De beoogde open normen van art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM: omdat een absoluut recht op vrijheid niet kán bestaan in een civiele samenleving
Reikwijdte van de grondrechten moet per situatie worden beoordeeld
Met art. 10 lid 1 van de Grondwet heeft de wetgever open normen beoogd
te stellen. Deze open normen zijn geschikt voor casuïstische
interpretatie. Toekomstige onvoorziene omstandigheden en noodsituaties
worden niet de pas afgesneden door legisme (een zéér letterlijke opvatting van de wettekst). Het legisme stelt de wet boven
interpretatie, anders dan de in Nederland gebruikelijke rechtsvorming en
wetsinterpretatie door middel van jurisprudentie.
De open normen en
niet-absolute werking van de grondrechten maken dat de reikwijdte van de
grondrechten per geval moet worden beoordeeld. De reikwijdte van een
grondrecht moet redelijk worden uitgelegd; Algemeen Plaatselijke
Verordeningen (APV's) die grenzen stellen (plaats- en tijdsbeperkingen)
aan de absolute uitoefening van een grondrecht, brengen niet
vanzelfsprekend een beperking van de persoonlijke levenssfeer mee.
Bestuursorganen zijn bevoegd om binnen de door de wetgever (niet alleen
landelijk, maar ook op lokaal niveau) gegeven kaders, besluiten te nemen en handelingen
te verrichten die in het algemeen door het grondwetsartikel worden
verboden (zie M.C.B. Burkens, Beperking van grondrechten, Deventer:
Kluwer, 1972). Het recht mag daarbij niet van betekenis worden ontdaan.
Art. 10 Grondwet beoogt de burger te beschermen tegen overheidsinmenging zonder een voldoende wettelijke basis
Art. 10 Grondwet biedt bescherming tegen inmenging in de persoonlijke
levenssfeer, indien de inmenging die door het overheidsoptreden wordt
veroorzaakt, niet op een voldoende wettelijke basis is gebaseerd. Is de
inmenging op een wet gebaseerd, dan treedt de rechter niet in de
beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van de inmenging
in het recht van art. 10 Grondwet. In de Parlementaire Geschiedenis is
géén scherpe omlijning van het begrip "persoonlijke levenssfeer" ex.
art. 10 Grondwet te vinden (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 6,
p. 39-40). Het is uiteindelijk aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van
de Raad van State (ABRVS) om een concreet oordeel te vellen.
Of de inmenging in het recht van art. 10 lid 1 Grondwet ook een inbreuk is, moet worden beoordeeld op grond van de ernst en duur van de
inmenging, alsmede de regelgeving waarop de overheidsbevoegdheid wordt
gebaseerd. Om het grondrecht op bescherming van de volksgezondheid (art.
22 Grondwet) te beschermen, kan inmenging in art. 10 lid 1 Grondwet
rechtmatig worden geoordeeld. Andere wettelijke verplichtingen van de wetgever maken dat de vrijheid van burgers mag en móet worden ingeperkt omwille van de volksgezondheid. De overheid heeft op grond van art. 12
IVESCR de positieve verplichting om maatregelen te nemen om de
volksgezondheid van de burgers te beschermen. Als partij bij de WHO
Constitutie, heeft de wetgever de plicht op zich genomen om alle
maatregelen te treffen om epidemieën uit te roeien en de
overheidsorganen en -instanties op alle niveaus te betrekken bij deze
doelstelling (art. 2 WHO).
Artikel 10-procedures
In artikel 10-procedures, waarbij in het merendeel van de zaken art. 10
Grondwet in samenhang wordt gelezen met art. 8 EVRM, gaat het in de
regel om privacyschending: het binnentreden van een huis en de
daaropvolgende ontruiming van een drugspand werd onrechtmatig geacht,
omdat de bevoegdheid op een APV was gebaseerd, met art. 168 (oud)
Gemeentewet als bevoegdheidsgrondslag. De formulering van art. 168 (oud)
Gemeentewet was niet specifiek genoeg om een beperking van art. 10
Grondwet op te kunnen baseren (vgl. Voorlichting over grondwettelijke
aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, document van de Raad van
State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/Vo, p. 9) (ABRvS 28 augustus 1995, nr. H01950073 (Drugspand Venlo)). De uitleg die luidt dat de rechtsregel uit het arrest-Drugspand Venlo inhoudt dat een beperking van art. 10 Grondwet niet mag worden gebaseerd op een APV, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.
