December 2020/januari 2021
Om met de deur in huis te vallen: privaatrechtelijke organisaties mogen veel, mits zij hun huisregels van tevoren duidelijk maken. Het is aan de burger/consument om daar wel of niet akkoord mee te gaan bij het betreden van een privaatrechtelijke organisatie of het sluiten van een overeenkomst. Als een privaatrechtelijke organisatie slechts gevaccineerde consumenten toe wil laten, is dit geen discriminatie of aantasting van de persoonlijke levenssfeer. De burger heeft immers de keus om het gebouw (bijvoorbeeld een winkel) niet te betreden. Deze vorm van indirecte vaccinatiedwang mag worden toegepast, wat kan gebeuren als de winkel van mening is dat de veiligheid van iedere klant voorop moet worden gesteld. De wilsovereenstemming van de consument blijft het uitgangspunt: voorwaarden mogen niet worden opgelegd nadat de klant de winkel betreedt of nadat de overeenkomst is gesloten.
Hoe zit dat met publiekrechtelijke instellingen en semi-overheidsinstellingen? De discussie die vanaf november 2020 wordt gevoerd, is dat het recht op eerbiediging van de privésfeer en op eerbiediging van de onaantastbaarheid van het lichaam zullen worden geschonden. Een argument in dezelfde lijn is dat discriminatie plaats zal vinden op basis van "medisch onderscheid" tussen gevaccineerden en niet gevaccineerden.
Vanuit mensenrechtelijk en grondwettelijk perspectief is één vraag
relevant: brengt een vaccinatiedrang een inbreuk op de grondrechten en
internationale mensenrechten? Het antwoord is: nee. Niet alleen omdat het EHRM hier al in 1978 een duidelijk oordeel over heeft gegeven, ook omdat de grondrechten en internationale mensenrechten zijn ontworpen om tegemoet te komen aan noodtoestanden zoals pandemieën.
De clausulering van de Grondwet en internationale mensenrechten: bescherming van botsende mensenrechten
De mensenrechten en Nederlandse Grondwet zijn ontworpen met aandacht voor horizontale relaties. Als burger A. zijn grondrechten absoluut zou mogen uitoefenen, komen de grondrechten van burger B. in het gedrang. Burger A. die zijn vrijheid onbeperkt zou genieten, zonder verboden of geboden van de Staat, brengt het recht op veiligheid van burger B. in gevaar. Daarom is ieder grondrecht voorzien van een clausule. In de Nederlandse Grondwet is zo'n clausule te herkennen aan "..behoudens ieders verantwoordelijkheid jegens de wet", in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens is de clausule opgenomen in het tweede lid van de artikelen. In een civiele
samenleving, waar burgers min of meer willekeurig met elkaar in het
maatschappelijk verkeer te maken krijgen, kán een individu niet
simpelweg absoluut zijn vrijheidsrechten uitoefenen zonder rekening te
houden met de mensenrechten van andere burgers. Mensen laten het maar
wat graag lijken alsof de Staat niet het recht heeft om in de
vrijheidsrechten in te grijpen, maar dat is een valse voorstelling van
zaken.
De
mensenrechten die relevant zijn voor de discussie over een directe en indirecte vaccinatieplicht, zijn art. 2 EVRM (recht op leven), art. 8 EVRM (recht
op onaantastbaarheid van het lichaam en eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer), art. 10 Grondwet en artikelen 6 en 24 van het
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).
Hoe vertaalt zich dit naar vaccinatiedrang (geen dwang, maar het weigeren van niet-gevaccineerden)?
Het recht op leven (art. 2 EVRM) houdt in dat burgers dienen te worden beschermd tegen ziekten en gevaren. Daaronder wordt
begrepen dat de Staat de burger dient te beschermen tegen
gevaren/ziekterisico's die door andere burgers worden meegebracht. De clausule in lid 2 van
art. 8 EVRM geeft aan waar de grens ligt: beperkingen mogen én moeten
worden opgelegd indien deze noodzakelijk zijn voor het functioneren van
de samenleving (ECtHR, 28 oktober 1998, app. 87/1997/1083
(Osman/Verenigd Koninkrijk), r.o. 115).
Het EHRM heeft in een
oudere zaak expliciet geoordeeld dat een vaccinatieprogramma niet in
strijd is met het recht op leven als bedoeld in art. 2 EVRM, omdat het
doel van een vaccinatieprogramma is om het welzijn van de samenleving te
beschermen door infectieziekten uit te roeien (European
Court of Human Rights (7154/75)- Commission (Plenary)- Decision, 12
juli 1978 (Association of Parents/Verenigd Koninkrijk).
