Het eerste artikel in Hoofdstuk 5 awb, Handhaving, maakt duidelijk dat in beginsel sprake moet zijn van een overtreding, art. 5:1 awb. In een uitzonderlijk geval kan een preventieve last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd, art. 5:7 awb. Dit artikel wordt, ten aanzien van preventie, gelezen in samenhang met art. 5:3 awb.
1. Bestuurlijke handhaving: beginselplicht tot handhaven
De wetgever heeft op het gebied van de plicht tot handhaving door bestuursorganen, een lacune gelaten. Het juridische kader is aangelegd in ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683 (Handdoekautomaat), r.o. 2.3.:
"De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang (1) [..] zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (2) het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden (3), in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder eerst waarschuwt, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden (4). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van het opleggen van een last afzien; die omstandigheden zijn zicht op legalisatie (5) of het concrete geval waarin het evenredigheidsvereiste maakt dat van het opleggen van de last behoort te worden afgezien."
ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982 zet vervolgens uiteen dat prioriteitsstelling in het kader van handhaving, toelaatbaar kan worden geacht, behoudens uitzonderingen, r.o. 2.4.1.:
"Handhavingsbeleid mag er niet toe strekken, dat tegen overtredingen met een lage prioriteit, nimmer wordt opgetreden. Dit betekent niet dat bij de handhaving géén prioriteiten mogen worden gesteld; prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. [..] Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling, van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan dient een afweging te maken [of het ondanks prioritering toch moet optreden], waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken".
In de onderhavige kwestie stuit het verzoek van verweerder, om het besluit te vernietigen, af op de omstandigheid dat de situatie inmiddels is gelegaliseerd (r.o. 6).
1.2. Toetsing handhavingsplicht bestuursorgaan
Uit de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling vallen de volgende toetsingscriteria af te leiden:
1. Is er sprake van een overtreding? Leidend is de definitie van art. 5:1 awb;
2. Is het bestuursorgaan bevoegd om handhavend op te treden (een last op te leggen)?
De algemene regeling is te vinden in art. 5:4 awb: de bevoegdheid bestaat slechts, voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Het college ontleent haar bevoegdheid in de regel aan art. 125 lid 1 jo. 2 Gemeentewet. Let op: lid 2 van art. 5:4 awb codificeert het beginsel van lex praevia;
3. Is er concreet uitzicht op legalisatie?
Ten aanzien van de gedoogconstructie: is de gedoogde situatie voorzienbaar tijdelijk van aard? Beleid dat impliceert dat tegen bagatelsituaties stelselmatig niet zal worden opgetreden, is onaanvaardbaar.
4. Is het opleggen van een last evenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen?
2. Bestuurlijke sancties
2.1. algemene beginselen
Voor het kunnen opleggen van de bestuurlijke sanctie gelden de volgende criteria:
a. er is een overtreding in de zin van art. 5:1 awb. Hierbij moet worden opgemerkt dat de beleidsregel niet gelezen mag worden als "wettelijk voorschrift";
b. er dient sprake te zijn van een overtreder, art. 5:1 lid 2 awb. Overtreder is ook de medepleger of de functionele dader (art. 5:1 lid 3 awb), vgl. artt. 47 en 51 Sr;
c. net als in het strafrecht, staat de rechtvaardigingsgrond in de weg aan het opleggen van de bestuurlijke sanctie, art. 5:5 awb;
d. art. 5:6 awb legt een anticumulatiebepaling op ten aanzien van de reparatoire sanctie;
e. in het geval van meerdaadse samenloop kan het bestuursorgaan voor elke overtreding een afzonderlijke sanctie opleggen, art. 5:8 awb. Daarbij wordt het evenredigheidsbeginsel, art. 3:4 lid 2 awb, toegepast;
f. de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke sanctie dient te voldoen aan de beginselen van de formele zorgvuldigheid en evenredigheid;
g. het staat het bestuursorgaan vrij om de kosten voor bestuursdwang, verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boetes, via bestuursrechtelijke (art. 5:10 awb) of privaatrechtelijke weg (art. 4:124 awb) in te vorderen;
h. zijn de vormvereisten uit art. 5:9 awb geschonden, dan kan deze schending slechts worden gepasseerd (art. 6:22 awb), wanneer er geen benadeelden zijn.
