal daartoe bestemde logboeken. Gesprekken tussen andere personen werden uitgeschreven en de patiënt in kwestie betrok gedane uitspraken op zichzelf. Zij meende dat zij de gehele dag door afgeluisterd zou worden en dat er de gehele dag over haar gesproken werd. De hallucinaties van mevrouw P. bestonden uit onder meer visuele en auditieve wanen. Er werden verbanden gelegd, zelfs uitgetekend, tussen situaties die op geen enkele wijze logische onderlinge samenhang vertoonden. Projectie als symptoom van de ziekte schizofrenie, uitte zich erin dat patiënt over allerhande zaken klachten indiende. Krantenartikelen en ingezonden brieven uit magazines werden uitgeknipt, omdat er teksten in zouden staan die uitsluitend over de patiënt gingen. Patiënt sprak over zichzelf in de derde vorm; depersonalisatie en derealisatie als symptomen van de psychische stoornis zorgden ervoor dat het ego werd losgekoppeld en dat eigen ervaringen verweven werden met externe prikkels. Zo schreef zij haar eigen handelen, gedachten en symptomen toe aan een meer abstracte figuur en met name aan andere mensen. Warrige brieven met aanmanende teksten, ook tot in detail uitgewerkt, werden gedeponeerd bij mensen met wie zij geen persoonlijk contact onderhield.
Meneer S. en mevrouw S. hadden elkaar op de gesloten afdeling ontmoet, alwaar de basis werd gelegd voor een langdurige relatie. Mevrouw S. heeft het leven van meneer S. sterk beïnvloed. Meneer S. diende voor iedere eenvoudige beslissing toestemming te vragen van zijn vrouw. Zijn vrouw was panisch om geld uit te geven; over kleine uitgaven werd dagenlang geruzied. Geld was slechts één van de onderwerpen om een ruzie uit te lokken. Mevrouw S. kon na maanden nog terugkomen op een miniem, maar voor haar belangrijk "voorval". De ruzies verliepen volgens hetzelfde patroon. Mevrouw S. kwam met een beschuldiging aan het adres van haar partner. Meestal ging het over geld, maar minstens zo vaak werd nauwlettend in de gaten gehouden of meneer S. oog had voor andere vrouwen- was dat volgens haar zo, dan móest meneer S. wel een geheime verhouding hebben met een willekeurige andere vrouw.
Er werd veel gevloekt, gesloopt en met spullen gegooid. Vooral het smijten met spullen was typerend voor de meeste patiënten in de behandelgroep. Voor mevrouw S. was er altijd een aanleiding om een ruzie uit te lokken over vermeend "kapotgegooide" bezittingen. Er volgden zo nu en dan crises waardoor meneer S. naar een andere afdeling moest worden verplaatst. Draagt een relatie tussen twee mensen met psychiatrische problematiek, bij aan enige stabiliteit van de status (verbetering treedt niet op), of is er sprake van een constante overprikkeling van het brein in ongunstige zin, met degradatie in het functioneren tot gevolg?
Onderzoeksvragen
De verschillen in functioneren én dysfunctioneren van mens tot mens, werpen bij mij vragen op die ik wil onderzoeken. Psychische stoornissen zijn niet simpelweg het gevolg van een tekort aan neurotransmitters (zoals men in de volksmond ergerlijk genoeg opmerkt, clichés zijn nu eenmaal hardnekkig). Wat is de invloed van de overdracht die plaatsvindt tussen de synapsen en de samenstelling van de transmitterstof op het psychisch functioneren?
Wat is de exacte relatie tussen de activiteit van bepaalde circuits, met name de cortex en het limbisch systeem en dysfuncties als bipolariteit, schizofrenie en psychopathie? Op welke wijzen kan men op termijn verbetering aanbrengen in het lijden van de psychiatrisch patiënt?
Kijk ook op scripturaeen.blogspot.nl
zondag 24 juli 2016
Informeel kapitaal, onzakelijke lening, winstdrainage en besmette transacties
 |
| Onzakelijke lening |
Op twee wijzen kan informeel kapitaal worden verstrekt aan de dochtervennootschap: via inbreng in de vermogenssfeer en via inbreng in de kostensfeer. In bovenstaand voorbeeld wordt een onzakelijke lening verstrekt aan de dochtermaatschappij. De onzakelijke inbreng van kapitaal op grond van het aandeelhouderschap van de moeder in de dochter, wordt door de wetgever als volgt gecorrigeerd.
De moeder bedingt geen reële rente over de lening die aan de dochter is verstrekt. Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat de moeder de winst tegen het reële bedrag aan rentebaten op dient te boeken; de deelneming in de dochter wordt eveneens tegen dit bedrag opgeboekt. De dochter brengt de reële rente in aftrek. Aan de passivazijde wordt het informeel kapitaal opgeboekt.
Informeel kapitaal in de vermogenssfeer
Eenzelfde beeld geeft de verstrekking van informeel kapitaal door de moeder, bij wijze van het onder bijzondere titel overdragen van bedrijfsmaterieel aan de dochter. De moeder bedingt geen of geen reële koopprijs. De moeder boekt de omzet/ winst op, tegen de reële verkoopprijs. De deelneming in de dochter wordt wederom tegen hetzelfde bedrag opgeboekt. De dochter boekt de reële kostprijs op aan de activazijde van de balans; als tegenhanger staat de reële prijs als informeel kapitaal op de passivazijde. Let erop dat de dochter géén winst uit informeel kapitaal heeft gerealiseerd. Dat spreekt welhaast voor zich, nu het informeel kapitaal in de vermogensvergelijking W = Ev - Bv - S + T + O, apart gehouden dient te worden (correctie fiscale bestanddelen Wet IB 2001).
Winstdrainage: kasrondje, verhanging van vennootschappen en "besmette" transacties
Het principe van het kasrondje is zeer eenvoudig: de moeder verstrekt vermogen aan de dochter, vanuit het oogpunt om de belastbare winst te verminderen. Dochter D bv leent het gestorte kapitaal terug aan moeder M bv. Moeder draagt rente af aan de dochter. Deze rente is aftrekbaar.
De wetgever poogt aan deze winstdrainage paal en perk te stellen door te bepalen dat renten niet in aftrek komen (aftrekbeperking), in de gevallen genoemd in art. 10a lid 1 sub a-c Wet VPB 1969.
 |
| Winstdrainage via kasrondje |
 |
| Winstdrainage: verhanging vennootschappen/ reducing corporate tax by shifting |
Een andere methode is verhanging van vennootschappen met het doel om de winst van de vennootschappen in een groep te draineren. Dochter D1 BV en dochter D2 BV zijn 100%-maatschappijen van moeder M BV. D1 BV maakt winst. Moeder verstrekt een lening aan D1. Vervolgens koopt D1 haar zustermaatschappij D2 op van M BV. De koopsom is gelijk aan de verstrekte lening. Door de rente te voldoen aan M BV, wordt de winst van D1 BV gedraineerd.
Deze ook eenvoudige constructie levert het vermoeden op dat er sprake is van onzakelijke motieven, zeker nu de winst, de lening van moeder aan dochter en de aanschaf van de zuster, gelijke sommen opleveren.
