Bestuursrecht: bestuursprocesrecht (beroep op de bestuursrechter, 3)

12 Ambtshalve toetsing

12.1. ambtshalve toetsing door bestuursrechter
De bestuursrechtelijke toetsing blijft beperkt tot de bepalingen van openbare orde, hieronder het overgangsrecht begrepen. Ten aanzien van regels van de openbare rechtsorde is reformatio in peius toelaatbaar. De categorie dwingendrechtelijke bepalingen van openbare orde vormt dan ook één van de uitzonderingen op het verbod van reformatio in peius. Een en ander wordt gerechtvaardigd door het feit dat bij constatering van onrechtmatigheid van het besluit, het besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Voor de rechtsgronden op grond waarvan vernietiging van het besluit plaats dient te vinden, is geen wettelijke bepaling gegeven; het kader voor de rechterlijke motivering is art. 8:77 lid 2 awb. Uitgangspunt is dan ook de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter, met inachtneming van het bepaalde in art. 8:69 awb.

12.1.1. passeren rechtsschending door bestuursrechter
Als de belanghebbende niet in zijn rechtspositie is getroffen, dan kan een rechtsschending door de bestuursrechter worden gepasseerd, art. 6:22 awb. Juridisch gezien is volledig voldaan aan het "belanghebbende-criterium", er is een rechtsschending door het bestuursorgaan, de zaak is  ontvankelijk en de rechter is bevoegd, maar materieel gezien is de rechtsschending niet van invloed.

12.1.2. relativiteitseis
Eenzelfde beeld bestaat, wanneer de geschonden rechtsregel niet strekt ter bescherming van de belangen van de appellant. Vergelijk met het relativiteitsvereiste in het burgerlijk recht: wil de plicht tot schadevergoeding bestaan, dan dient een geschonden rechtsnorm te strekken tot bescherming van de gelaedeerde, art. 6:163 BW.  In het bestuursprocesrecht is een dergelijke relativiteitsregel gecodificeerd in art. 8:69a awb. Hoe rechtvaardig is de relativiteitsregel in het bestuursprocesrecht?

12.1.3. oneigenlijk beroep
Enkele kanttekeningen mijnerzijds: enerzijds is de relativiteitsregel een middel om een oneigenlijk beroep op de schending van rechtsregels door het bestuursorgaan tegen te gaan. Een oneigenlijk beroep kan echter op andere wijze worden tegengegaan en wel door zeer basale regels:
(1) aan de eis dat de appellant "belanghebbende" is in de zin van art. 8:1 awb, wordt voldaan door normadressaten en OPERA-criteria te hanteren;
(2) mogelijk wordt het oordeel, of er sprake is van één of meer belanghebbende(n), bemoeilijkt door de voorlegging van algemeen-concrete besluiten, die juridisch kunnen worden aangemerkt als beschikkingen, die algemene bekendheid genieten door de toepassing van art. 3:31 awb. Van doorslaggevende betekenis is de algemene strekking;
(3) in beide gevallen is de zeeffunctie van de voorprocedure (bezwaar en administratief beroep) tot nut.

Het voornaamste nadeel van de relativiteitsregel is misbruik door het bestuursorgaan, ofwel bewuste schending van een rechtsregel, waarbij het bestuur geen vernietiging van het besluit meent te riskeren. Wordt aangenomen dat de voorprocedure is doorlopen en dat de rechter de geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur meeweegt, dan ligt het echter niet in de rede, dat  opzettelijke schending van de regels ter bescherming van de rechtspositie van belanghebbende, zonder meer gepasseerd zal worden door de bestuursrechter.

12.2. ambtshalve aanvulling door bestuursrechter
12.2.1. rechtsgronden
Art. 8:69 lid 2 awb bepaalt dat de bestuursrechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. Zoals hierboven al opgemerkt is, worden de geschreven alsmede de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur meegewogen; het gehele positieve recht is van toepassing op de ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door de rechter. De appellant voert in het beroepschrift bij de rechtsgronden aan welke rechtsnormen volgens hem zijn geschonden, maar deze gronden zijn voor de rechter niet van doorslaggevende betekenis.

12.2.2. feiten
Ook de door procespartijen betwiste feiten binden de bestuursrechter niet. De partijen bepalen de grondslag van het geschil, maar de rol van de rechter is niettemin een, om de feiten op materiële waarheid te onderzoeken. De ambtshalve aanvulling van feiten, art. 8:69 lid 3 awb, is niet in strijd met het verbod om ulta petita te gaan. Dat is slechts, wanneer het orgaan dat de uitspraak doet, besluiten en feiten die geheel niet in relatie tot de zaak staan, in de uitspraak betrekt.

13 Uitspraakbevoegdheden bestuursrechter

13.1. strekking uitspraak bestuursrechter
De uitspraak strekt tot, aldus art. 8:70 awb:
a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter;
b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep;
c. ongegrondverklaring van het beroep;
d. gegrondverklaring van het beroep.
Dit artikel verwijst naar 6:15 awb (de doorzendplicht bij bezwaar en beroep).

13.2.1. onbevoegdheid
De bestuursrechter is onbevoegd om kennis te nemen van het beroep, ingesteld tegen de besluiten, genoemd in art. 8:3 awb. De rechtsmiddelenverwijzing uit art.3:45 en art. 6:23 awb dient ter voorkoming van een vergeefs beroep op de bestuursrechter. Zie ook paragraaf 7.3.

De onbevoegdverklaring komt niet aan de orde als de bestuursrechtelijke voorprocedure nog openstaat. De bestuursrechter zendt het beroepschrift op grond van art. 6:15 awb door naar de bevoegde instantie.

13.2.2. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep
De ontvankelijkheid van het beroep is in de regel afhankelijk van de rol van de appellant in het proces. Niet-ontvankelijk is het beroep, als de appellant onder meer de termijn niet-verschoonbaar heeft overschreden, niet voldoet aan de formele vereisten uit art. 6:5 awb, als hij geen belanghebbende (meer) is, als hij geen belanghebbende is, of als hij geen belang heeft bij het proces.

13.2.3. ongegrondverklaring van het beroep
Bij de ongegrondverklaring van het beroep, zijn de beroepsgronden die door appellant worden aangevoerd, onvoldoende om de betwisting van de rechtmatigheid van het besluit juridisch te onderbouwen. Het passeren van een rechtsschending omdat de appellant door de schending niet is benadeeld, ex. art. 6:22 awb, leidt ook tot ongegrondverklaring van het beroep. Vergelijkbaar is het geval, waarin het beroep de toets der relativiteit, art. 8:69a awb, niet doorstaat. 

13.3. vernietiging besluit en finale geschilbeslechting
Indien de bestuursrechter het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaart, komt het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk voor vernietiging in aanmerking, art. 8:72 lid 1 awb. De vernietiging werkt ex tunc: de vernietiging van het besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit mee, art. 8:72 lid 2 awb.

In beginsel impliceert dit artikel de vernietiging van de beslissing op bezwaar, genomen in de voorprocedure. Wat is de waarde van het herhaaldelijk vernietigen van de beslissing op het bezwaarschrift en de rechtsgevolgen, als het oorspronkelijk bestreden besluit dezelfde strekking behoudt? In een oplossing voor dit probleem wordt voorzien door art. 8:41a in samenhang met art. 8:72 lid 2 tot en met 6 en art. 8:72a awb.

13.3.1. gedeeltelijke vernietiging of vervanging besluit
De rechter kan de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand laten, ex. art. 8:72 lid 3 onder a awb. Tevens kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak het besluit geheel of gedeeltelijk vervangt, art. 8:72 lid 3 onder b awb. Aan de rechter komt op grond van dit artikel de bevoegdheid toe om alle omstandigheden, inclusief toekomstige bezwaren, mee te wegen en de rechtstoestand ex nunc te toetsen.