Dataveillance, het verzamelen en verwerken van persoonlijke data, kon
niet worden gebaseerd op de algemene taakstelling van de
Belastingdienst, omdat daarmee niet was voldaan aan de eis van een
voldoende precieze wettelijke grondslag voor de inmenging in de
persoonlijke levenssfeer (ECLI:NL:HR:2017:286 (ANPR), rechtsoverweging 2.3.4).
Het stelselmatig monitoren, opslaan en verwerken van data grijpt in in
de persoonlijke levenssfeer; zelfs met metadata kan de overheid een
volledig beeld krijgen van het persoonlijke leven van burgers. Het is
evident dat het recht van art. 10 lid 1 Grondwet daarbij moet worden
gewaarborgd door middel van een duidelijke, formele wetsbasis.
De ratio is dat een formele wetsbasis het democratische wetgevingsproces
heeft doorlopen. Het formele wetgevingsproces is ten aanzien van art.
10 Grondwet niet in alle gevallen beoogd door de wetgever, zo blijkt uit
de wetsgeschiedenis: noodtoestanden en andere onvoorziene
omstandigheden moeten slagvaardig kunnen worden aangepakt (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 6,
p. 39-40). De zinsnede "bij of krachtens de wet te stellen beperkingen"
in art. 10 lid 1 Grondwet maakt duidelijk, dat delegatie mogelijk is
(Van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 16e druk,
Deventer: Kluwer, 2014, p. 277-282 en p. 400-408).
Een toegankelijke wettelijke basis en voorzienbaarheid van het overheidsoptreden
Zoals gezegd, bevindt art. 10 Grondwet zich niet in een vacuüm. Voor de
nadere interpretatie wordt geput uit de jurisprudentie van het EHRM
inzake art. 8 EVRM, dat het recht op eerbiediging van het privéleven, de
woning, familie en correspondentie beschermt. Bij de interpretatie van
art. 8 EVRM neemt het EHRM de grondwet van de nationale lidstaat tot
uitgangspunt. Het EVRM moet worden beschouwd als een 'levend instrument
dat moet worden geïnterpreteerd in het licht van hedendaagse
omstandigheden' (EHRM 25 april 1978, Tyrer/Verenigd Koninkrijk, r.o. 31). Aan het begrip 'privéleven' moet géén beperkte uitleg worden gegeven (EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland),
r.o. 64). Het concept 'privéleven' omvat meerdere aspecten van zowel de
fysieke als sociale identiteit en integriteit van de persoon (EHRM 4
december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), r.o. 66).
De bevoegdheid voor overheidsoptreden dat een inmenging in de
persoonlijke levenssfeer meebrengt, moet bij wet zijn voorzien (EHRM 26
april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o.
47-48). Het overheidsoptreden moet een wettelijke basis hebben, deze
wettelijke basis moet toegankelijk zijn voor de betrokken burger en voor
de betrokkene moet het overheidsoptreden voorzienbaar zijn (EHRM 4
december 2015, 47143/06 (Zakharov/Rusland), r.o. 228). Het EHRM
legt de 'wettelijke basis' ruim uit: voldoende is dat de inmenging in de
persoonlijke levenssfeer in ieder geval een basis heeft in de nationale
wetgeving ('interference must have some basis in domestic law') (EHRM
26 maart 1987, 9248/81 (Leander/Zweden), r.o. 50).
Als een voldoende wettelijke basis bestaat als grondslag voor de
inmenging in het privéleven, komt het EHRM toe aan de beoordeling van de
proportionaliteit en subsidiariteit: is de inmenging in de persoonlijke
levenssfeer noodzakelijk voor een legitiem doeleinde (art. 8 lid 2
EVRM)? Het beschermen van de volksgezondheid is een legitiem doeleinde,
zoals expliciet wordt uitgedrukt in art. 8 lid 2 EVRM. De uitoefening
van de overheidsbevoegdheid moet in verhouding staan tot dit doel
(proportionaliteit) en de minst ingrijpende methode moet worden ingezet
om dit doel te bereiken (subsidiariteit).
