Ondernemingsrecht: Corporate Governance and Corporate Litigation
Vijandig bod door AVA
De aandeelhoudersvergadering van een vennootschap besluit tot een openbaar bod. Wanneer de Raad van Commissarissen en het bestuur niet akkoord zijn met het openbaar bod van de doelwitvennootschap, wordt wel gesproken van een "vijandig bod": het kan ongewenst zijn dat de openbaar bieder zeggenschap verwerft.
Zeggenschap is inherent aan het aandeelhouderschap. De aandeelhouder heeft in beginsel het recht om het stemrecht in de AVA uit te oefenen, ex. art. 2:118 lid 1 en art. 2:227 lid 3 BW. Het uitbrengen van stemrechtloze aandelen was tot 2012 niet mogelijk. Dat het stemrecht fundamenteel is voor het kwalificeren van een recht als "aandeel", volgt uit art. 2:118 en 2:190. Hoe kunnen het bestuur en de RvC de doelwitvennootschap beschermen tegen ongewenste inspraak door derden?
1. Beperking van het stemrecht
Uitzonderingen op de regel, dat aan ieder aandeel stemrecht is verbonden, vormen lid 3 en 4 van art. 2:118 en lid 4 en 5 van artikel 2:228: bij statuut kan worden bepaald, dat geen stemrecht toekomt aan aandelen van één soort of aanduiding, of dat het aantal uit te brengen stemmen per aandeel wordt beperkt. Daarvoor is wel vereist dat alle houders van eenzelfde soort aandeel, instemming verlenen voor de statutaire uitsluiting van het stemrecht. Het spreekt welhaast voor zich dat aandeelhouders niet snel bereid zullen zijn om hun eigen stemrecht op te offeren.
Let erop dat een aandeel niet uitgesloten kan zijn van zowel het stemrecht als de deling in de winst (art. 2:216 lid 7), zie art. 2:2228 lid 5, laatste volzin.
2. Certificering van aandelen- fiduciaire verhouding STAK en certificaathouder
Aandelen op naam worden uitgegeven aan een STAK. De STAK geeft certificaten (op naam of aan toonder) uit aan de kapitaalverschaffers. De STAK is de aandeelhouder in goederenrechtelijke zin; de STAK oefent het aan het aandeel verbonden stemrecht uit. De certificaathouder is rechthebbende in economische zin: aan hem komt dividend toe, zij het via art. 3:259 BW. Voor certificaten op naam, zie art. 3:259 lid 2 BW: de certificaathouders verkrijgt een gezamenlijk pandrecht op de aandelen op naam.
2.2. Rechten van certificaathouders
De STAK behoort de belangen van de certificaathouders te respecteren bij het uitoefenen van het stemrecht, zo volgt uit de Corporate Governance Code (CGC). Op grond van art. 2:227 lid 2 BW komt vergaderrecht toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. De oproeping van de vergadering dient ook aan de certificaathouders te worden gericht, ex. art. 2:223 lid 1. De certificaathouder die zich in dezelfde omstandigheden bevindt als de aandeelhouder, dient op gelijke wijze te worden behandeld door de vennootschap, blijkens art. 2:92 en 2:201 lid 2.
De certificaathouder heeft het recht om een verzoek tot enquête in te dienen, ex. art. 2:346; tevens wordt de certificaathouder in de gelegenheid gesteld om inzicht in de jaarrekening te verkrijgen, zie art. 2:102 en 2:212.
2.3. Euronext, royeerbare certificaten en volmacht
Bepalen de administratievoorwaarden dat de certificaten te allen tijde kunnen worden omgewisseld tegen een aandeel, dan is er sprake van onbeperkt royeerbare certificaten. Euronext verhindert dat niet-royeerbare certificaten worden toegelaten tot de beurs.
De Corporate Governance Code laat niet toe dat certificering als beschermingsconstructie wordt benut. Certificering wordt slechts toegelaten als middel ter bestrijding van absenteïsme in de AVA (van beursgenoteerde nv's). De Nederlandse CGC geeft de certificaathouders het recht om onder alle omstandigheden een stemvolmacht te verkrijgen van de STAK (art. 2:118a BW) en het recht om bindende steminstructies aan de STAK te geven.
De wetgever wijkt in die zin af van de CGC, dat certificering als beschermingsconstructie tegen het vijandige bod, ten aanzien van beursgenoteerde vennootschappen door de wetgever erkend is in art. 2:118a lid 2 BW: volmachten die ingevolge de Corporate Governance Code zijn verleend aan certificaathouders, kunnen worden beperkt, uitgesloten of teruggeroepen. Wat blijft er dan nog over van het recht op een stemvolmacht of het geven van steminstructies?
3. Prioriteitsaandelen
De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bijzondere rechten inzake de zeggenschap zijn verbonden, zie art. 2:92 en 2:201 lid 3 BW. Wanneer wordt de zeggenschap van de houders van"gewone" aandelen nu merkbaar ingeperkt, wil het bestaan van prioriteitsaandelen als beschermingsconstructie dienen? Kijk naar art. 2:133 en 2:243: de prioriteit kan een bindende voordracht doen bij de benoeming van commissarissen en bestuurders. De prioriteit heeft niet de bevoegdheid om de statuten te wijzigen, tot ontbinding van de vennootschap te besluiten of bestuurders en commissarissen te benoemen of te ontslaan. Wel kan in het eerste geval én bij andere besluiten dan de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen, een vetorecht aan de prioriteit toekomen. De bevoegdheid tot de emissie van aandelen kan bij een bv zelfs bij de prioriteit worden neergelegd; bij een nv is deze bevoegdheid slechts mogelijk krachtens delegatie voor bepaalde tijd (5 jr.).
4. Prefs
Anti-overvalprefs worden door de doelwitvennootschap geplaatst bij een bevriende relatie. Doel is daarmee te voorkomen dat de openbare bieder een meerderheidsbelang in de AVA verkrijgt. Wat maakt het voor de bevriende relatie aantrekkelijk om preferente aandelen te nemen? Preferente aandelen geven voorrang op deling in de winst, ter grootte van een bepaald percentage van de nominale waarde van het aandeel (art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub a).
Houders van preferente aandelen delen niet, of slechts in beperkte mate, boven het nominale bedrag in het liquidatieoverschot, zie art. 2:96a en 2:206a lid 2 sub b. Dit leidt ertoe dat bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben op uit te geven preferente aandelen, ex. art. 2:96a en 2:206a lid 3. Preferente aandelen kunnen bovendien a pari worden uitgegeven.
5. Pandora-constructies
Is er een escape voor het geval dat de onvriendelijke overname lijkt te worden gerealiseerd, of dat het vijandig bod dreigt te worden doorgezet? Jawel, er zijn zelfs meerdere mogelijkheden om een overname of bod onaantrekkelijk te maken.
Veelgenoemde constructies zijn de Crown-Jewel-constructie, waarbij belangrijke delen van de onderneming in een stichting worden ondergebracht, of waarbij opties op aandelen aan een bevriende relatie aan worden geboden; de organisatorische escape, golden parachute, waarbij hoge transitievergoedingen aan bestuurders en functionarissen wordt toegekend; ook is het mogelijk om onderdelen van de onderneming te verkopen aan een bevriende relatie of aan een "White Knight"