Het verdient opmerking dat de toetsing van de wettelijke grondslag van het besluit  (bijv. de verordening die de bevoegdheid attribueert aan het bestuursorgaan) de rechter aanwijzing geeft of vanwege de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, van het in de plaats doen treden van zijn uitspraak moet worden afgezien.  Aan het bestuursorgaan toegekende beoordelingsruimte staat indringende toetsing door de bestuursrechter toe; beoordelingsvrijheid en beleidsruimte
(= beleidsvrijheid ) laten slechts marginale toetsing door de rechter toe.

Is toepassing van art. 8:72 lid 3 awb niet mogelijk, dan kan de rechter het bestuursorgaan opdragen om een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van zijn aanwijzingen en termijnstelling, art. 8:72 lid 4 awb.

13.3.2. dwangsom
De bestuursrechter kan bepalen dat het bestuursorgaan een dwangsom verbeurt, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan de uitspraak, ex. art. 8:72 lid 6 awb. Art. 611a lid 4, 611b-611d en 6111g Rv zijn van overeenkomstige toepassing

13.3.3. voorlopige voorziening
De bestuursrechter kan een voorlopige voorziening treffen, art. 8:72 lid 5 awb. Specifieke wettelijke bepalingen inzake de voorlopige voorziening zijn opgenomen in titel 8.3, art. 8:81 awb e.v.

13.3.4. plicht om te voorzien in de zaak
De plicht om de voorzien in de zaak bestaat bij het vernietigen van de beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ne bis in idem noopt de bestuursrechter ertoe om op grond van art. 8:72a awb, een beslissing te nemen omtrent het opleggen van de boete, waarbij de uitspraak in de plaats van de vernietigde beschikking treedt.
N.B. ne bis in idem, omdat de bestuurlijke boete een punitieve sanctie is.

14 Bestuurlijke lus
Hangende de beroepsprocedure kan de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen, om het gebrek in het besluit te herstellen of een nieuw besluit te nemen als bedoeld in art. 6:19 awb; zie art. 8:51a-8:51d awb. De bestuurlijke lus is niet van toepassing, indien belanghebbenden die niet als (proces)partij deelnemen aan het geding, daardoor onevenredig worden benadeeld, art. 8:51a lid 1 awb.

Wordt de bestuurlijke lus toegepast, dan dient er een tussenuitspraak te worden gedaan, art. 8:80a en 8:80b awb. Indien van de bestuurlijke lus wordt afgezien, vindt de finale geschilbeslechting plaats, met toepassing van art. 8:72 lid 2, 3, 4, 5 en 6 awb.

14.1. uitzondering 
Voor het afdoen van de bestuurlijke boete door de bestuursrechter, art. 8:72a awb, kan de bestuurlijke lus nooit het alternatief zijn. Het bestuursorgaan komt, gezien het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, géén discretionaire bevoegdheid (beoordelings- of beleidsvrijheid) toe. De rechter is wettelijk verplicht om zelf in de zaak te voorzien, zoals in paragraaf 13.3.4. uiteen is gezet.

Bestuursrecht: het beroep op de bestuursrechter (2)

8 Termijn voor bezwaar en beroep

8.1. indieningstermijn
De indieningstermijn voor het bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken, ex. art. 6:7 awb, met inachtneming van het bepaalde in de Algemene termijnenwet. Wanneer de termijn ingaat, staat in art. 6:8 awb. Dit artikel verwijst naar de regels voor bekendmaking van besluiten in art. 3:35 en 3:41 tot en met 3:44 awb. Verzuimt het bestuursorgaan te voldoen aan art. 3:45 awb, dan verhindert dit de duur van de bezwaar- en beroepstermijn niet. Een en ander is wel voor doorslaggevende betekenis bij de vraag, of de indiener van bezwaar of insteller van beroep, niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens niet-tijdige indiening (verschoonbare termijnoverschrijding).

Nogmaals zij het opgemerkt, dat de regels over termijnen van openbare orde zijn; daarmee toetst de rechter ambtshalve en staat het de procespartijen niet vrij om ten aanzien van deze regels de omvang van het geding te bepalen (beperken). 

8.2. ontvankelijkheid te vroeg ingediend bezwaar of beroep
Art. 6:10 awb laat toe dat een te vroeg ingediend bezwaar of beroep toch ontvankelijk wordt verklaard, indien:
lid 1
a. het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen;
b. het besluit ten tijde van de indiening níet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel het geval was;
lid 2: daarom kan de behandeling van het bezwaar of beroep worden aangehouden tot het begin van de termijn.

8.3. ontvangstbevestiging en doorzendplicht
Een bestuursorgaan kan zich er niet op beroepen dat een bezwaarschrift op de verkeerde afdeling is gearriveerd, om vervolgens achterover te leunen. Op het bestuursorgaan rust de doorzendplicht, ex. art. 6:15 awb. Het bestuursorgaan is ook verplicht om een ontvangstbevestiging aan de indiener van het bezwaar- of beroepschrift te zenden en het orgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, op de hoogte te brengen van het beroepschrift, art. 6:14 awb. Bij vertegenwoordiging dient het bestuursorgaan stukken aan de gemachtigde te zenden, art. 6:17 awb.

9  Niet-ontvankelijkheid en uitsluiting
9.1. niet-ontvankelijkheid
Uit art. 6:6 awb blijkt dat het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard in de volgende gevallen:
a. er is niet voldaan aan de formele vereisten uit art. 6:5 awb, of enig ander bij de wet gesteld vereiste;
b. het bezwaar- of beroepschrift is geweigerd op grond van art. 2:15 awb én de indiener heeft de gelegenheid tot het herstellen van het verzuim, onbenut gelaten.

9.2. uitsluiting beroepsmogelijkheid
Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende die, ex. art. 6:13 awb:
a. verwijtbaar geen zienswijzen als bedoeld in art. 3:15 awb naar voren heeft gebracht;
b. geen bezwaar heeft gemaakt;
c. geen administratief beroep heeft ingesteld.

Natuurlijk behoudens de uitzonderingen in art. 7:1 en 1a awb, zie paragraaf 5.1.

10  Verschoonbare termijnoverschrijding
Zie nogmaals eerste alinea van paragraaf 8.1. Het bestuursorgaan is gehouden om bij het besluit een rechtsmiddelenverwijzing te vermelden, op grond van art. 3:45, 6:23, 7:12 lid 4 en 7:26 lid 5 awb. De termijnoverschrijding door belanghebbende is in beginsel verschoonbaar, indien het bestuursorgaan verzuimt om de rechtsmiddelenverwijzing te geven.

Lees in dit verband ABRvS 21 september 2011, AB 2011, 299, Rechtsmiddelenverwijzing, r.o. 2.2.5: "De Afdeling is van oordeel dat, gelet op het door appellant gestelde [.. vanwege de onduidelijkheid van de brief van het bestuursorgaan, die niet de vermelding bevat dat het verzoek wordt afgewezen en geen rechtsmiddelenverwijzing bevat, meent appellant dat er geen sprake is van een besluit, M.B.], gerede twijfel aan het besluitkarakter van de brief mogelijk was. Gelet hierop moet de overschrijding van de bezwaartermijn verschoonbaar worden geacht."

Het gevolg van het verzuim van het bestuursorgaan, is dat het beroep door appellant ontvankelijk wordt verklaard op grond van art. 6:11 awb; tevens wordt het besluit van het dagelijks bestuur vernietigd door de ABRvS.