2.1.2. legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel is voor
de bestuursrechtelijke sanctie, gecodificeerd in art. 5:4 lid 1 awb: de
bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sancties, bestaat
slechts voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Art. 5:4 lid 2
awb drukt het beginsel van "praevia lex" uit: een sanctie kan slechts
worden opgelegd, indien de overtreding en de sanctie voorafgaand
aan de gedraging, bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn bepaald.
Het beginsel van "lex certa" legt op het bestuursorgaan de plicht op om
de formele vereisten uit art. 5:9 awb zo strikt mogelijk toe te passen
op de beschikking tot oplegging van de sanctie. Voor de bestuurlijke
boete geldt ten slotte "lex mitior" bij veranderingen in de wetgeving,
die zich voordoen ná het begaan van de overtreding, zie art. 5:46 lid 4
awb.
2.1.3. onderscheid punitieve en reparatoire sancties
Wat is het belang van het onderscheid tussen punitieve of reparatoire sancties?
Voor punitieve sancties geldt:
a. het element "verwijtbaarheid" is een vereiste om de sanctie op te kunnen leggen;
b. bij punitieve sancties kunnen in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd;
c. de volle jurisdictie is van toepassing op de punitieve sanctie;
d. vernietiging van het overtreden voorschrift sleept de punitieve sanctie mee, vanwege het beginsel van "nulla poena";
e. ten aanzien van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM waarborgen die niet gelden voor, of andere werking hebben ten aanzien van de reparatoire sanctie;
f. de bepalingen van het EVRM en IVBPR werken door in de beginselen van nemo tenetur en de cautie bij punitieve sancties, art. 5:10a awb;
g. het evenredigheidsbeginsel impliceert voor de punitieve sanctie, dat de zwaarte van de sanctie wordt afgewogen tegen de ernst van de overtreding. De rechter toetst indringend. Het evenredigheidsbeginsel is voor de reparatoire sanctie voornamelijk materieel van aard. De rechter dient marginaal te toetsen, hoe de evenredigheid tussen de opgelegde sanctie en het te beschermen algemeen belang, wordt afgewogen door het bestuursorgaan en hoe de beginselen van lex mitior en égalité devant les charges publiques daarbij worden gehanteerd.
2.1.4. criminal charge
In het kader van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM belangrijke rechtswaarborgen voor belanghebbende. De kwalificatie van de bestuurlijke sanctie is niet doorslaggevend. Een bestuurlijke sanctie die niet punitief van aard is, kan onder het beschermingsbereik van art. 6 EVRM vallen. Het bestuursorgaan kan niet de rechtsplichten omzeilen door de punitieve sanctie te "versluieren" als een herstelsanctie (dat levert tevens strijd op met het verbod van détournement de procédure).
Wat moet worden afgelezen uit het eerste lid van art. 6 EVRM?
De niet-punitieve sanctie moet worden aangemerkt als criminal charge, indien:
1. de niet-punitieve sanctie betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (hetgeen gebeurt bij de verlening of intrekking van vergunningen, status of subsidies)/ een inbreuk maakt op de burgerlijke rechten;
2. de niet-punitieve sanctie het effect van leedtoevoeging heeft.
Welke rechtswaarborgen biedt art. 6 EVRM ten aanzien van de criminal charge?
a. de evenredigheidstoetsing door de rechter geschiedt bij wijze van volle jurisdictie;
b. openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht;
c. uitspraak in het openbaar;
d. verbod van anonieme getuigenissen;
e. onschuldpresumptie.