Zoals nog zal blijken, worden buitenlandse vennootschappen ongevraagd en zelfs onbewust in besmette transacties meegetrokken; een "LTD" of "GMBH" krijgt te maken met "typically" Dutch Corporate Tax Law.
 | ||
| Besmette transactie: lening in het kader van winstuitdeling |
 |
| Ook in dit geval is de lening verstrekt met het oog op fiscaal voordeel |
vrijdag 22 juli 2016
Vijandig bod of vijandige overname: oligarchische regelingen en beschermingsconstructies
Ondernemingsrecht: Corporate Governance and Corporate Litigation
Vijandig bod door AVA
De aandeelhoudersvergadering van een vennootschap besluit tot een openbaar bod. Wanneer de Raad van Commissarissen en het bestuur niet akkoord zijn met het openbaar bod van de doelwitvennootschap, wordt wel gesproken van een "vijandig bod": het kan ongewenst zijn dat de openbaar bieder zeggenschap verwerft.
Zeggenschap is inherent aan het aandeelhouderschap. De aandeelhouder heeft in beginsel het recht om het stemrecht in de AVA uit te oefenen, ex. art. 2:118 lid 1 en art. 2:227 lid 3 BW. Het uitbrengen van stemrechtloze aandelen was tot 2012 niet mogelijk. Dat het stemrecht fundamenteel is voor het kwalificeren van een recht als "aandeel", volgt uit art. 2:118 en 2:190. Hoe kunnen het bestuur en de RvC de doelwitvennootschap beschermen tegen ongewenste inspraak door derden?
1. Beperking van het stemrecht
Uitzonderingen op de regel, dat aan ieder aandeel stemrecht is verbonden, vormen lid 3 en 4 van art. 2:118 en lid 4 en 5 van artikel 2:228: bij statuut kan worden bepaald, dat geen stemrecht toekomt aan aandelen van één soort of aanduiding, of dat het aantal uit te brengen stemmen per aandeel wordt beperkt. Daarvoor is wel vereist dat alle houders van eenzelfde soort aandeel, instemming verlenen voor de statutaire uitsluiting van het stemrecht. Het spreekt welhaast voor zich dat aandeelhouders niet snel bereid zullen zijn om hun eigen stemrecht op te offeren.
Let erop dat een aandeel niet uitgesloten kan zijn van zowel het stemrecht als de deling in de winst (art. 2:216 lid 7), zie art. 2:2228 lid 5, laatste volzin.
2. Certificering van aandelen- fiduciaire verhouding STAK en certificaathouder
Aandelen op naam worden uitgegeven aan een STAK. De STAK geeft certificaten (op naam of aan toonder) uit aan de kapitaalverschaffers. De STAK is de aandeelhouder in goederenrechtelijke zin; de STAK oefent het aan het aandeel verbonden stemrecht uit. De certificaathouder is rechthebbende in economische zin: aan hem komt dividend toe, zij het via art. 3:259 BW. Voor certificaten op naam, zie art. 3:259 lid 2 BW: de certificaathouders verkrijgt een gezamenlijk pandrecht op de aandelen op naam.
2.2. Rechten van certificaathouders
De STAK behoort de belangen van de certificaathouders te respecteren bij het uitoefenen van het stemrecht, zo volgt uit de Corporate Governance Code (CGC). Op grond van art. 2:227 lid 2 BW komt vergaderrecht toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. De oproeping van de vergadering dient ook aan de certificaathouders te worden gericht, ex. art. 2:223 lid 1. De certificaathouder die zich in dezelfde omstandigheden bevindt als de aandeelhouder, dient op gelijke wijze te worden behandeld door de vennootschap, blijkens art. 2:92 en 2:201 lid 2.
De certificaathouder heeft het recht om een verzoek tot enquête in te dienen, ex. art. 2:346; tevens wordt de certificaathouder in de gelegenheid gesteld om inzicht in de jaarrekening te verkrijgen, zie art. 2:102 en 2:212.
2.3. Euronext, royeerbare certificaten en volmacht
Bepalen de administratievoorwaarden dat de certificaten te allen tijde kunnen worden omgewisseld tegen een aandeel, dan is er sprake van onbeperkt royeerbare certificaten. Euronext verhindert dat niet-royeerbare certificaten worden toegelaten tot de beurs.
De Corporate Governance Code laat niet toe dat certificering als beschermingsconstructie wordt benut. Certificering wordt slechts toegelaten als middel ter bestrijding van absenteïsme in de AVA (van beursgenoteerde nv's). De Nederlandse CGC geeft de certificaathouders het recht om onder alle omstandigheden een stemvolmacht te verkrijgen van de STAK (art. 2:118a BW) en het recht om bindende steminstructies aan de STAK te geven.
De wetgever wijkt in die zin af van de CGC, dat certificering als beschermingsconstructie tegen het vijandige bod, ten aanzien van beursgenoteerde vennootschappen door de wetgever erkend is in art. 2:118a lid 2 BW: volmachten die ingevolge de Corporate Governance Code zijn verleend aan certificaathouders, kunnen worden beperkt, uitgesloten of teruggeroepen. Wat blijft er dan nog over van het recht op een stemvolmacht of het geven van steminstructies?
3. Prioriteitsaandelen
De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bijzondere rechten inzake de zeggenschap zijn verbonden, zie art. 2:92 en 2:201 lid 3 BW. Wanneer wordt de zeggenschap van de houders van"gewone" aandelen nu merkbaar ingeperkt, wil het bestaan van prioriteitsaandelen als beschermingsconstructie dienen? Kijk naar art. 2:133 en 2:243: de prioriteit kan een bindende voordracht doen bij de benoeming van commissarissen en bestuurders. De prioriteit heeft niet de bevoegdheid om de statuten te wijzigen, tot ontbinding van de vennootschap te besluiten of bestuurders en commissarissen te benoemen of te ontslaan. Wel kan in het eerste geval én bij andere besluiten dan de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen, een vetorecht aan de prioriteit toekomen. De bevoegdheid tot de emissie van aandelen kan bij een bv zelfs bij de prioriteit worden neergelegd; bij een nv is deze bevoegdheid slechts mogelijk krachtens delegatie voor bepaalde tijd (5 jr.).
4. Prefs
Anti-overvalprefs worden door de doelwitvennootschap geplaatst bij een bevriende relatie. Doel is daarmee te voorkomen dat de openbare bieder een meerderheidsbelang in de AVA verkrijgt. Wat maakt het voor de bevriende relatie aantrekkelijk om preferente aandelen te nemen? Preferente aandelen geven voorrang op deling in de winst, ter grootte van een bepaald percentage van de nominale waarde van het aandeel (art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub a).
Houders van preferente aandelen delen niet, of slechts in beperkte mate, boven het nominale bedrag in het liquidatieoverschot, zie art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub b. Dit leidt ertoe dat bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben op uit te geven preferente aandelen, ex. art. 2:96a en 2:206a lid 3. Preferente aandelen kunnen bovendien a pari worden uitgegeven.