11 Rechtmatigheidstoetsing en besluitvorming hangende het proces

11.1. toetsing ex tunc
In beginsel vindt in het bestuursprocesrecht toetsing ex tunc plaats. Het toetsingsmoment is gesteld op de beslissing op bezwaar. Wat rechtsbescherming betreft ontstaat er geen onmogelijke situatie voor de belanghebbende. De behandeling door het bestuursorgaan van een nieuwe aanvraag is namelijk een beslissing ex nunc; de weigering op een aanvraag of op een bezwaarschrift vormt bij een eventueel beroep op de bestuursrechter wederom uitgangspunt voor de toetsing ex tunc, omdat de weigering om een besluit te nemen en goedkeuring van een besluit, appellabel zijn: zij worden immers gelijkgesteld met het "besluit" in de zin van art. 1:3 awb.

Is de bestuursprocesrechtelijke norm van toetsing ex tunc wel zuiver? Niet als men zich realiseert dat de bestuursrechter ambtshalve in de zaak kan voorzien en daarbij de feiten en omstandigheden hangende het beroep meeweegt. De definitieve geschilbeslechting in art. 8:41a awb geeft gerede twijfel aan de waarde van de toetsing ex tunc. Zie voorts paragraaf 11.3.

11.2. geen schorsende werking bezwaar of beroep
Het beroep op de bestuursrechter schorst niet de werking van het besluit, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald, art. 6:16 awb. Uiteraard heeft de voorlopige voorziening ex. art. 8:81 awb schorsende werking.

11.3. beslissingsbevoegdheid hangende het beroep op de bestuursrechter
Het bestuursorgaan blijft bevoegd om het bestreden besluit te wijzigen of in te trekken. Op grond van art. 6:19 lid 1 awb heeft het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen onvoldoende (proces)belang hebben. De instellers van het beroep behoeven niet nogmaals bezwaar te maken tegen een gewijzigd besluit, aangezien het aanhangige beroep tegen het bestreden besluit, geacht wordt te zijn gericht tegen het gewijzigde, ingetrokken, dan wel vervangende besluit.

Overigens staat niet op voorhand vast, wanneer er sprake is van een wijziging, intrekking of vervanging in de zin van art. 6:19 awb. Besluiten die als nieuwe besluiten worden aangemerkt, vallen niet onder het bereik van dit artikel.

11.4. formele rechtskracht
In het bestuursrecht is het uitgangspunt: heeft het besluit formele rechtskracht verkregen, dan dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Op dit uitgangspunt zijn weer uitzonderingen, namelijk het beroep op de burgerlijke rechter inzake schadevergoeding, of een procedure anderszins, waarin de rechtmatigheid van een in rechte onaantastbaar geworden besluit, als voorvraag behandeld dient te worden. "In rechte onaantastbaar" blijkt dus weer een relatief begrip te zijn. Terecht, als er sprake is van prangende omstandigheden, óf wanneer er geen grond is om aan te nemen dat de formele rechtskracht aan toetsing van het besluit in een andere procedure in de weg behoort te staan.

11.5. besluit hangende het proces tegen niet-tijdig genomen besluit
Het bestuursorgaan is gehouden alsnog een besluit te nemen hangende het beroep tegen het niet tijdig genomen besluit, art. 6:20 lid 1 awb, tenzij de belanghebbende daarbij als gevolg van de beslissing op het beroep, geen belang meer heeft. Het beroep wordt geacht te zijn gericht tegen het alsnog genomen besluit, art. 6:20 lid 3 awb.  Dit is alleen anders, als het besluit tegemoet komt aan het beroep door belanghebbende.

Het verlate besluit van het bestuursorgaan ten spijt, kan het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit alsnog gegrond worden verklaard, indien de indiener van het beroepschrift daarbij belang heeft, blijkens lid 5. Dat is het risico dat voor rekening van het verzuimende bestuursorgaan behoort te komen. Wanneer is een besluit niet tijdig genomen? Art. 4:13 awb is duidelijk als het om beschikkingen gaat; gaat het om besluiten in andere zin, dan worden art. 6:10 en 6:12 lid 1 awb in aanmerking genomen.

11.5.1. besluit hangende het hoger beroep
Het beroep heeft van rechtswege ook mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging hangende het hoger beroep, zelfs indien dit besluit wordt genomen ter uitvoering van het uitspraak van de eerdere aanleg. Hangende het hoger beroep dient een beroepschrift, ingediend tegen de beslissing op het bezwaar, te worden doorgezonden aan de instantie die het hoger beroep behandeld, art. 6:19 lid 4 awb. De bestuursrechter (in dit geval in hoger beroep) kan het beroep tegen het nieuwe besluit, verwijzen naar een ander orgaan, ex. art. 6:19 lid 5 awb.

11.6. verwijzing
De beslissing op het beroep kan worden verwezen naar een ander orgaan dan het orgaan waarbij het beroep aanhangig is, art. 6:20 lid 4 awb. Gelet op het feit dat belanghebbende rechtstreeks beroep op de bestuursrechter toekomt, ex. art. 6:12 jo. 7:1 lid 1 onder f awb, zal zulks het geval zijn, als de bestuursrechter van oordeel is dat het bestuursorgaan of een ander orgaan, in staat is om alsnog een besluit te nemen.

Bestuursrecht: het beroep op de bestuursrechter (1)

6 Bestuursrechter

6.1. instantie
Het lijkt voor zich te spreken wat het begrip "bestuursrechtspraak" inhoudt, maar het is niet vanzelfsprekend dat de bestuursrechter een instantie van de rechterlijke macht is.
Kijk naar art. 1:4 awb: de bestuursrechter is een onafhankelijk, bij wet ingesteld orgaan (lid 1); een tot de rechterlijke macht behorend gerecht wordt als bestuursrechter aangemerkt voor zover hoofdstuk 8 van de awb van toepassing is (lid 3).

6.2. object van het geding en omvang geschil
Zoals gezegd, bepalen procespartijen in beginsel de omvang van het geschil, ex. art. 8:69 lid 1 awb. Object van het geschil is altijd een besluit in de zin van art. 1:3 awb. Het bestuursprocesrecht kent een belangrijke begrenzing van de omvang van het verschil: het staat partijen niet vrij om de toepassing van regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid, als zijnde regels van openbare orde, te beperken.

De wetgever bepaalt wanneer kan worden geageerd; er is een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit in tegenstelling tot het burgerlijk procesrecht, waarbij een ieder die is getroffen in zijn subjectief recht, actie in kan stellen. In het bestuursrecht is het subjectief recht aldus losgekoppeld van het actierecht.

7 Competentie bestuursrechter

7.1. beroep tegen besluiten en gelijkgestelde handelingen
Uit art. 8:1 awb blijkt dat een belanghebbende beroep in kan stellen tegen een besluit. Besluiten van algemene strekking kunnen vatbaar zijn voor beroep, voor zover zij geen algemeen verbindende voorschriften zijn. Met een besluit in de zin van art. 1:3 awb worden gelijkgesteld, aldus art. 6:2 lid 1 en 2 awb, de schriftelijke weigering om een besluit te nemen (1) en het niet tijdig nemen van een besluit (2).

7.2. weigering of goedkeuring van een voorbereidingshandeling is appellabel 
Art. 8:2 awb somt een aantal gevallen op die worden gelijkgesteld met een besluit.  Let op lid 2 onder a van dit artikel, gelijkgesteld met een besluit worden:
1. de weigering van de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift  of een beleidsregel;
2. de intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding van een avv of een beleidsregel.

Terwijl art. 8:3 lid 2 awb het besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling uitzondert van beroep, geeft art. 8:2 lid 2 onder b  awb aan dat de weigering of goedkeuring van een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, gelijkgesteld wordt met een besluit en derhalve vatbaar is voor beroep.

7.3. Niet vatbaar voor beroep
Een beslissing inzake de procedurele voorbereiding van een besluit is niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende rechtstreeks in zijn belang treft, zie art. 6:3 awb.
Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit, ex. art. 8:3 awb:
1
a. inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel;
b. inhoudende de intrekking of vaststelling van inwerkingtreding van een avv of beleidsregel;
c. inhoudende de goedkeuring van een besluit, inhoudende een avv of beleidsregel of de intrekking of vaststelling van inwerkingtreding van een avv of beleidsregel;
2  een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

Verder van beroep uitgesloten zijn de besluiten, opgesomd in art. 8:4 awb en art. 8:5 lid 1 awb.