In art. 7 EVRM zijn de beginselen van nulla poena (vgl. art. 15 IVBPR/ BUPO) en lex mitior opgenomen.
Daaraan voegt art. 14 IVBPR/ BUPO de volgende waarborgen toe:
a. rechtspraak in twee instanties;
b. onschuldpresumptie (lid 2);
c. cautie (lid 3 sub g)
d. bijstand door een raadsman (lid 3 sub d);
e. ne bis in idem (lid 7).
3. Reparatoire sancties
3.1. kenmerken last onder bestuursdwang (art. 5:21 awb)
a. om een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen, dient het bestuursorgaan bij uitdrukkelijke wettelijke bepaling bevoegd te zijn. Deze uitdrukkelijke bepaling wordt niet ontleend aan de awb, art. 5:4 lid 1 awb schetst namelijk slechts de algemene regel;
b. er is een begunstigingstermijn, ex. art. 5:24 awb;
c. de kosten voor de effectuering van de last, kunnen worden verhaald op de overtreder, art. 5:24 awb, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet voor rekening van de overtreder behoren te komen. De vaststellingsbeschikking, art. 5:26 awb, is een beschikking ex. art. 4:86 awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat.
3.1.2. criteria voor het opleggen van een last onder bestuursdwang (afd. 5.3.1. awb)
a. de last wordt opgelegd aan degene, die de jure en de facto een einde kan maken aan de illegale situatie;
b. het besluit moet voldoen aan de formele vereisten uit art. 5:9 awb;
c. het beginsel van de minste pijn is anders dan lex mitior: bij het betrachten van de materiële zorgvuldigheid van art. 3:4 lid 2 awb geldt de subsidiariteitseis;
d. de mogelijkheid van kostenverhaal wordt in de beschikking vermeld, art. 5:25 lid 2 awb. Let er daarbij op, dat de kosten van voorbereiding en schadevergoeding ook zijn verschuldigd door de overtreder, art. 5:25 lid 3, 4 en 5 awb;
e. een bijzondere regel sluit de gewone regel voor bestuursdwang uit, daarbij geldt het verbod van détournement de procédure, vgl. 2.1.4.;
f. voor de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom geldt een anticumulatiebepaling, nu beide lasten reparatoire sancties zijn, zie art. 5:6 awb;
g. het besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, art. 5:24 lid 3 awb;
h. in spoedeisende situaties kan het bestuursorgaan overgaan tot het uitvoeren van de bestuursdwang, zonder voorafgaand de last op te leggen, art. 5:31 lid 1 awb. Het besluit kan in sommige gevallen op zich laten wachten, zie het tweede lid van dit artikel.
3.2. last onder dwangsom (art. 5:31d awb)
De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie, art. 5:31d awb. De dwangsombevoegdheid is een afgeleide van de bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen, zie art. 5:32 awb. Het tweede lid van art. 5:32 awb bevat een belangrijke beperking van de discretionaire bevoegdheid: voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom? Bij een geldelijke sanctie als de dwangsom, dient een overtreder te worden aangewezen (vgl. kostenverhaal bij last onder bestuursdwang). Daarnaast is in art. 5:32a lid 2 awb bepaald, dat de last onder dwangsom niet alleen ter ongedaanmaking van de overtreding, maar ook ter voorkoming van verdere overtreding kan worden opgelegd.
Uit het oogpunt van materiële zorgvuldigheid, art. 3:4 lid 2 awb, behoort de overtreder te worden gewaarschuwd. Nu de last onder dwangsom wordt opgelegd bij beschikking, dient de overtreder de mogelijkheid te worden geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:8 awb.
Zowel de last onder bestuursdwang, als de last onder dwangsom, kan preventief worden opgelegd, art. 5:7 awb i.s.m. art. 5:3 awb. Het karakter van de sancties verzet zich daar niet tegen, nu de last pas geëffectueerd wordt als het dreigende gevaar zich verwezenlijkt.
