1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Zo niet, dan volgt vrijspraak;
2. Is het bewezen feit strafbaar?
Zo niet, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging;
3. Is de verdachte strafbaar?
Zo niet, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging;
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
3.1.1. Vrijspraak
Vrijspraak heeft uitsluitend betrekking op het geval waarin het ten laste gelegde geheel of gedeeltelijk niet bewezen kan worden geacht. Dit vloeit voort uit het feit dat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt.
De wet eist dat de tenlastelegging voldoende specifiek van aard is. Implicatie daarvan is, dat alle bestanddelen van de tenlastelegging bewezen dienen te worden. Nu niet slechts de gedraging of kwalificatie in de tenlastelegging wordt opgenomen, maar ook de bestanddelen uit o.m. het gekwalificeerd delict (dit is een ander begrip dan kwalificatie van het delict), bestanddelen zoals "opzettelijk" en "wederrechtelijk", heeft het niet kunnen bewijzen van de bestanddelen tot gevolg, dat de verdachte wordt vrijgesproken.
Het is de consequentie van het niet uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het OM in het stadium van de formele vragen uit art. 348 Sv.
Om vrijspraak te voorkomen, past het OM soms de onbepaalde "en/ of"-clausule toe. Het niet overnemen van delen uit de tenlastelegging in de bewezenverklaring ("denaturering" van de tenlastelegging) is slechts toelaatbaar, indien de weglating niet van juridisch wezenlijke betekenis is voor de tenlastelegging.
3.1.2. Ontslag van alle rechtsvervolging
OVAR onderscheidt zich van vrijspraak, in die zin dat vrijspraak uitsluitend is gebaseerd op gebrek aan bewijs ten aanzien van het ten laste gelegde feit. Bij ontslag van alle rechtsvervolging is de eerste materiële vraag gepasseerd: het feit is wel bewezen, maar om een andere reden kan de vervolging niet worden voortgezet.
Degene die niet bekend is met het beslissingsmodel van 348/ 350 Sv, zou kunnen menen dat een kwalificatiegebrek in de tenlastelegging moet resulteren in vrijspraak. Zijn de bestanddelen van de tenlastelegging niet bewezen, dan volgt immers vrijspraak op grond van de eerste vraag van art. 350 Sv. Bij OVAR kan het bewezen verklaarde echter niet gekwalificeerd worden, of een strafuitsluitingsgrond leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.
Het luistert nauw: is "wederrechtelijkheid" als bestanddeel opgenomen in de tenlastelegging, dan heeft een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond vrijspraak tot gevolg; wordt er geslaagd beroep gedaan op een schulduitsluitingsgrond, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging. De wederrechtelijkheid is dan bewezen, maar de schulduitsluitingsgrond maakt dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld. Is "schuld" in de tenlastelegging opgenomen, dan resulteert het beroep op zowel de rechtvaardigingsgrond, als de schulduitsluitingsgrond, in vrijspraak, omdat het ten laste gelegde niet bewezen zal kunnen worden.
In de volgende gevallen dient OVAR te worden uitgesproken:
a. het bewezen verklaarde valt niet onder de van toepassing zijnde delictsomschrijving;
b. het OM heeft verzuimd de bestanddelen van de toepasselijke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen;
c. de delictsomschrijving is niet verbindend;
d. wederrechtelijkheid ontbreekt (OVAR/ vrijspraak afhankelijk van tenlastelegging);
e. schuld ontbreekt (OVAR/ vrijspraak is afhankelijk van tenlastelegging).
De conclusie is: het dictum, OVAR of vrijspraak, volgt geheel de tenlastelegging, omdat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt. Materieel gelijke zaken kunnen door een correcte formulering of het juist verzuim van een correct geformuleerde tenlastelegging, in verschillende dicta resulteren. Daarom wordt het OM aanbevolen om tijdig, in het stadium van de formele vragen, mogelijke gebreken in de tenlastelegging te herstellen.