Zoals gezegd, is de (schriftelijke) weigering of goedkeuring van een besluit in de zin van art. 8:2 lid 2 onder a en b awb, wél appellabel. Er dient dus altijd eerst beoordeeld te worden, welke uitzonderingen van toepassing zijn op art. 8:3 awb.

7.3.1. avv's en exceptieve toetsing
Dat een algemeen verbindend voorschrift en beleidsregel niet vatbaar zijn voor beroep, impliceert niet dat rechterlijke toetsing niet geschiedt; dat laatste is namelijk wel het geval. De rechtmatigheidstoetsing vindt plaats, waarbij een avv of beleidsregel niet voor vernietiging in aanmerking komt, maar wél buiten toepassing verklaard zal worden in het geval van onrechtmatigheid. De toetsing van de verbindendheid van een avv vindt plaats bij de beoordeling van het beroep tegen een uitvoeringsbesluit, uitgevaardigd op grond van een avv.

Exceptieve toetsing houdt in dat een beschikking waartegen bezwaar of beroep is gericht, wordt getoetst aan de beleidsregel of het avv die ten grondslag ligt aan het besluit. De beleidsregel of het avv wordt getoetst aan hogere wettelijke normen. Aan een avv kan verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, hetgeen vol wordt getoetst, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

Voor de exceptieve toetsing binnen de bestuursrechtelijke rechtspraak is ABRvS 5 november 2014 (Zwarte Piet) van belang; voor de exceptieve toetsing binnen de burgerlijke rechtspraak is HR 16 mei 1986, AB 1986, 574 (Landbouwvliegers) van belang.

Rechtsbescherming in het bestuursrecht: bezwaar en beroep; schadevergoeding wegens het onrechtmatige overheidsbesluit (2)

4.1. Een burger vordert bij de civiele rechter schadevergoeding op grond van vermeende onrechtmatigheid van een besluit, zonder de bestuursrechtelijke procedure te volgen. Hoe luidt het dictum?
1. De voorrangsregel geldt buiten de vordering inzake schadevergoeding en indien men zowel bij de burgerlijke rechter als de bestuursrechter eenzelfde vordering in kan stellen;
2. Het is aan de belanghebbende om de onrechtmatigheid van het besluit aan te tonen, hetgeen had moeten gebeuren via de bestuursrechtelijke weg (bezwaar resp. beroep bij de bestuursrechter);
3. Derhalve dient de vordering door de civiele rechter te worden afgewezen. Niet kan worden gezegd dat de civiele rechter onbevoegd is, of dat het beroep niet-ontvankelijk is bij wijze van de gelding van de voorrangsregel. Schadevorderingen die bij de burgerlijke rechter afstuiten op de formele rechtskracht,  worden in de regel afgewezen. Let goed op het onderscheid met een vordering tot vernietiging van het besluit op grond van de onrechtmatige daad. Wanneer het niet over schadevergoeding gaat, maar de burger vernietiging van het besluit vordert en de bestuursrechtelijke weg is niet bewandeld, dan is de burgerlijke rechter wél bevoegd, maar dient hij de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

In beginsel is de rol van de burgerlijke rechter aanvullend: de hoofdregel is dat verzuim om in bezwaar of beroep te gaan, terwijl de bestuursrechtelijke procedure voldoende rechtsbescherming biedt, niet-ontvankelijkheid van de vordering voor de burgerlijke rechter oplevert.

4.2. Bevoegdheid bestuursrechter inzake schadevergoeding bij bestuursorgaan
Hoofdregel: de bestuursrechter is bevoegd in de gevallen, opgesomd in art. 8:88 lid 1 onder a tot en met d awb. Art. 8:89 lid 2 awb bepaalt dat de bestuursrechter (niet-exclusief) bevoegd is, voor zover de vordering ten hoogste 25.000 Euro bedraagt.

4.3. Bestuursrechter in relatie tot burgerlijke rechter inzake schadevorderingen
Als een schadevordering reeds is aanhangig is gemaakt bij de civiele rechter, dan is de bestuursrechter niet bevoegd om van de vordering kennis tot schadevergoeding kennis te nemen, ex. art. 8:89 lid 3 awb.
Andersom geldt: zolang het verzoek tot schadevergoeding bij de bestuursrechter aanhangig is, dient de civiele rechter de vordering niet-ontvankelijk te verklaren (is de civiele rechter wel bevoegd?), ex. art. 8:89 lid 4 awb.

Naast deze voorrangsregels, bestaat de algemene bevoegdheidsregeling inzake dubbel beroep, art. 8:8 awb. Ook de geschillenregeling over de competentie van de bestuursrechter in hoger beroep, verdient aandacht. Het kan gebeuren dat meerdere rechtbanken menen bevoegd te zijn kennis te nemen van zaken waartoe zij in hoger beroep bevoegd zijn. Art. 8:9 awb biedt oplossing voor dergelijke geschillen naar aanleiding van art. 8:7 awb. Kijk voor de toepassing van artikel 7 altijd in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak.

4.4. zelfstandig en onzelfstandig verzoek tot schadevergoeding
Ten aanzien van het onrechtmatige overheidsbesluit zijn er twee rechtsingangen. De benadeelde kan een beroep doen op de bestuursrechter of de burgerlijke rechter. De voorrangsregel geldt in beginsel niet bij schadeverzoeken.

Bij de civiele rechtsgang daagt de belanghebbende de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, deel uitmaakt. De vordering kan slechts worden toegewezen door de burgerlijke rechter, als aan alle onderdelen van de OD, art. 6:162 BW is voldaan. De belanghebbende dient te waken voor de formele rechtskracht van het bestreden besluit. Als geen bestuursrechtelijk beroep is ingesteld tegen het schadeveroorzakende besluit, dan dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft totstandkoming, als inhoudelijk, rechtmatig is.

Een zelfstandig verzoek tot schadevergoeding kan worden ingediend bij de bestuursrechter die bevoegd is om kennis te nemen van het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit (art. 8:88 lid 1 jo. 8:90 lid 1 awb); ten minste acht weken voor het indienen van het verzoekschrift bij de bestuursrechter, wordt het bestuursorgaan om schadevergoeding verzocht (art. 8:90 lid 2 awb).

Het onzelfstandig verzoek (connex verzoek) tot schadevergoeding kan worden ingediend bij de bestuursrechter waarbij het beroep of hoger beroep tegen het schadeveroorzakende besluit aanhangig is (art. 8:88 lid 1 sub a jo. 8:91 lid 1 awb).

Schadevergoeding op grond van art. 8:88 awb kan bij de bestuursrechter slechts worden gevorderd, indien de onrechtmatigheid vaststaat ingevolge toepassing van art. 8:72 awb.
De bestuursrechter zal een verzoek tot vergoeding van schade af moeten wijzen, als de belanghebbende verzuimt om de rechtmatigheid van een besluit aan te vechten volgens de bestuursrechtelijke procedure (bezwaar respectievelijk beroep). De onrechtmatigheid kan niet meer worden aangetoond.

Let erop, dat niet-ontvankelijkverklaring van de vordering door de burgerlijke rechter in een dergelijk geval niet aan de orde is. De voorrangsregel geldt hier niet; de voorrangsregel houdt immers in dat de belanghebbende eerst een beroep op de bestuursrechter dient te doen, voordat bij de burgerlijke rechter als zijnde "restrechter" een vordering kan worden ingesteld. De civiele weg staat bij vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsbesluiten altijd open. De enige kanttekening is, dat de formele rechtskracht van het besluit in de weg kan staan aan het honoreren van het schadeverzoek.