Een inmenging is géén inbreuk, mits de inmenging legitiem (strikt noodzakelijk en proportioneel) is om een maatschappelijk doel te bereiken
Hoewel
een vaccinatieplicht een inmenging in het recht op eerbiediging van het
privéleven (art. 8 lid 1 EVRM) oplevert, betekent dit nog niet dat ook
sprake is van een inbreuk. De bescherming van de gezondheid en
veiligheid van de bevolking van een Staat is een legitiem doel in de zin
van "noodzakelijk in een democratische samenleving (art. 8 lid 2 EVRM).
Het valt binnen de discretionaire bevoegdheid van Staten om van burgers
te verlangen dat zij zich aanpassen aan het algemeen belang én het
leven van anderen niet in gevaar brengen (ECHR (26536/95)- Commission (First Chamber)- Decision, 15 januari 1998 (Boffa/San Marino)).
Van
een inbreuk op de fysieke integriteit en het recht op eerbiediging van
het privéleven is géén sprake, zolang wordt voldaan aan de
EHRM-criteria:
1. Er is een formele rechtsbasis;
2. De inmenging in art. 8 lid 1 EVRM is strikt noodzakelijk in een democratische samenleving;
3. De toepassing van het middel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Daarmee is niet gezegd dat een vaccinatieplicht vanzelf géén inbreuk op het recht op fysieke integriteit op kan leveren. Het Hof overweegt á contrario dat in geval van een verplichtend karakter van een vaccinatieprogramma, de Staat alle relevante informatie over de risico's en eigenschappen van vaccins en contra-indicaties dient te verstrekken en middels panels van medisch experts actief toe dient te zien op de veiligheid van vaccins, om de toets van art. 8 EVRM te kunnen doorstaan (European Court of Human Rights (7154/75)- Commission (Plenary)- Decision, 12 juli 1978 (Association of Parents/Verenigd Koninkrijk).
Belangrijke onderwerpen voor het publieke debat: pharmacovigilance en invloed van vaccins op transmissie
In het publieke debat dient pharmacovigilance een prominente plaats in te nemen. Een discussie die slechts is gericht op verdeeldheid ("pro-vax vs. anti-vax") doet het ethische vraagstuk ernstig tekort. Pharmacovigilance is het best te omschrijven als het medische voorzorgsprincipe: voorkomen moet worden dat vaccins leiden tot "VAED", ofwel Vaccine Associated Enhanced Disease. Soms gelden deze risico's voor groepen met een bepaalde medische aandoening. De ontwikkelaar van het vaccin geeft in de bijsluiter aan voor welke medische aandoeningen het vaccin ongeschikt is of een verhoogd risico op VAED geeft. De hiervoor besproken jurisprudentie van het EHRM neemt juist tot uitgangspunt dat een vaccinatiedrang kan worden toegepast vanuit het oogpunt van bescherming van mensen die het vaccin niet kunnen laten toedienen en/of die een afweerstoornis hebben.
Een tweede onderwerp dat níet mag worden genegeerd in de publieke discussie, is de invloed van het vaccin op transmissie. Zonder nadere onderbouwing heeft de overheid het paradigma "Met vaccineren bescherm je anderen" verspreid. Het doel van de vaccins is in eerste instantie het voorkomen van een ernstig verloop van COVID. Het vaccin voorkomt níet dat mensen geïnfecteerd raken en het is nog niet duidelijk of vaccins een remmend effect hebben op de transmissie van SARS-CoV-2. Is "ringvaccinatie" de achterliggende gedachte, dan dient zo'n 95% van de bevolking gevaccineerd te zijn om de kans op succesvolle verspreiding kleiner te maken. Dit is van invloed op de invulling van het criterium "strikte noodzaak in een democratische samenleving", maar ook op de toetsing aan de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit.
De medisch-ethische aspecten, waarvan het concept pharmacovigilance en de daarmee nauw verweven zorgplicht om VAED zoveel mogelijk te voorkomen, dienen een prominente plaats in het publieke debat te krijgen. In de rechtspraak krijgt pharmacovigilance vorm bij de toetsing van een eventuele vaccinatiedrang (geen dwang!) aan de proportionaliteit en subsidiariteit. Zoals in de Tsjechische zaak door het EHRM is onderstreept, is vaccinatiedrang nooit als wenselijk beschouwd ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113.