5. Pandora-constructies
Is er een escape voor het geval dat de onvriendelijke overname lijkt te worden gerealiseerd, of dat het vijandig bod dreigt te worden doorgezet? Jawel, er zijn zelfs meerdere mogelijkheden om een overname of bod onaantrekkelijk te maken.
Veelgenoemde constructies zijn de Crown-Jewel-constructie, waarbij belangrijke delen van de onderneming in een stichting worden ondergebracht, of waarbij opties op aandelen aan een bevriende relatie aan worden geboden; de organisatorische escape, golden parachute, waarbij hoge transitievergoedingen aan bestuurders en functionarissen wordt toegekend; ook is het mogelijk om onderdelen van de onderneming te verkopen aan een bevriende relatie of aan een "White Knight"
Vijandig bod door AVA
De aandeelhoudersvergadering van een vennootschap besluit tot een openbaar bod. Wanneer de Raad van Commissarissen en het bestuur niet akkoord zijn met het openbaar bod van de doelwitvennootschap, wordt wel gesproken van een "vijandig bod": het kan ongewenst zijn dat de openbaar bieder zeggenschap verwerft.
Zeggenschap is inherent aan het aandeelhouderschap. De aandeelhouder heeft in beginsel het recht om het stemrecht in de AVA uit te oefenen, ex. art. 2:118 lid 1 en art. 2:227 lid 3 BW. Het uitbrengen van stemrechtloze aandelen was tot 2012 niet mogelijk. Dat het stemrecht fundamenteel is voor het kwalificeren van een recht als "aandeel", volgt uit art. 2:118 en 2:190. Hoe kunnen het bestuur en de RvC de doelwitvennootschap beschermen tegen ongewenste inspraak door derden?
1. Beperking van het stemrecht
Uitzonderingen op de regel, dat aan ieder aandeel stemrecht is verbonden, vormen lid 3 en 4 van art. 2:118 en lid 4 en 5 van artikel 2:228: bij statuut kan worden bepaald, dat geen stemrecht toekomt aan aandelen van één soort of aanduiding, of dat het aantal uit te brengen stemmen per aandeel wordt beperkt. Daarvoor is wel vereist dat alle houders van eenzelfde soort aandeel, instemming verlenen voor de statutaire uitsluiting van het stemrecht. Het spreekt welhaast voor zich dat aandeelhouders niet snel bereid zullen zijn om hun eigen stemrecht op te offeren.
Let erop dat een aandeel niet uitgesloten kan zijn van zowel het stemrecht als de deling in de winst (art. 2:216 lid 7), zie art. 2:2228 lid 5, laatste volzin.
2. Certificering van aandelen- fiduciaire verhouding STAK en certificaathouder
Aandelen op naam worden uitgegeven aan een STAK. De STAK geeft certificaten (op naam of aan toonder) uit aan de kapitaalverschaffers. De STAK is de aandeelhouder in goederenrechtelijke zin; de STAK oefent het aan het aandeel verbonden stemrecht uit. De certificaathouder is rechthebbende in economische zin: aan hem komt dividend toe, zij het via art. 3:259 BW. Voor certificaten op naam, zie art. 3:259 lid 2 BW: de certificaathouders verkrijgt een gezamenlijk pandrecht op de aandelen op naam.
2.2. Rechten van certificaathouders
De STAK behoort de belangen van de certificaathouders te respecteren bij het uitoefenen van het stemrecht, zo volgt uit de Corporate Governance Code (CGC). Op grond van art. 2:227 lid 2 BW komt vergaderrecht toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. De oproeping van de vergadering dient ook aan de certificaathouders te worden gericht, ex. art. 2:223 lid 1. De certificaathouder die zich in dezelfde omstandigheden bevindt als de aandeelhouder, dient op gelijke wijze te worden behandeld door de vennootschap, blijkens art. 2:92 en 2:201 lid 2.
De certificaathouder heeft het recht om een verzoek tot enquête in te dienen, ex. art. 2:346; tevens wordt de certificaathouder in de gelegenheid gesteld om inzicht in de jaarrekening te verkrijgen, zie art. 2:102 en 2:212.
2.3. Euronext, royeerbare certificaten en volmacht
Bepalen de administratievoorwaarden dat de certificaten te allen tijde kunnen worden omgewisseld tegen een aandeel, dan is er sprake van onbeperkt royeerbare certificaten. Euronext verhindert dat niet-royeerbare certificaten worden toegelaten tot de beurs.
De Corporate Governance Code laat niet toe dat certificering als beschermingsconstructie wordt benut. Certificering wordt slechts toegelaten als middel ter bestrijding van absenteïsme in de AVA (van beursgenoteerde nv's). De Nederlandse CGC geeft de certificaathouders het recht om onder alle omstandigheden een stemvolmacht te verkrijgen van de STAK (art. 2:118a BW) en het recht om bindende steminstructies aan de STAK te geven.
De wetgever wijkt in die zin af van de CGC, dat certificering als beschermingsconstructie tegen het vijandige bod, ten aanzien van beursgenoteerde vennootschappen door de wetgever erkend is in art. 2:118a lid 2 BW: volmachten die ingevolge de Corporate Governance Code zijn verleend aan certificaathouders, kunnen worden beperkt, uitgesloten of teruggeroepen. Wat blijft er dan nog over van het recht op een stemvolmacht of het geven van steminstructies?
3. Prioriteitsaandelen
De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bijzondere rechten inzake de zeggenschap zijn verbonden, zie art. 2:92 en 2:201 lid 3 BW. Wanneer wordt de zeggenschap van de houders van"gewone" aandelen nu merkbaar ingeperkt, wil het bestaan van prioriteitsaandelen als beschermingsconstructie dienen? Kijk naar art. 2:133 en 2:243: de prioriteit kan een bindende voordracht doen bij de benoeming van commissarissen en bestuurders. De prioriteit heeft niet de bevoegdheid om de statuten te wijzigen, tot ontbinding van de vennootschap te besluiten of bestuurders en commissarissen te benoemen of te ontslaan. Wel kan in het eerste geval én bij andere besluiten dan de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen, een vetorecht aan de prioriteit toekomen. De bevoegdheid tot de emissie van aandelen kan bij een bv zelfs bij de prioriteit worden neergelegd; bij een nv is deze bevoegdheid slechts mogelijk krachtens delegatie voor bepaalde tijd (5 jr.).
4. Prefs
Anti-overvalprefs worden door de doelwitvennootschap geplaatst bij een bevriende relatie. Doel is daarmee te voorkomen dat de openbare bieder een meerderheidsbelang in de AVA verkrijgt. Wat maakt het voor de bevriende relatie aantrekkelijk om preferente aandelen te nemen? Preferente aandelen geven voorrang op deling in de winst, ter grootte van een bepaald percentage van de nominale waarde van het aandeel (art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub a).
Houders van preferente aandelen delen niet, of slechts in beperkte mate, boven het nominale bedrag in het liquidatieoverschot, zie art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub b. Dit leidt ertoe dat bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben op uit te geven preferente aandelen, ex. art. 2:96a en 2:206a lid 3. Preferente aandelen kunnen bovendien a pari worden uitgegeven.