Niet-ontvankelijkheid en onbevoegdheid zijn wél aan de orde bij de toepassing van de competentiebepalingen van art. 8:89 lid 3 en 4 awb (zie hierboven onder 4.3.).

4.4.1. toetsingskader schadevergoeding op grond van onrechtmatige overheidsbesluiten
Vordering tot vergoeding van schade bij de burgerlijke rechter
1. Objectum litis: de burgerlijke rechter is bevoegd om kennis te nemen van zaken waarin de belanghebbende stelt dat er sprake is van een onrechtmatig besluit, in de zin van art. 6:162 BW. De burgerlijke rechter is exclusief bevoegd op grond van art. 112 lid 1 Grondwet
(HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout);
2. Stelt belanghebbende bij de burgerlijke rechter een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatig overheidsbesluit in, dan moet de belanghebbende aantonen dat aan alle elementen van de OD is voldaan (schade, wederrechtelijkheid, causaliteit en relativiteit). Daarbij dient gewaakt te worden voor de formele rechtskracht van het besluit. Heeft tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan, dan dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, ervan uit te gaan dat de beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen- tenzij er sprake is van klemmende omstandigheden die een uitzondering vergen (HR 16 oktober 1992, AB 1993, 40 (Vulhop), r.o. 3.3.).;
3. Een uitzondering op de formele rechtskracht kan worden gemaakt, indien de belanghebbende redelijkerwijs uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam mag begrijpen, dat de onrechtmatigheid van een besluit wordt erkend (HR 18 juni 1993, AB 1993, 504 (St. Oedenrode));

Zelfstandig en onzelfstandig schadeverzoek bij de bestuursrechter
1. Het onzelfstandig verzoek (connex verzoek) tot schadevergoeding kan worden ingediend bij de bestuursrechter waarbij het beroep of hoger beroep tegen het schadeveroorzakende besluit aanhangig is (art. 8:88 lid 1 sub a jo. 8:91 lid 1 awb). Omdat de beoordeling van het schadeaspect in de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit is meegenomen, behoeft de belanghebbende niet afzonderlijk de onrechtmatigheid van het besluit aan te tonen. De belanghebbende hoeft evenmin eerst het bestuursorgaan om schadevergoeding te verzoeken, nu art. 8:90 lid 2 awb niet van toepassing is;
2. Een zelfstandig verzoek tot schadevergoeding kan worden ingediend bij de bestuursrechter die bevoegd is om kennis te nemen van het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit (art. 8:88 lid 1 jo. 8:90 lid 1 awb); ten minste acht weken voor het indienen van het verzoekschrift bij de bestuursrechter, wordt het bestuursorgaan om schadevergoeding verzocht (art. 8:90 lid 2 awb). Zoals bij de vordering tot schadevergoeding wegens het onrechtmatige overheidsbesluit bij de burgerlijke rechter het geval is, dient de onrechtmatigheid van het besluit te worden aangetoond. Het besluit zelf zal dan ook via de bestuursrechtelijke procedure moeten worden aangevochten.

Beroep op de bestuursrechter
5.1. voorrang bezwaar of administratief beroep
Art. 7:1 lid 1 awb geeft aan dat het bezwaarschrift vooraf gaat aan het beroep op de bestuursrechter, tenzij er sprake is van één der gevallen onder a tot en met g. Er kan bij de bestuursrechter géén beroep worden ingesteld tegen een besluit, waartegen administratief beroep kan of kon worden ingesteld, zie art. 8:5 lid 2 awb (vgl. het beroep op de burgerlijke rechter bij een vordering op grond van onrechtmatig overheidshandelen).

Belanghebbende en bestuursorgaan kunnen overeenkomen dat rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter wordt ingesteld, art. 7:1a awb.

5.1. aanhangig maken beroep op bestuursrechter en uitsluiting beroepsmogelijkheid
Het onderscheid tussen bezwaar, administratief beroep en het instellen van beroep op de bestuursrechter, wordt gemaakt in art. 1:5 awb. Het instellen van beroep op de bestuursrechter, geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de rechter, art. 6:4 lid 3 awb. Wordt een vordering tot schadevergoeding ingesteld bij de bestuursrechter, dan kan de zaak aanhangig worden gemaakt door het indienen van een verzoekschrift, art. 8:88 awb.

In de algemene bepalingen over bezwaar en beroep, afd. 6.1 en 6.2, is te vinden in welke gevallen het beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard; zie art. 6:6 awb. Afdeling 6.2 bevat een belangrijke uitsluiting van de beroepsmogelijkheid, opgenomen in art. 6:13 awb: géén beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende, aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als in art. 3:15 naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

Hieruit blijkt dat de belanghebbende: (1) redelijkerwijs verwijtbaar dient te zijn en (2) dat er geen uitzonderingen zijn die verhinderen om eerst de fasen van bezwaar en administratief beroep te doorlopen (zoals de genoemde tenzij-gronden in art. 7:1 lid 1 awb).

Met het oog op de gelaagde structuur van de awb, is het bepaalde in art. 6:13 awb, nogmaals opgenomen in het reeds besproken art. 8:5 lid 2 awb.

Rechtsbescherming in het bestuursrecht: bezwaar en beroep (1); formele rechtskracht van bestuursbesluiten

Wanneer kan een belanghebbende bezwaar maken?
1.1. bezwaar en beroep
De mogelijkheid tot het maken van bezwaar, art. 7:1 lid 1 awb, is inherent aan de mogelijkheid tot het instellen van beroep bij de bestuursrechter, art. 8:1 awb. Het onderschrift van art. 8:1 awb verwijst naar de criteria waaraan dient te worden voldaan: er dient sprake te zijn van een besluit in de zin van art. 1:3 awb en degene die bezwaar maakt, is belanghebbende in de zin van art. 1:2 awb.

Houd rekening met de termijn voor bezwaar: deze bedraagt zes weken, zie art. 6:7 jo. 6:8 jo. 6:9 awb.
Stel nu, dat het bezwaar- of beroepschrift wordt ontvangen door een onbevoegd bestuursorgaan; op dit bestuursorgaan rust de doorzendplicht, ex. art. 6:15 awb. Het bestuursorgaan kan dus niet de termijn laten verstrijken met het argument, dat de indiener van het bezwaarschrift de verkeerde instantie heeft aangeschreven.

1.1.1. Algemene bepalingen bezwaar en beroep
Het maken van bezwaar geschiedt door indiening van een bezwaarschrift (art. 6:4 lid 1 awb); het instellen van administratief beroep door indiening van een beroepschrift bij het beroepsorgaan (art. 6:4 lid 2 awb). De awb is summier ten aanzien van de dicta die volgen op het bezwaar of administratief beroep: art. 6:6 en 7:11 awb gaan slechts in op de niet-ontvankelijkverklaring.

De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift is zes weken (art. 6:7 awb); de termijn vangt aan op de momenten, genoemd in art. 6:8 awb. De niet-ontvankelijkverklaring bij prematuur bezwaar of beroep kan achterwege blijven, indien het besluit ten tijde van de indiening reeds tot stand was gekomen, of de indiener redelijkerwijs kon menen dat het besluit al tot stand was gekomen (art. 6:10 lid 1 sub a en b awb).

Is het beroep gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit door het bestuursorgaan, dan is het niet gebonden aan een termijn (art. 6:12 lid 1 awb). Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervangen van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben (art. 6:19 awb).

Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit ontslaat het bestuursorgaan niet van de plicht om alsnog een besluit te nemen (art. 6:20 awb).

1.1.2. passeren schending vormvoorschrift en gedeeltelijke vernietiging
De schending van vormvoorschriften (geschreven en ongeschreven rechtsregels en algemene rechtsbeginselen) kan worden gepasseerd, indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld (art. 6:22 awb). Het gevolg is dat het bestreden besluit niet onrechtmatig wordt geacht; een beroep zal door de bestuursrechter ongegrond moeten worden verklaard (art. 8:70 sub c awb).