4. Punitieve sancties
4.1 bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is per definitie punitief van aard, art. 5:40 lid 1 awb ( het is niet voor niets "boetedoening"). Bij de bestuurlijke boete is "verwijtbaarheid" van de overtreder het cruciale element, art. 5:41 awb. De wijziging of intrekking van subsidies is géén punitieve sanctie; onder omstandigheden kan de beschikking tot het intrekken van de subsidie, wél als criminal charge worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer het bestuursorgaan de intrekking als oneigenlijke boete hanteert en leedtoevoeging beoogt.
4.1.2. ne bis in idem (art. 5:43 awb)
Het bestuursorgaan kan géén bestuurlijke boete opleggen, indien aan de overtreder wegens hetzelfde feit eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel aan de overtreder is gemeld dat, art. 5:50 lid 2 onder a en b: voor de overtreding géén bestuurlijke boete zal worden opgelegd, of de overtreding aan de officier van justitie wordt voorgelegd, zie art. 5:43 awb.
4.1.3. una via (art. 5:44 awb)
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op, indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging, een strafvervolging is ingesteld, art. 5:44 lid 1 awb. Is de gedraging een strafbaar feit, dan wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd; art. 5:44 lid 2 awb.
4.1.4. evenredigheidsbeginsel en lex mitior
Is er geen wettelijke gefixeerde boete als bedoeld in art. 5:46 lid 1 awb, dan dient het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreder verwijt treft, art. 5:46 lid 2 awb (evenredigheidsbeginsel bij bestuurlijke boeten), zie ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011m 352 (Wav-boete), r.o. 2.3.1.-2.3.3. Het beginsel van "lex mitior" uit art. 1 lid 2 Sv, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de boete, art. 5:46 lid 4 awb.
4.1.5. algemene procedure en procedure bij zware bestuurlijke boeten
Het bestuursorgaan en de toezichthouders kunnen van de overtreding een rapport opmaken, art. 5:48 awb. De overtreder heeft het recht de gegevens waarop de oplegging van de boete berust, in te zien, art. 5:49 awb.
Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, geldt ten aanzien van de boete die meer dan 340 Euro bedraagt, dat altijd een proces-verbaal dient te worden opgemaakt én dat de overtreder steeds dient te worden gehoord, art. 5:53 awb. Lees dit artikel in samenhang met art. 10:3 lid 4 awb:
is art. 5:53 awb van toepassing, dan mag mandaat tot het opleggen van de boete niet verleend aan degene die van de overtreding rapport heeft opgemaakt.
5. Cumulatie herstelsancties en punitieve sancties?
Voor het opleggen van twee herstelsancties ten aanzien van hetzelfde feit, is een anticumulatiebepaling opgenomen in art. 5:6 awb. De anticumulatiebepalingen die zijn opgenomen in de afdeling van de bestuurlijke boete, zien op het verbod van bis in idem en het gebod van una via, artt. 5:43-44 awb.
Ten aanzien van de cumulatie van de herstelsanctie en punitieve sanctie, zwijgt de wet. Uitgangspunt is dat het eventuele leedtoevoegende effect van een herstelsanctie zich tegen cumulatie met een punitieve sanctie verzet.
6. Meerdaadse vs. eendaadse samenloop- algemene bepalingen titel 5.1 awb
Art. 5:8 awb regelt dat de overtredingen van afzonderlijke voorschriften, als afzonderlijke handelingen kunnen worden beschouwd; dit is de meerdaadse samenloop zoals die ook in het strafrecht wordt aangetroffen. De eendaadse samenloop is niet in de awb geregeld. Levert één gedraging overtreding van meerdere voorschriften op, dan dient de eendaadse samenloop beoordeeld te worden aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en de mitigering bij bestuurlijke boeten, art. 5:46 lid 2 en 3 awb.