5. Pandora-constructies
Is er een escape voor het geval dat de onvriendelijke overname lijkt te worden gerealiseerd, of dat het vijandig bod dreigt te worden doorgezet? Jawel, er zijn zelfs meerdere mogelijkheden om een overname of bod onaantrekkelijk te maken.
Veelgenoemde constructies zijn de Crown-Jewel-constructie, waarbij belangrijke delen van de onderneming in een stichting worden ondergebracht, of waarbij opties op aandelen aan een bevriende relatie aan worden geboden; de organisatorische escape, golden parachute, waarbij hoge transitievergoedingen aan bestuurders en functionarissen wordt toegekend; ook is het mogelijk om onderdelen van de onderneming te verkopen aan een bevriende relatie of aan een "White Knight"
woensdag 20 juli 2016
Arbeidsrecht: CAO-bepalingen
Wanneer is er sprake van een cao?
Er zijn, bij wet, relatief weinig materiële eisen gesteld aan de collectieve arbeidsovereenkomst. Ex. art. 2 WCAO dient de vereniging van werkgevers en werknemers bij statuten bevoegd te zijn om een cao aan te gaan; ex. art. 3 CAO geldt het schriftelijkheidsvereiste en uit art. 4 van de Wet op de Loonvorming (WLV) blijkt dat de cao bij SZW aangemeld dient te worden, alvorens werking te hebben.
Typen cao-bepalingen en de mogelijkheid tot een avv
Het onderscheid tussen de cao-bepalingen is relevant voor de vraag, of een bepaling in aanmerking komt voor de avv. Zie paragraaf 4.3 van het Toetsingskader AVV:
1. Normatieve bepalingen beogen de rechten en plichten van werkgever en werknemer onderling te regelen; normatieve bepalingen kunnen door een avv worden beheerst;
2. Diagonale bepalingen regelen de verhouding van de werkgever jegens de cao-partijen (plichten die uit deze verhouding volgen, werken indirect ten gunste van de werknemer); diagonale bepalingen kunnen door de avv worden beheerst;
3. Obligatoire bepalingen zien op de relaties tussen cao-partijen onderling (werkgeversvereniging t.o.v. werknemersvereniging). Obligatoire bepalingen komen naar hun aard niet in aanmerking voor een avv.
Art 9/12/13 CAO en de positie van de art. 14-werknemer
Blijkens art. 9 lid 1 CAO, zijn partijen gebonden indien:
1. Zij lid zijn of worden van de vereniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan;
2. De partijen als zodanig zijn betrokken bij de overeenkomst.
De werkgever is niet gebonden, indien hij geen lid is van de werknemersvereniging die partij is bij de cao. De WCAO is in dat geval ook niet van toepassing op de verhouding tussen werkgever en werknemer: dat de werknemer lid is van de vereniging die partij is bij de overeenkomst, betekent niet dat hieruit rechten voortvloeien die de werknemer jegens de werkgever kan afdwingen.
Art. 9 CAO bepaalt of de rechtsgevolgen uit art. 12 (dwingendrechtelijke vervanging strijdig beding door cao-bepaling) en art. 13 (aanvulling arbeidsovereenkomst door cao) CAO van kracht zijn.
De bepalingen uit de WCAO zijn van toepassing op de 9/12/13- werknemer én indien de werkgever gebonden op grond van lidmaatschap partij is bij de cao.
Een bijzondere positie neemt de art. 14-werknemer in. De werknemer die geen lid is van de werknemersvereniging die partij is bij de cao, valt toch binnen het bereik van de cao. Op grond van art. 14 CAO is de werkgever verplicht de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden, na te komen bij de arbeidsovereenkomsten welke hij aangaat met werknemers die door de cao niet gebonden zijn.
Let op! Blijkens het arrest-meneer Suk/ Brittania, kan de werknemer deze verplichting niet afdwingen.
Nawerking art. 9/12/13 en contractsvrijheid
De arbeidsvoorwaarden uit de cao blijven van kracht, totdat een nieuwe cao in werking treedt. Werkgever en werknemer kunnen anders overeenkomen; van de cao-voorwaarden kan ten opzichte van de werknemer ook in ongunstige zin worden afgeweken. De contractsvrijheid prevaleert. Nieuw overeen te komen voorwaarden zijn echter wel onderworpen aan art. 6:217. Zolang de werknemer het voorstel tot een overeenkomst nog niet heeft aanvaard, geldt nawerking voor de art. 12- en 13-werknemer. Verwerpt de werknemer het voorstel, dan kan de werkgever slechts de route van de eenzijdige wijziging bewandelen.
Nawerking van de afgelopen cao is mogelijk, terwijl een nieuwe minimum-cao gelding heeft, zie het arrest- ABVAKABO/ Unieke Kinderopvang. De nadruk ligt op "minimum": slechts in het geval van een minimum-cao kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de cao-bepalingen. Is een standaard-cao van kracht, dan is zulks uitgesloten.
AVV
Uit art. 2 lid 1 WAVV blijkt dat een cao door de minister van SZW algemeen verbindend verklaard kan worden, indien voldaan is aan de representativiteitseis. Zie het Toetsingskader AVV, paragraaf 4.1: bij een meerderheid beneden 55% vindt in beginsel geen avv plaats.
De verbindendverklaring kan alleen geschieden op verzoek van één of meer werkgevers of één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers, die partij zijn bij de cao.
Wat is het gevolg van de avv? De cao-voorwaarden worden aan de gehele bedrijfstak opgelegd en regardeert de normatieve en diagonale verhoudingen. Art. 3 WAVV is van dwingend recht en bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer, dat strijdig is met de verbindend verklaarde bepalingen, nietig is. De verbindend verklaarde regel is vervangend (art. 3 lid 1 WAVV) en aanvullend (lid 3).
Nawerking avv
Relevant voor de art. 14-werknemer; die is niet gebonden en valt daarmee buiten het bereik van de nawerking van cao-bepalingen voor de art. 12- en 13-werknemer.
In het arrest-Beenen/ Vanduho Motorvoertuigen is een belangrijke regel ten aanzien van de nawerking van arbeidsvoorwaarden krachtens avv geformuleerd: in beginsel prevaleert de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer; algemene nawerking van een avv zou een te grote inbreuk op de contractsvrijheid betekenen. Heeft de werknemer gedurende de looptijd van de avv aanspraak gemaakt op een naar aard en duur beperkt recht, dan wordt het verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van het betreffende tijdvak de voorwaarden ophouden algemeen verbindend te zijn.
Er zijn, bij wet, relatief weinig materiële eisen gesteld aan de collectieve arbeidsovereenkomst. Ex. art. 2 WCAO dient de vereniging van werkgevers en werknemers bij statuten bevoegd te zijn om een cao aan te gaan; ex. art. 3 CAO geldt het schriftelijkheidsvereiste en uit art. 4 van de Wet op de Loonvorming (WLV) blijkt dat de cao bij SZW aangemeld dient te worden, alvorens werking te hebben.