3.2. Wederrechtelijkheid en schuld als bestanddelen
3.2.1. wederrechtelijkheid als bestanddeel
De wet laat er in bepaalde gevallen geen misverstanden over bestaan, of er sprake is van wederrechtelijkheid van de gedraging. Zo bepaalt art. 310 Sr dat onder diefstal wordt verstaan, "het wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen". In de delictsomschrijving is de "wederrechtelijkheid" een element: de strafbaarheid van de gedraging wordt bepaald door deze voorwaarde.
3.2.1.2. wederrechtelijkheid als bestanddeel en beroep op een rechtvaardigingsgrond
Wanneer dit element wordt overgenomen in de tenlastelegging, is de "wederrechtelijkheid" een bestanddeel. Het niet opnemen van alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft, zoals hiervoor uiteengezet, tot gevolg dat ontslag van alle rechtsvervolging moet worden uitgesproken.
Is de wederrechtelijkheid wél als bestanddeel in de tenlastelegging opgenomen en wordt een beroep gedaan op het ontbreken van de wederrechtelijkheid (rechtvaardigingsgrond), dan volgt vrijspraak.
Let erop, dat de wederrechtelijkheid in andere bewoordingen kan zijn vervat: "mishandeling" en "zonder gerechtigd te zijn", zijn voorbeelden van de impliciete wederrechtelijkheid van de strafbare gedraging.
3.2.1.3. wederrechtelijkheid als bestanddeel en beroep op een schulduitsluitingsgrond
Is "wederrechtelijkheid" bestanddeel van de delictsomschrijving, maar is "schuld" géén bestanddeel van de delictsomschrijving, dan levert het beroep op een schulduitsluitingsgrond het volgende beeld op. Aangezien "schuld" als bestanddeel zowel in de delictsomschrijving als de tenlastelegging ontbreekt, wordt ontslag van alle rechtsvervolging uitgesproken.
3.2.2. schuld als bestanddeel
Een culpoos delict wordt getroffen in art. 351bis Sr: "Hij, aan wiens schuld het is te wijten dat een goed of werk van algemeen nut wordt vernield, wordt gestraft met een geldboete..."
De verwijtbaarheid bij culpoze delicten moet, meestal met de woorden "..dat het aan zijn schuld te wijten was dat..", in de tenlastelegging worden opgenomen. Maakt het voor het dictum uit, of er beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond of een rechtvaardigingsgrond?
1. Het beroep op een schulduitsluitingsgrond wordt bij culpoze delicten aangemerkt als bewijsverweer. Ontbreekt de verwijtbaarheid, dan is er geen schuld. Reeds bij de eerste materiële vraag leidt een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond tot vrijspraak, omdat de "culpa" als bestanddeel in de tenlastelegging niet bewezen kan worden;
2. Een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond bij het culpoze delict, houdt in dat de wederrechtelijkheid aan de gedraging komt te ontvallen. Het ontbreken van de wederrechtelijkheid impliceert dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat er dus geen schuld is. Vanwege deze relatie, de wederrechtelijkheid als stilzwijgend bestanddeel van de culpoze gedraging, moet het dictum eveneens vrijspraak luiden.
 |
| Overzicht: het beslissingsschema van art. 350 Sv |
3.3. De tenlastelegging in verhouding tot de materiële vragen
Hoe meer de tenlastelegging overeenkomt met de delictsomschrijving, daaronder alle bestanddelen begrepen, des te groter de kans is dat vrijspraak volgt, omdat het ten laste gelegde niet bewezen kan worden. De tenlastelegging is immers de grondslag. Het OM zou kunnen pogen om een minder specifieke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen, maar vanwege de kwalificatievraag resulteert die tactiek mogelijk in OVAR bij de tweede materiële vraag.