Toepassing van art. 8:72 lid 1 awb is evenwel anders: dit artikel kan uitsluitend door de bestuursrechter worden toegepast. Verklaart de rechter het beroep gegrond, dan wordt het besluit vernietigd. Het voor vernietiging in aanmerking komende besluit moet onrechtmatig worden geacht en het beroep wordt gegrond verklaard (art. 8:70 sub d awb). De rechter kan tot gedeeltelijke vernietiging van het besluit overgaan.

1.2. Bijzondere bepalingen over bezwaar en beroep
In beginsel kan slechts beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld, indien de bestuursrechtelijke voorprocedure is gevolgd (art. 7:1 awb). Het eerste lid van art. 7:1 awb geeft enige uitzonderingen op de hoofdregel: zo kan direct beroep worden ingesteld als het besluit in bezwaar of administratief beroep is genomen, als de openbare uniforme voorbereidingsprocedure (afd. 3.4. awb) is toegepast, of als het besluit niet tijdig is genomen. Ook bij wijze van prorogatie is het direct instellen van beroep bij de bestuursrechter mogelijk (art. 7:1a awb).

De nadruk ligt op de volledige heroverweging van het besluit (art. 7:11 awb). Nieuwe gronden kunnen worden aangevoerd in bezwaar of administratief beroep, zelfs als art. 4:5 awb eerder is toegepast. De volledige heroverweging houdt in dat ex nunc wordt getoetst (aldus aan de op het moment van heroverweging bekende feiten en omstandigheden). Bij het beroep op de bestuursrechter is de toetsing in het algemeen ex tunc, uitgezonderd bijzondere wettelijke bepalingen, zoals art. 85 van de Vreemdelingenwet 2000; meer over een indringende toetsing ex nunc door de rechter is te vinden in ABRvS 13 april 2016, AB 2016, 195 (Asielprocedure).

1.2.1. herroeping en vernietiging
Blijft het aangevochten besluit gehandhaafd, dan wordt het bezwaar ongegrond verklaard. Wordt het bezwaar ontvankelijk verklaard, dan vindt op de grondslag van het bezwaar een heroverweging plaats (art. 7:11 lid 1 awb). Gegrondverklaring moet leiden tot herroeping van het primaire besluit en het nemen van een secundair besluit (art. 7:11 lid 2 awb). Laat het bestuurorgaan na om, na gegrondverklaring van het bezwaar, het besluit te herroepen en een secundair besluit te nemen, dan is er sprake van een niet-tijdig genomen besluit in de zin van art. 6:2 onder b awb. Het niet tijdig genomen besluit na gegrondverklaring van het bezwaar, is daarom appellabel.

Bij administratief beroep leidt ontvankelijkverklaring en gegrondheid tot vernietiging van het bestreden besluit. Voor zover nodig, kan het beroepsorgaan zelf in de zaak voorzien (art. 7:25 awb).

1.3. hoger beroep
Hoger beroep tegen de uitspraak van de bestuursrechter dient in hoofdzaak te worden ingediend bij de ABRvS, ex. art. 8:105 awb. Kijk voor uitzonderingen in hoofdstuk 4 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak.  In welke gevallen de belanghebbende hoger beroep in kan stellen, wordt bepaald in art. 8:104 lid 1 awb; lid 2 en lid 4 van dit artikel geven aan wanneer géén hoger beroep kan worden ingesteld.

1.4. beroep door een ambtenaar (voorbeeld: rio)
Kijk eerst naar art. 8:1 jo. 8:6 lid 1 awb. De Centrale Raad van Beroep is bevoegd om het beroep door een rechterlijk ambtenaar of rio te behandelen,  zo bepaalt art. 3 van Bijlage II bij de awb. Daarmee is direct gezegd dat een vordering tot schadevergoeding door de ambtenaar bij uitsluiting bij de CRvB kan worden ingediend; e.e.a. volgt uit art. 8:88 lid 1 jo. 8:89 lid 1 jo. 8:90 lid 1 awb.

Rechtspositie partijen en omvang geschil
2.1. Wat houden het verbod om ultra petita te gaan en het verbod van reformatio in peius in?
De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, art. 8:69 lid 1 awb. De procespartijen bepalen de omvang van het geschil, uitgezonderd bepalingen van openbare orde. Worden in het dictum feiten aangevoerd die niet tot de omvang van het geschil horen, dan levert dat strijd op met het verbod om ultra petita te gaan.

Bovendien mag de belanghebbende die beroep instelt, in beginsel niet in slechtere positie komen te verkeren door het dictum van de bestuursrechter; dit is het verbod van reformatio in peius.

Bevoegdheid rechterlijke instantie en ontvankelijkheid beroep
3.1. Wat houdt de leer der objectum litis in?
In het oorspronkelijke art. 2R.O. is de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht, afhankelijk gesteld van het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, niet de aard van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondt. Zie in dit verband de klassieker HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond-Noordwijkerhout).

3.2. Betekenis in relatie tot de Grondwet
Stelt een aanlegger dat een onrechtmatige daad is begaan, dan is de civiele rechter (exclusief) bevoegd; zulks volgt uit art. 112 lid 1 van de Grondwet.

3.3. Voorrangsregel en formele rechtskracht
Zolang de termijn van zes weken (art. 6:7 jo. 6:8 lid 1 awb) nog niet is verstreken, is de voorrangsregel van kracht: bestuursrechtelijke voorzieningen gaan voor op een vordering bij de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter oordeelt niet over de rechtmatigheid van een besluit, als tegen het besluit beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Als de burgerlijke rechter wél bevoegd is, dient de vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard, zolang de bestuursrechtelijke voorziening nog mogelijkheid biedt.

Let goed op de formele rechtskracht bij het indienen van een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op de onrechtmatige overheidsdaad. Is de termijn voor de bestuursrechtelijke voorziening eenmaal verstreken, dan is de burgerlijke rechter bevoegd om een inhoudelijk oordeel te vellen. Heeft tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan en is deze niet benut, dan is het besluit in rechte onaantastbaar geworden; zie 16 mei 1986, AB 1986, 573 (Heesch/ Van de Akker), ECLI:NL:HR:1986:AC9347 en HR 16 oktober 1992, AB 1993, 40 (Vulhop), ECLI:NL:HR:1992:ZC0718. In het arrest-Vulhop wordt de formele rechtskracht dusdanig uitgelegd dat "..de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat het besluit zowel wat betreft haar wijze van tot stand komen als wat betreft haar inhoud, in overeenstemming is met voorschriften en rechtsbeginselen" (r.o. 3.3.).

3.3.1. Formele rechtskracht en rechtsbescherming door de burgerlijke rechter
In Leenders/ Ubbergen heeft het hof geoordeeld dat in de onderhavige kwestie, het beginsel van de formele rechtskracht van de beschikking- welk beginsel volgens het hof meebrengt dat, indien tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang is opengesteld en daarvan geen gebruik is gemaakt, de burgerlijke rechter moet uitgaan van de juistheid van de beschikking- in de weg staat aan de beoordeling door de burgerlijke rechter van de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

Eiseres tot cassatie, Leenders, heeft echter niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de beschikking wegens haar inhoud of totstandkoming onrechtmatig is, maar dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het uitvaardigen van een onverbindende regeling en het handhaven daarvan door het standpunt te blijven handhaven, dat op grond van deze regeling een vergunning was vereist.