De 'fair balance'-test die vervolgens wordt toegepast, houdt in dat
waarborgen moeten worden geboden tegen de inmenging in de persoonlijke
levenssfeer ex. art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet. Dat betekent:
duidelijke, gedetailleerde wetgeving. Duidelijke, gedetailleerde
wetgeving omschrijft onder welke omstandigheden, waar en wanneer
(gedurende welke periode) de overheidsbevoegdheid mag worden
uitgeoefend. Gaat het bijvoorbeeld om de verwerking van
persoonsgegevens, dan moet er onafhankelijk toezicht mogelijk zijn.
 |
| Toetsingskader EHRM voor de beoordeling van inmenging in het recht op eerbiediging van de privésfeer en lichamelijke integriteit (art. 8 EVRM) |
De Nederlandse rechter over proportionaliteit en subsidiariteit
Hoe oordeelt de Nederlandse rechter over proportionaliteit en subsidiariteit van de inmenging in het privéleven van burgers? Om dit te illustreren roep ik de SyRI-zaak van februari 2020 in herinnering. SyRI, een Systeem Risico Indicatie (er zijn meerdere SyRI's), werd gebruikt om stelselmatig gegevens te verzamelen, verwerken en op te slaan van burgers die niet verdacht zijn, maar aanspraak maken op fiscale regelingen of sociale zekerheid. SyRI is, het woord zegt het al, een risicotaxatie om te beoordelen of een burger gaat frauderen. Deze wijze van dataveillance grijpt in in de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 10 leden 1 en 2 Grondwet en art. 8 EVRM.
Ondanks de jarenlange inzet van SyRI heeft de overheid géén succes gehad bij het opsporen van fraudegevallen. SyRI is dus niet alleen bij voorbaat en zonder doeltreffendheid ingezet op onverdachte burgers, maar er zijn ook géén minder ingrijpende methoden dan SyRI ingezet (subsidiariteit). De overheid heeft in de SyRI-zaak niet aannemelijk gemaakt waarom de inzet van SyRI de minst ingrijpende methode zou zijn. Toch heeft de rechter geoordeeld dat de inzet van SyRI niet in strijd was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. SyRI was dus rechtmatig (let op: veel juristen hebben het dictum verkeerd begrepen, zelfs de VN-rapporteur heeft ten onrechte doorgegeven dat SyRI buiten werking was gesteld). SyRI werd dus niet buiten werking gesteld en ook níet onrechtmatig geoordeeld.
Het was de rechtsbasis, SUWI, die moest worden hersteld om aan het formeelrechtelijke vereiste te voldoen en aldus de SyRI-systemen in het vervolg in te kunnen zetten. De basis in de SUWI-wetgeving werd door de rechter onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar geacht (ECLI:NL:RBDHA:2020:865, r.o. 6.111). De rechter heeft de wetgever daarbij gewezen op de mogelijkheden voor reparatie.
Conclusie: de Nederlandse rechter oordeelt, evenals het EHRM, dat niet snel sprake zal zijn van een inbreuk in het privéleven en de lichamelijke onaantastbaarheid van de burger, mits het overheidsoptreden kenbaar is en gebaseerd is op een wettelijke basis. Het EHRM is daarin betrekkelijk soepel: zelfs als beleidsregels of algemene regelgeving niet is vastgesteld volgens de procedure van formeelwettelijke regelgeving (= vastgesteld door de wetgever), kan het overheidsoptreden de vrijheid van de burger legitiem beperken. Daarvoor is voldoende dat de regelgeving kenbaar is voor de burger en dat de vrijheidbeperkende maatregel op een of andere manier verbonden is met de formele rechtsbasis, ofwel de wet (EHRM 26 maart 1987, 9248/81 (Leander/Zweden), r.o. 50).