Typen cao-bepalingen en de mogelijkheid tot een avv
Het onderscheid tussen de cao-bepalingen is relevant voor de vraag, of een bepaling in aanmerking komt voor de avv. Zie paragraaf 4.3 van het Toetsingskader AVV:
1. Normatieve bepalingen beogen de rechten en plichten van werkgever en werknemer onderling te regelen; normatieve bepalingen kunnen door een avv worden beheerst;
2. Diagonale bepalingen regelen de verhouding van de werkgever jegens de cao-partijen (plichten die uit deze verhouding volgen, werken indirect ten gunste van de werknemer); diagonale bepalingen kunnen door de avv worden beheerst;
3. Obligatoire bepalingen zien op de relaties tussen cao-partijen onderling (werkgeversvereniging t.o.v. werknemersvereniging). Obligatoire bepalingen komen naar hun aard niet in aanmerking voor een avv.
Art 9/12/13 CAO en de positie van de art. 14-werknemer
Blijkens art. 9 lid 1 CAO, zijn partijen gebonden indien:
1. Zij lid zijn of worden van de vereniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan;
2. De partijen als zodanig zijn betrokken bij de overeenkomst.
De werkgever is niet gebonden, indien hij geen lid is van de werknemersvereniging die partij is bij de cao. De WCAO is in dat geval ook niet van toepassing op de verhouding tussen werkgever en werknemer: dat de werknemer lid is van de vereniging die partij is bij de overeenkomst, betekent niet dat hieruit rechten voortvloeien die de werknemer jegens de werkgever kan afdwingen.
Art. 9 CAO bepaalt of de rechtsgevolgen uit art. 12 (dwingendrechtelijke vervanging strijdig beding door cao-bepaling) en art. 13 (aanvulling arbeidsovereenkomst door cao) CAO van kracht zijn.
De bepalingen uit de WCAO zijn van toepassing op de 9/12/13- werknemer én indien de werkgever gebonden op grond van lidmaatschap partij is bij de cao.
Een bijzondere positie neemt de art. 14-werknemer in. De werknemer die geen lid is van de werknemersvereniging die partij is bij de cao, valt toch binnen het bereik van de cao. Op grond van art. 14 CAO is de werkgever verplicht de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden, na te komen bij de arbeidsovereenkomsten welke hij aangaat met werknemers die door de cao niet gebonden zijn.
Let op! Blijkens het arrest-meneer Suk/ Brittania, kan de werknemer deze verplichting niet afdwingen.
Nawerking art. 9/12/13 en contractsvrijheid
De arbeidsvoorwaarden uit de cao blijven van kracht, totdat een nieuwe cao in werking treedt. Werkgever en werknemer kunnen anders overeenkomen; van de cao-voorwaarden kan ten opzichte van de werknemer ook in ongunstige zin worden afgeweken. De contractsvrijheid prevaleert. Nieuw overeen te komen voorwaarden zijn echter wel onderworpen aan art. 6:217. Zolang de werknemer het voorstel tot een overeenkomst nog niet heeft aanvaard, geldt nawerking voor de art. 12- en 13-werknemer. Verwerpt de werknemer het voorstel, dan kan de werkgever slechts de route van de eenzijdige wijziging bewandelen.
Nawerking van de afgelopen cao is mogelijk, terwijl een nieuwe minimum-cao gelding heeft, zie het arrest- ABVAKABO/ Unieke Kinderopvang. De nadruk ligt op "minimum": slechts in het geval van een minimum-cao kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de cao-bepalingen. Is een standaard-cao van kracht, dan is zulks uitgesloten.
AVV
Uit art. 2 lid 1 WAVV blijkt dat een cao door de minister van SZW algemeen verbindend verklaard kan worden, indien voldaan is aan de representativiteitseis. Zie het Toetsingskader AVV, paragraaf 4.1: bij een meerderheid beneden 55% vindt in beginsel geen avv plaats.
De verbindendverklaring kan alleen geschieden op verzoek van één of meer werkgevers of één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers, die partij zijn bij de cao.
Wat is het gevolg van de avv? De cao-voorwaarden worden aan de gehele bedrijfstak opgelegd en regardeert de normatieve en diagonale verhoudingen. Art. 3 WAVV is van dwingend recht en bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer, dat strijdig is met de verbindend verklaarde bepalingen, nietig is. De verbindend verklaarde regel is vervangend (art. 3 lid 1 WAVV) en aanvullend (lid 3).
Nawerking avv
Relevant voor de art. 14-werknemer; die is niet gebonden en valt daarmee buiten het bereik van de nawerking van cao-bepalingen voor de art. 12- en 13-werknemer.
In het arrest-Beenen/ Vanduho Motorvoertuigen is een belangrijke regel ten aanzien van de nawerking van arbeidsvoorwaarden krachtens avv geformuleerd: in beginsel prevaleert de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer; algemene nawerking van een avv zou een te grote inbreuk op de contractsvrijheid betekenen. Heeft de werknemer gedurende de looptijd van de avv aanspraak gemaakt op een naar aard en duur beperkt recht, dan wordt het verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van het betreffende tijdvak de voorwaarden ophouden algemeen verbindend te zijn.
dinsdag 19 juli 2016
Arbeidsrecht: Arbeidsongeschiktheid en de WIA (IVA of WGA)
De 104 weken loondoorbetaling voor de arbeidsongeschikte werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de uitkering krachtens de ZW voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die binnen 104 weken is beëindigd, zijn verstreken.
In het derde ziektejaar wordt de WIA aangesproken. Om te bepalen of de arbeidsongeschikte werknemer in aanmerking komt voor een uitkering IVA of WGA, geldt de formule die ook op het tweede ziektejaar in de ZW van toepassing is:
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
In het derde ziektejaar wordt de WIA aangesproken. Om te bepalen of de arbeidsongeschikte werknemer in aanmerking komt voor een uitkering IVA of WGA, geldt de formule die ook op het tweede ziektejaar in de ZW van toepassing is:
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
IVA
De Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ziet op werknemers die als gevolg van een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen oorzaak, slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, ex. art. 4 WIA. Het arbeidsbegrip is nader uitgewerkt in art. 6 lid 3 WIA: doorslaggevend is de algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is.
Wanneer het recht op een IVA-uitkering ontstaat, bepaalt art. 47 WIA. De hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is maximaal 75% van het maandloon, zie art. 51 WIA.
WGA
Gedeeltelijk arbeidsgeschikt is de werknemer die in staat is om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, art. 5 WIA. De duur van de loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering is drie maanden. In de eerste twee maanden bedraagt de WGA-uitkering 75% van het loon; in de derde maand bedraagt de uitkering 70% van het loon. Tot juli 2015 bedroeg de uitkeringsduur maximaal 38 maanden, zie art. 59 WIA.
Let erop dat de berekening van de loongerelateerde uitkering (art. 61 WIA) verschilt van de berekening van de vervolguitkering (art. 62 WIA).