Indien de overheid het standpunt inneemt dat een burger ingevolge een avv een vergunning nodig heeft, maar die burger dit voorschrift onverbindend en daarom het inroepen en handhaven ervan jegens hem onrechtmatig acht, brengen de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid mee, dat de burger een geschil omtrent de verbindendheid van het voorschrift aan de burgerlijke rechter moet kunnen voorleggen. Zolang de beslechting van een dergelijk geschil niet aan de bestuursrechter is opgedragen, moet de burger de vraag of het voorschrift verbindend is, in beginsel door middel van een vordering op grond van onrechtmatig overheidsoptreden kunnen voorleggen aan de burgerlijke rechter.

Dit laatste wordt niet anders doordat tegen de burger die zonder vergunning handelt, een strafrechtelijke vervolging wordt ingesteld of bestuursdwang wordt toegepast, waarbij de burger de verbindendheid van de regeling aan de strafrechter of bestuursrechter kan voorleggen. Niet kan immers van de burger worden verlangd dat hij, hoezeer hij ook van de onverbindendheid is overtuigd, het op strafvervolging of bestuursdwang laat aankomen om de onverbindendheid in rechte te doen vaststellen. Evenmin kan van de burger worden verlangd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is, aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, de vergunning onder aantekening van zijn zienswijze omtrent de verbindendheid van de regeling aanvraagt, om bezwaar in te kunnen dienen en daarop beroep in te kunnen stellen bij de bestuursrechter.

Deze weinig voor de hand liggende rechtsgang kan, met het oog op effectieve rechtsbescherming tegen de overheid, blokkering tot de burgerlijke rechter niet rechtvaardigen.
In een dergelijk geval, ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de formele rechtskracht van de beschikking zich mede uitstrekt tot het oordeel dat de desbetreffende regeling verbindend is, kan niet worden aanvaard dat de burgerlijke rechter in het door de burger tegen de overheid aangespannen geding op grond van die formele rechtskracht aan het oordeel van de overheid is gebonden (HR 11 oktober 1996, AB 1997, 1 (Leenders/ Ubbergen), r.o. 3.4.1.-3.4.4.).

3.3.2. Rechtsbescherming door de burgerlijke rechter in onteigeningszaken
Eenzelfde redenering wordt toegepast in het meer recente Onteigeningsarrest SNS Reaal en SNS Bank.
Aan het onteigeningsbesluit komt in cassatie formele rechtskracht toe. Naar vaste rechtspraak dient de rechter ervan uit te gaan dat het onteigeningsbesluit zowel wat betreft inhoud als totstandkoming, met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt echter niet mee, dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit.

De ondernemingskamer kan een zelfstandig oordeel geven over de vordering tot schadeloosstelling. Daarbij wordt opgemerkt dat de wetgever in de Wft, in afwijking van de systematiek van de Onteigeningswet, heeft gekozen voor een duaal stelsel, waarbij de vaststelling van de schadeloosstelling geheel is losgemaakt van de toetsing van het onteigeningsbesluit. De ABRvS zal zich zodoende beperken tot de vraag of de Minister van Financiën in redelijkheid tot gebruikmaking van zijn bevoegdheid heeft kunnen komen, terwijl in de civielrechtelijk schadeloosstellingsprocedure de waarde van het onteigende dient te worden vastgesteld. Beide procedures verschillen dus in de aard van de vordering en de wijze waarop de rechterlijke toetsing wordt verricht.

De ondernemingskamer (civiel recht) is voor haar zelfstandig te geven oordeel over het schadeaspect, niet gehouden om zich naar de motivering van de ABRvS inzake het onteigeningsbesluit te richten.
(HR 20 maart 2015, AB 2016, 343 (Onteigening SNS Reaal en SNS Bank), r.o. 4.5.2-4.5.3. en 4.26.2).

3.4. Uitzonderingen op de formele rechtskracht
Een besluit is niet in rechte onaantastbaar geworden, indien:

1. Het aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend dat de belanghebbende de bestuursrechtelijke weg niet heeft benut; de termijnoverschrijding voor het maken van bezwaar is verschoonbaar, als de brief van het bestuursorgaan zo onduidelijk was, dan hieruit niet kon worden opgemaakt dat er sprake was van een besluit, ABRvS 21 september 2011, AB 2011, 299 (Rechtsmiddelenverwijzing);

2. Een beslissing op aanvraag, op bezwaar of in administratief beroep, niet tijdig is genomen;

3. De onrechtmatigheid van een eerder in rechte onaantastbaar besluit door het bestuursorgaan wordt erkend. Voldoende is "..dat de burger zich op het standpunt stelt dat er van onrechtmatigheid van een beslissing sprake is, dat uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam redelijkerwijs mag begrijpen, dat het overheidslichaam de onrechtmatigheid erkent"; HR 18 juni 1993, AB 1993, 504 (St. Oedenrode).

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (gedetailleerd overzicht incl. jurisprudentie)

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: het verkeer tussen burgers en bestuursorgaan
1. Vertegenwoordiging in het verkeer tussen burger en bestuursorgaan (art. 2:1 awb)
Een ieder kan zich ter behartiging van zijn belangen, laten bijstaan, art. 2:1 lid 1 awb. Dit is slechts anders, indien ernstige bezwaren bestaan tegen de persoon, art. 2:2 lid 1 awb; is dat het geval, dan stelt het bestuursorgaan de burger onverwijld op de hoogte, zo bepaalt het tweede lid. In de procedure van het bezwaar, administratief beroep en het beroep op de bestuursrechter, geldt eveneens de mogelijkheid van bijstand en vertegenwoordiging, vgl. art. 8:24-25 awb;
2. Doorzending door bestuursorgaan (art. 2:3 awb)
Het bestuursorgaan is gehouden geschriften tot behandeling waarvan een ander bestuursorgaan bevoegd is, door te zenden, onder mededeling daarvan aan de afzender, art. 2:3 lid 1 awb. Voor terugzending geldt een gelijke norm, art. 2:3 lid 2 awb;
3. Onpartijdigheid bestuursorgaan: fair play, deel 1 (art.2:4 awb)
Het bestuur vervult zijn taak zonder vooringenomenheid, aldus art. 2:4 lid 1 awb. Het verbod van vooringenomenheid werkt niet alleen ten aanzien van de burger; uit het tweede lid van dit artikel blijkt dat het bestuursorgaan ertegen dient te waken, dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkende personen, die een persoonlijk belang hebben bij de besluitvorming, deelnemen aan het proces der besluitvorming. In de literatuur wordt het bekende voorbeeld genoemd van personen die zitting hebben in het bestuur van de woningcorporatie én deelnemen aan de gemeentelijke besluitvorming op het gebied van de Woningwet. De facto komt belangenverstrengeling op het terrein van de verhuur van woningen, nogal eens voor;
4. Geheimhoudingsplicht (art. 2:5 awb)
Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over vertrouwelijke gegevens, is verplicht tot geheimhouding, art. 2:5 lid 1 awb. Het kan welhaast niet duidelijker: de geheimhoudingsplicht rust op iedere medewerker die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijke voorschrift met vertrouwelijke gegevens te maken krijgt. Een en ander is slechts anders, in het geval, genoemd in het laatste zinsdeel van lid 1: het zal gaan om wettelijke bepalingen die tot openbaarmaking nopen, in het kader van toepassing van de Wet Openbaarheid van Bestuur (2017: WOO);
5. Correcte behandeling (art. 2:3-5 awb)
Het beginsel van de correct bejegening van burgers geldt vanouds bij al het optreden van medewerkers die tot het bestuursorgaan horen, zij het vanuit ambt of beroep. Medewerkers dienen burgers te bejegenen zonder vooringenomenheid (vgl. art. 2:4 awb); een snelle afhandeling van zaken dient te worden betracht, fouten van de kant van het bestuur behoeven correctie. Afgezien van de plichten die voortvloeien uit art. 2:3-2:5 awb, zijn medewerkers krachtens algemene fatsoensnormen gehouden, de burger behulpzaam te zijn. Burgers rapporteren op grote schaal onheuse bejegening door medewerkers van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan en de medewerkers kunnen een berisping verwachten, wanneer de gecodificeerde en niet-gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden. Nogal eens wordt genegeerd dat de schending van de normen voor behoorlijk bestuurshandelen, bij finale beslechting, aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.