Hieruit blijkt, dat de strafuitsluitingsgronden al bij de eerste materiële vraag aan de orde zullen komen, indien de elementen "culpa" en "wederrechtelijkheid" impliciet dan wel expliciet in de tenlastelegging zijn opgenomen. Een strafuitsluitingsgrond leidt ertoe dat bestanddelen van het ten laste gelegde feit niet bewezen kunnen worden en dat daarom vrijspraak moet volgen.
3.3.1. verschil tussen vrijspraak en OVAR is een discussie van technische aard
Is het onderscheid tussen "ontslag van alle rechtsvervolging" en "vrijspraak" nog wel houdbaar? Beide dicta geven aanleiding tot een discussie op het niveau van juridisch-technische definities, maar is dit voor de praktijk wel wenselijk? In de vakliteratuur wordt gewaarschuwd voor haarkloverij. Nadeel van de stelregel, dat de delictsomschrijving zo nauwkeurig mogelijk dient te worden gekwalificeerd, is dat de formele regels sterk afleiden van de discussie op inhoudelijk niveau. Voor "buitenstaanders"- leken, niet-juridisch onderlegde betrokkenen, of voor de maatschappij in het algemeen- zijn de minieme nuances tussen vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, vaak onbegrijpelijk. Het is voor betrokkenen zeer moeilijk te begrijpen en te aanvaarden dat een verdachte vrijgesproken kan worden om een klein formeel aspect. Bijvoorbeeld wanneer bewezen is dat het delict is begaan, maar dat "opzettelijk" niet kan worden bewezen.
Het voordeel van de eis van een nauwkeurige kwalificatie is dat de tenlastelegging veel helderheid verschaft. Een juiste tenlastelegging kan twistpunten vermijden, als het gaat om juridische kwalificaties van gedragingen die in de maatschappij op velerlei wijzen kunnen worden uitgelegd.
Overigens kan het OM het risico op vrijspraak of OVAR zoveel mogelijk vermijden door een juiste verhouding aan te brengen tussen de primaire/ subsidiaire tenlastelegging. Wat voor het meerdere afstuit op vrijspraak wegens gebrek aan bewijs, kan voor het mindere wel leiden tot veroordeling.
Daarbij moet zeker worden opgemerkt, dat een gebrek aan of het ontbreken van een subsidiaire tenlastelegging bij een gekwalificeerd delict, niet hoeft te leiden tot vrijspraak. Sinds HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/ doodslag) geldt dat de verdachte subsidiair kan worden veroordeeld voor het gronddelict.
4. Grondslagleer
Het opportuniteitsbeginsel vindt uiting in artt. 167 en 242 Sv, dat het initiatief tot vervolging bij het OM neerlegt. De grondslag van de tenlastelegging bindt de rechter, biedt de verdediging inzicht in de ten last gelegde feit en dient de efficiëntie van de strafrechtspleging ten goede te komen. Het is steeds de vraag, in hoeverre een extensieve of restrictieve interpretatie door de rechter toelaatbaar is. Het uitgangspunt is dat interpretatievrijheid aan de rechter toekomt, mits de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het verlaten van de grondslag door de feitenrechter leidt in de regel tot cassatie. Herstel van fouten in de tenlastelegging is tevens toelaatbaar, als verdachte er blijk van geeft, niet in zijn verdedigingsbelangen te zijn geschaad. Uit rechtspraak van het EHRM is af te leiden dat het strafrechtelijk verwijt, de "nature" en de feitelijke toedracht, de "cause", niet aan wijziging mogen worden onderworpen.
Zoals gezegd, dwingt de grondslagleer het OM ertoe om alle bestanddelen van de delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen; een adequate tenlastelegging voorkomt dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet-kwalificeerbaarheid, dan wel wordt vrijgesproken omdat bepaalde bestanddelen niet bewezen kunnen worden.
 |
| Grondslagleer: vrijspraak of OVAR op grond van de tenlastelegging |