Art. 54 WIA geeft de criteria voor het ontstaan van het recht op de WGA-uitkering. De regeling omtrent de verlengde WW en de WGA komen in grote lijnen overeen. Zo geldt voor de WGA-uitkering ook een referte-eis, ex. art. 58 WIA.
De Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ziet op werknemers die als gevolg van een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen oorzaak, slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, ex. art. 4 WIA. Het arbeidsbegrip is nader uitgewerkt in art. 6 lid 3 WIA: doorslaggevend is de algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is.
Wanneer het recht op een IVA-uitkering ontstaat, bepaalt art. 47 WIA. De hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is maximaal 75% van het maandloon, zie art. 51 WIA.
WGA
Gedeeltelijk arbeidsgeschikt is de werknemer die in staat is om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen, art. 5 WIA. De duur van de loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering is drie maanden. In de eerste twee maanden bedraagt de WGA-uitkering 75% van het loon; in de derde maand bedraagt de uitkering 70% van het loon. Tot juli 2015 bedroeg de uitkeringsduur maximaal 38 maanden, zie art. 59 WIA.
Let erop dat de berekening van de loongerelateerde uitkering (art. 61 WIA) verschilt van de berekening van de vervolguitkering (art. 62 WIA).
Art. 54 WIA geeft de criteria voor het ontstaan van het recht op de WGA-uitkering. De regeling omtrent de verlengde WW en de WGA komen in grote lijnen overeen. Zo geldt voor de WGA-uitkering ook een referte-eis, ex. art. 58 WIA.
maandag 18 juli 2016
Arbeidsrecht: Ziektewet of loondoorbetaling
Tijdvak en hoogte door te betalen loon bij ziekte
Is de werknemer werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst (ZZP'ers zijn bijv. van de regeling uitgesloten), dan geldt de volgende hoofdregel: op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon , waarbij hij de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in ziekte, zwangerschap of bevalling.
De formule voor de berekening van de hoogte van het maandloon en het dagloon is als volgt:
Maandloon = 70% van maximumdagloon x 21,75 (= aantal werkdagen p/mnd);
Dagloon = 1/261 dagen.
De plicht tot loondoorbetaling is gestoeld op het beginsel van het risque social; het risque professionel wordt in Nederland niet gehanteerd. Kan het rechtstreeks en objectief causaal verband tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid worden aangetoond door een deskundige, dan is in de zin aan één van de criteria voor het recht op loondoorbetaling (of een uitkering op grond van de ZW) voldaan. De werknemer heeft géén recht op doorbetaling van het loon, in de gevallen genoemd in art. 7:629 lid 3 sub a-f BW. Voor de werkgever is het lastig aan te tonen dat de ziekte het gevolg is van opzet door de werknemer (sub a).
Van de doorbetaling van het loon ex. art. 7:628 lid 1 BW kan niet contractueel worden afgeweken. Een afwijking van deze dwingendrechtelijke bepaling mist rechtskracht (want: nietig). Van suppletie op grond van CAO-bepalingen kan wel worden afgeweken, mits deze afwijking door partijen is bedongen en indien de werknemer een ernstig verwijt treft ter zake van de arbeidsongeschiktheid; zie Zutekouw/ Van Oort (HR 14 maart 2008, JAR 2008/110).
Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is loondoorbetaling geen vanzelfsprekendheid. Bij situationele arbeidsongeschiktheid staat art. 7:628 lid 1 BW centraal: beoordeeld dient te worden of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een oorzaak die voor rekening van de werkgever, óf van de werknemer dient te komen.
Samentellen ziekteperioden
De werkgever mag de perioden waarin de werknemer arbeidsongeschikt was ten gevolge van de in lid 1 genoemde oorzaken, samentellen, wanneer zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, zo bepaald art. 7:629 lid 10 BW. Wat houdt dit in? Hervat de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid de werkzaamheden en valt hij na bijvoorbeeld vijf weken wederom uit, dan begint het tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling ex. art. 7:629 BW, opnieuw te lopen.
Ziektewet
De kern. Blijkens art. 29 lid 1 sub a ZW heeft de werknemer die loon ex. art. 7:629 BW ontvangt, geen recht op een uitkering krachtens de Ziektewet. In beginsel komt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet in aanmerking voor de ZW, omdat de loondoorbetalingsplicht gedurende een tijdvak van 104 weken op hem van toepassing is.
Wie kunnen een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen? Zie art. 29 lid 2 sub a-d onder 3: de verzekerde van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen 104 weken eindigt, de verzekerde met een arbeidsverhouding uit dienstbetrekking (zie art. 4 en 5 ZW voor de begripsuitbreiding) en de vrouwelijke verzekerde die recht heeft op een uitkering ex. art. 29a ZW.
De duur van de uitkering ZW is maximaal 104 weken, zie art. 29 lid 5 ZW. De hoogte van de uitkering is 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW).
Voor de eerste 52 en de tweede 52 weken van de uitkering ZW zijn dezelfde criteria gesteld, met dien verstande dat het maatmaninkomen in het tweede jaar bepalend is.
Voorwaarden ZW in de eerste 52 weken, art. 19 ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt (art. 19 lid 1 ZW);
3. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen;
4. Er is geen uitsluitingsgrond ex. art. 19a-19d ZW van toepassing.
Voorwaarden ZW in de tweede 52 weken, art. 19aa ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt ex. art. 19aa lid 1 sub a ZW;
3. Er is geen uitsluitingsgrond van toepassing (art. 19a-19d ZW);
4. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen, art. 19aa lid 1 sub b ZW;
5. De verzekerde is slechts in staat om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen.
Het maatmaninkomen is bepalend voor het arbeidsongeschiktheidspercentage in het tweede jaar van ziekte. Om recht te hebben op een uitkering krachtens ZW in het tweede jaar, dient het arbeidsongeschiktheidspercentage dus minimaal 35% te bedragen.
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
Ziekte gedurende zwangerschap en bevalling: Wazo en ZW
Voorafgaande aan en gedurende het zwangerschapsverlof, heeft de vrouwelijke werknemer recht op een uitkering op grond van art. 3:1, 3:7, 3:8 en 3:13 van de Wet arbeid en zorg (Wazo). Ontstaat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en/of bevalling, voorafgaand aan en/of na het zwangerschapsverlof, dan heeft de vrouw recht op een uitkering krachtens de ZW, op grond van art. 29a lid 1, lid 2 en lid 4 ZW.
Zolang het recht op een uitkering op grond van de Wazo bestaat, wordt geen uitkering ZW verstrekt, zie art. 29a lid 3 ZW. Ook de gebruikelijke loondoorbetaling staat in de weg aan de ZW, zie art. 7:629 lid 4 en 5 BW.
Uit art. 29a ZW blijkt voorts dat de vrouwelijke werknemer die ziek is ten gevolge van zwangerschap of bevalling, in aanmerking komt voor een uitkering ter hoogte van 100% van het dagloon.
Is de werknemer werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst (ZZP'ers zijn bijv. van de regeling uitgesloten), dan geldt de volgende hoofdregel: op grond van art. 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon , waarbij hij de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in ziekte, zwangerschap of bevalling.
De formule voor de berekening van de hoogte van het maandloon en het dagloon is als volgt:
Maandloon = 70% van maximumdagloon x 21,75 (= aantal werkdagen p/mnd);
Dagloon = 1/261 dagen.
De plicht tot loondoorbetaling is gestoeld op het beginsel van het risque social; het risque professionel wordt in Nederland niet gehanteerd. Kan het rechtstreeks en objectief causaal verband tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid worden aangetoond door een deskundige, dan is in de zin aan één van de criteria voor het recht op loondoorbetaling (of een uitkering op grond van de ZW) voldaan. De werknemer heeft géén recht op doorbetaling van het loon, in de gevallen genoemd in art. 7:629 lid 3 sub a-f BW. Voor de werkgever is het lastig aan te tonen dat de ziekte het gevolg is van opzet door de werknemer (sub a).
Van de doorbetaling van het loon ex. art. 7:628 lid 1 BW kan niet contractueel worden afgeweken. Een afwijking van deze dwingendrechtelijke bepaling mist rechtskracht (want: nietig). Van suppletie op grond van CAO-bepalingen kan wel worden afgeweken, mits deze afwijking door partijen is bedongen en indien de werknemer een ernstig verwijt treft ter zake van de arbeidsongeschiktheid; zie Zutekouw/ Van Oort (HR 14 maart 2008, JAR 2008/110).
Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is loondoorbetaling geen vanzelfsprekendheid. Bij situationele arbeidsongeschiktheid staat art. 7:628 lid 1 BW centraal: beoordeeld dient te worden of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een oorzaak die voor rekening van de werkgever, óf van de werknemer dient te komen.
Samentellen ziekteperioden
De werkgever mag de perioden waarin de werknemer arbeidsongeschikt was ten gevolge van de in lid 1 genoemde oorzaken, samentellen, wanneer zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, zo bepaald art. 7:629 lid 10 BW. Wat houdt dit in? Hervat de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid de werkzaamheden en valt hij na bijvoorbeeld vijf weken wederom uit, dan begint het tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling ex. art. 7:629 BW, opnieuw te lopen.
Ziektewet
De kern. Blijkens art. 29 lid 1 sub a ZW heeft de werknemer die loon ex. art. 7:629 BW ontvangt, geen recht op een uitkering krachtens de Ziektewet. In beginsel komt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet in aanmerking voor de ZW, omdat de loondoorbetalingsplicht gedurende een tijdvak van 104 weken op hem van toepassing is.
Wie kunnen een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen? Zie art. 29 lid 2 sub a-d onder 3: de verzekerde van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen 104 weken eindigt, de verzekerde met een arbeidsverhouding uit dienstbetrekking (zie art. 4 en 5 ZW voor de begripsuitbreiding) en de vrouwelijke verzekerde die recht heeft op een uitkering ex. art. 29a ZW.
De duur van de uitkering ZW is maximaal 104 weken, zie art. 29 lid 5 ZW. De hoogte van de uitkering is 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW).
Voor de eerste 52 en de tweede 52 weken van de uitkering ZW zijn dezelfde criteria gesteld, met dien verstande dat het maatmaninkomen in het tweede jaar bepalend is.
Voorwaarden ZW in de eerste 52 weken, art. 19 ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt (art. 19 lid 1 ZW);
3. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen;
4. Er is geen uitsluitingsgrond ex. art. 19a-19d ZW van toepassing.
Voorwaarden ZW in de tweede 52 weken, art. 19aa ZW
1. De werknemer is verzekerde in de zin van art. 20 jo. 3 ZW;
2. De verzekerde is arbeidsongeschikt ex. art. 19aa lid 1 sub a ZW;
3. Er is geen uitsluitingsgrond van toepassing (art. 19a-19d ZW);
4. Ziekte is rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen, art. 19aa lid 1 sub b ZW;
5. De verzekerde is slechts in staat om met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen.
Het maatmaninkomen is bepalend voor het arbeidsongeschiktheidspercentage in het tweede jaar van ziekte. Om recht te hebben op een uitkering krachtens ZW in het tweede jaar, dient het arbeidsongeschiktheidspercentage dus minimaal 35% te bedragen.
maatmaninkomen - restverdiencapaciteit
Arbeidsongeschiktheidspercentage = ------------------------------------------------- x 100%
maatmaninkomen
Ziekte gedurende zwangerschap en bevalling: Wazo en ZW
Voorafgaande aan en gedurende het zwangerschapsverlof, heeft de vrouwelijke werknemer recht op een uitkering op grond van art. 3:1, 3:7, 3:8 en 3:13 van de Wet arbeid en zorg (Wazo). Ontstaat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en/of bevalling, voorafgaand aan en/of na het zwangerschapsverlof, dan heeft de vrouw recht op een uitkering krachtens de ZW, op grond van art. 29a lid 1, lid 2 en lid 4 ZW.
Zolang het recht op een uitkering op grond van de Wazo bestaat, wordt geen uitkering ZW verstrekt, zie art. 29a lid 3 ZW. Ook de gebruikelijke loondoorbetaling staat in de weg aan de ZW, zie art. 7:629 lid 4 en 5 BW.
Uit art. 29a ZW blijkt voorts dat de vrouwelijke werknemer die ziek is ten gevolge van zwangerschap of bevalling, in aanmerking komt voor een uitkering ter hoogte van 100% van het dagloon.
zondag 17 juli 2016
Arbeidsrecht: ontslagrecht
Waaraan dient de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te voldoen?
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671 BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer instemt met het ontslag;
3. Eén van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag níet van toepassing zijn op de situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.
Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen, opzegverboden en de transitievergoeding.
Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art. 7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.
Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is beëindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.
Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.
Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd met vernietiging of een billijke vergoeding.
Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe) fout aan de zijde van de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt". Vergelijk art. 7:681 met 682 BW.
Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW (UWV), dan is er in beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.
In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon, inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.
De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.
Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.
1. Voor het ontslag dient een redelijke grond te bestaan, ex. art. 7:669 BW. De werkgever heeft de plicht om, voor zover hiertoe mogelijkheid is, de werknemer te herplaatsen;
2. De opzegging kan niet geschieden zonder instemming van de werknemer, tenzij art. 7:671 BW van toepassing is. Uiteraard is een redelijke grond niet vereist, wanneer de werknemer instemt met het ontslag;
3. Eén van opzegverboden uit art. 7:670 jo. 670a BW mag níet van toepassing zijn op de situatie van de werknemer;
4. De werkgever heeft de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW in acht te nemen;
5. In beginsel komt de transitievergoeding ex. art. 7:673 BW aan de werknemer toe.
Voor zowel de opzegging met instemming van een commissie, UWV of de werknemer, als ontbinding via de kantonrechter ex. 7:671b BW, gelden onverkort de opzegtermijnen, opzegverboden en de transitievergoeding.
Welke sancties kunnen worden toegepast bij onrechtmatige opzegging?
Is niet voldaan aan de criteria uit art. 7:671 lid 1 BW? Dan heeft de werknemer blijkens art. 7:681 BW twee mogelijkheden: vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding.
Vernietiging van de opzegging impliceert dat de arbeidsovereenkomst juridisch nooit is beëindigd. Door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, is de werkgever derhalve achterstallig loon verschuldigd, ex. art. 7:628 BW; aan de werknemer komt een verhoging van het loon toe, art. 7:625 BW; bovendien dient de werkgever over het achterstallig loon, wettelijke rente uit te betalen, ex. art. 6:119 BW.
Hervatting van de werkzaamheden bij de werkgever die heeft getracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is begrijpelijkerwijs niet altijd wenselijk. De werknemer kan, in plaats van voor vernietiging van de opzegging, opteren voor een billijke vergoeding.
Opzegging in strijd met een opzegverbod ex. art. 7:670/ 670a BW valt onder de onrechtmatige opzegging; daarmee wordt een dergelijke opzegging eveneens gesanctioneerd met vernietiging of een billijke vergoeding.
Wat is het verschil tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of vernietiging van de opzegging?
Het antwoord lijkt voor de hand te liggen: vernietiging werkt ex tunc, een veroordeling tot herstel ex nunc. Het verschil schuilt echter in de oorzaak: een (geringe) fout aan de zijde van de werkgever, die evenwel aangemerkt wordt als "zwaar verwijt". Vergelijk art. 7:681 met 682 BW.
Geschiedt de opzegging met toestemming, conform art. 7:671a BW (UWV), dan is er in beginsel rechtmatig opgezegd. Is er een fout gemaakt in de procedure, dan wordt deze fout relatief zwaar bestraft: vanwege ernstig verwijtbaar handelen kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van art. 7:682 BW.
In tegenstelling tot wat bij de vernietiging ex. art. 7:681 het geval is, wordt bij een herstelprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Na de veroordeling tot het herstel, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht. Let erop dat achterstallig loon, inclusief verhoging en wettelijke rente, niet aan de orde zijn bij de herstelprocedure.
De billijke vergoeding is ook bij een vordering op grond van art. 7:682 BW het alternatief.
Schending van de opzegtermijn door de werkgever
Een opzegging met instemming en zonder fouten in de procedure, is en blijft een rechtmatige opzegging. Worden de opzegtermijnen uit art. 7:672 BW niet juist gehanteerd, dan is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van art. 7:672 lid 9 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd. De vergoeding is gesteld op het loon over de geschonden termijn; daarmee komt aan de wederpartij (in dit geval de werknemer) gefixeerde schadevergoeding toe.
 |
| Overzicht: mogelijke sancties en vergoedingen bij opzegging arbeidsovk |
vrijdag 1 juli 2016
Ondernemingsrecht: nietig of vernietigbaar besluit?
Wat is het verschil tussen de gronden, genoemd in art. 2:14 (nietigheid) en 2:15 (vernietigbaarheid)?
Nietig, 2:14
De hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW is: een besluit is vernietigbaar, ingeval van strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Als gronden van nietigheid worden genoemd het nemen van een besluit door een onbevoegd orgaan (mist rechtskracht), ontheffing van de verplichting tot volstorting door de aandeelhouder (strijd met art. 2:80 en 191), benoeming van een niet-natuurlijke persoon als commissaris (strijd met art. 2:140 en 250), strijd met art. 3:40 en strijd met fundamentele totstandkomingsvoorschriften.
Een overzicht van andere nietige besluiten:
Vernietigbaar, ex. art. 2:15, zijn de besluiten die zijn genomen in strijd met de procedurele regels die zien op het tot stand komen van besluiten. Dit zijn geen fundamentele totstandkomingsregels. Het handelen in strijd met art. 2:113-117 / 223-227 (oproeping van de AvA), 2:117 lid 4 en 227 lid 7 (raadgevende stem bestuurders en commissarissen) levert gronden op voor vernietiging. Als grond voor vernietiging worden verder genoemd, wilsgebreken of benadeling (3:44 / 59), het handelen in strijd met art. 2:8 en handelen in strijd met de reglementen.
Terugwijzing
Art. 2:15 lid 2 BW verwijst terug naar art. 2:14 lid 2. Een besluit is nietig, als het is genomen in strijd met de wet of statutaire bepaling die ziet op een verplichte voorafgaande handeling of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Waarom kiest de wetgever er niet voor om deze grond van nietigheid slechts in art. 2:14 lid 2 tot uitdrukking te brengen en lid 2 van art. 15 te schrappen? Kennelijk dient benadrukt te worden dat de zinsnede "voorafgaande mededeling of handeling" fundamenteel verschilt van de genoemde procedurele gebreken in art. 2:15 lid 1 sub a. BW.
Ook geen procedureel totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 is het behalen van een vereiste meerderheid bij besluitvorming; schending van een meerderheidsvereiste levert nietigheid op.
Nietig, 2:14
De hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW is: een besluit is vernietigbaar, ingeval van strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Als gronden van nietigheid worden genoemd het nemen van een besluit door een onbevoegd orgaan (mist rechtskracht), ontheffing van de verplichting tot volstorting door de aandeelhouder (strijd met art. 2:80 en 191), benoeming van een niet-natuurlijke persoon als commissaris (strijd met art. 2:140 en 250), strijd met art. 3:40 en strijd met fundamentele totstandkomingsvoorschriften.
Een overzicht van andere nietige besluiten:
- Emissie boven het maatschappelijk kapitaal, art. 2:67/ 178;
- Besluit in strijd met bindende voordracht, art. 2:133/243 (behoudens lid 2 van dit artikel);
- Bestuurder wordt niet benoemd door de AvA en er is geen statutaire toekenning van bevoegdheid aan een ander orgaan, art. 132/ 242.
Vernietigbaar, ex. art. 2:15, zijn de besluiten die zijn genomen in strijd met de procedurele regels die zien op het tot stand komen van besluiten. Dit zijn geen fundamentele totstandkomingsregels. Het handelen in strijd met art. 2:113-117 / 223-227 (oproeping van de AvA), 2:117 lid 4 en 227 lid 7 (raadgevende stem bestuurders en commissarissen) levert gronden op voor vernietiging. Als grond voor vernietiging worden verder genoemd, wilsgebreken of benadeling (3:44 / 59), het handelen in strijd met art. 2:8 en handelen in strijd met de reglementen.
Terugwijzing
Art. 2:15 lid 2 BW verwijst terug naar art. 2:14 lid 2. Een besluit is nietig, als het is genomen in strijd met de wet of statutaire bepaling die ziet op een verplichte voorafgaande handeling of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Waarom kiest de wetgever er niet voor om deze grond van nietigheid slechts in art. 2:14 lid 2 tot uitdrukking te brengen en lid 2 van art. 15 te schrappen? Kennelijk dient benadrukt te worden dat de zinsnede "voorafgaande mededeling of handeling" fundamenteel verschilt van de genoemde procedurele gebreken in art. 2:15 lid 1 sub a. BW.
Ook geen procedureel totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 is het behalen van een vereiste meerderheid bij besluitvorming; schending van een meerderheidsvereiste levert nietigheid op.
Abonneren op:
Posts (Atom)