Beginselen van formele zorgvuldigheid bij voorbereiding van besluiten
1. Onderzoeksplicht bestuursorgaan (formele zorgvuldigheid, art. 3:2 awb)
Bij de aanvraag van een beschikking verstrekt de aanvrager de nodige gegevens, art. 4:2 lid 2 awb. De persoonlijke levenssfeer wordt beschermd, art. 4:3 awb: het bestuursorgaan verkrijgt slechts de gegevens die volgens wettelijk voorschrift dienen te worden verstrekt door aanvrager. Op het bestuursorgaan rust de plicht om de nodige kennis te vergaren bij de voorbereiding van het besluit, art. 3:2 awb. Het bestuursorgaan heeft een actieve onderzoeksplicht, zo blijkt uit de MvT PG Awb-I: gegevens waarover het bestuursorgaan beschikt óf die het bestuursorgaan gemakkelijker kan verkrijgen, mag het bestuur niet van de aanvrager verlangen;
2. Afwijzing behandeling beschikking en hernieuwde aanvraag (art. 4:5-6 awb)
Ontbreken gegevens die door de aanvrager verstrekt hadden moeten worden, dan biedt art. 4:5 awb de mogelijkheid tot herstel van het gebrek. De fatale termijn is opgenomen in lid 4 van dit artikel. Na het ongebruikt laten verstrijken van deze termijn, kan de aanvraag niet opnieuw worden ingediend onder vermelding van dezelfde gegevens. Een nieuwe aanvraag kan worden gedaan als er nova zijn; zijn er geen nova, dan kan het bestuursorgaan de hernieuwde aanvraag van de beschikking, afwijzen onder verwijzing naar de eerdere afwijzing van de beschikking, art. 4:6 lid 1 en 2 awb;
3. Hoorplicht (art 3:2 en 4:7-12 awb)
Bij de voorbereiding van besluiten van algemene strekking, vloeit de plicht om belanghebbenden te horen, voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:2 awb. De hoorplicht bij beschikkingen is voor de aanvrager neergelegd in art. 4:7 awb.
De aanvrager wordt in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen, indien:
a.. het bestuursorgaan voornemens is de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen;
b. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen;
c. die gegevens afwijken van de gegevens die door de aanvrager zijn verstrekt.
Hoe dient criterium c te worden opgevat? De hoorplicht bestaat niet slechts bij feitelijke afwijking van de gegevens, maar ook bij verschillen in opvatting over de waardering van de verstrekte gegevens;
4. Hoorplicht derde belanghebbende (art. 4:8 awb)
De belanghebbende dient te worden gehoord bij een belastende beschikking die door een derde belanghebbende is aangevraagd, of die ambtshalve zal worden genomen; de derde belanghebbende wordt gehoord, indien er voor hem te verwachten bezwaren zullen optreden bij het inwilligen van de door de belanghebbende aangevraagde beschikking;
5. Achterwege laten zienswijze bij beschikking (art. 4:8 lid 2, 4:11 en 4:12 awb)
Heeft belanghebbende verzuimd om krachtens wettelijk voorschrift de nodige gegevens te verstrekken, dan geldt de hoorplicht niet, art. 4:8 lid 2 awb.  Het kan zijn dat spoed zich tegen het horen verzet, of dat er geen nova zijn na een eerdere mogelijkheid voor belanghebbende om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:11 awb. In art. 4:11 onder c awb wordt een uitzonderlijk geval genoemd: het zal dan gaan om besluiten in het kader van bestuursrechtelijke sancties die grenzen aan of overlap vormen met strafrechtelijk onderzoek. Het bestuursorgaan kan de mogelijkheid om zienswijzen naar voren te brengen door belanghebbende, blijkens art. 4:12 lid 1 awb slechts achterwege laten, indien:
a. tegen de aldaar bedoelde financiële beschikking bezwaar of administratief beroep openstaat;
b. én de nadelige gevolgen volledig ongedaan kunnen worden gemaakt na bezwaar of administratief beroep;
6. Uniforme openbare voorbereidingsprocedure
Afdeling 3.4 is van toepassing op de voorbereiding van besluiten, indien dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald (facultatief recht), art. 3:10 lid 1 awb. Let op de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 awb. Het ontwerpbesluit wordt ter inzage neergelegd, art. 3:11, de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen (ex. art. 3:15 awb) door belanghebbende, bedraagt zes weken, art. 3:16 lid 1 awb. De terinzagelegging wordt aan het publiek gemeld op de wijzen, opgesomd in art. 3:12 awb;
7. Bezwaarschriftprocedure in relatie tot uov
Bezwaar behoeft niet te worden gemaakt, indien de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is doorlopen, zo meldt art. 7:1 lid 1 onder d awb;
8. Zorgvuldigheid en vergewisplicht bij advisering
Wat er wordt verstaan onder "adviseur bij besluiten", blijkt uit art. 3:5 awb. Het kan gaan om een persoon die werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. De adviseur behoort bij het te nemen besluit te worden vermeld, art. 3:8 awb. Van belang in het kader van de zorgvuldigheid is de vergewisplicht, art. 3:9 awb. Het bestuursorgaan dient zich ervan te vergewissen dat de adviseur integer handelt. Integriteitskwesties spelen bijvoorbeeld bij zaken, waarin de sociaal rechercheur (valse) gegevens doorspeelt naar aanleiding van het dagenlang begluren van zijn buurvrouw; dit in strijd met bepalingen uit de Grondwet, maar ook internationale verdragen, waaronder het EVRM en IVBPR.

Formele beginselen van behoorlijk bestuur bij besluitvorming en inrichting van besluiten
1. Beslistermijnen: het niet gecodificeerde gedeelte van het fair play-beginsel (fair play, deel 2)
Het eerste deel van het beginsel van fair play, het verbod van vooringenomenheid, is gecodificeerd in art. 2:4 awb. De oneigenlijke hantering van beslistermijnen door het bestuursorgaan, vormt het niet-gecodificeerde tweede deel van het fair play-beginsel. Het bestuursorgaan mag de burger niet de mogelijkheid ontnemen om een aanvraag te doen of bezwaar te maken, door het de burger zo ongunstig mogelijk te maken bij het nemen van een beslissing. Te denken valt aan het vervalsen van data van verzending van een beschikking of het langdurig "afwachten" van het nemen van een beslissing door het bestuursorgaan;
2. Verbod van détournement de procédure
Het bestuursorgaan mag geen procedure doorlopen die niet voor het nemen van het besluit bestemd is. Vgl. de beginselen van détournement de pouvoir en fair play: de procedure dient in verhouding te zijn met de doelstelling;
3. Specialiteitsbeginsel (art. 3:4 lid 1 awb)
Het formele specialiteitsbeginsel in neergelegd in lid 1 van art. 3:4 awb. Alle rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken belangen dienen te worden afgewogen, voor zover uit wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid, niet anders voortvloeit. Het materiële verbod van détournement de pouvoir is de negatieve formulering van het formele zorgvuldigheidsbeginsel en ddp vormt dan ook de grens: bestuursrechtelijke wetsbepalingen mogen slechts worden toegepast voor de door die wet beoogde doeleinden;
4. Deugdelijke motivering (art. 3:46 awb)
De draagkrachtige motivering van het besluit impliceert dat de wettelijke voorschriften en beleidsregels, op juiste wijze worden geïnterpreteerd én dat de feiten waarop de voorschriften en beleidsregels worden toegepast, eveneens juist zijn geïnterpreteerd. Merk op dat beleidsregels slechts marginaal kunnen worden getoetst door de bestuursrechter, wanneer er sprake is van beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid. Is er strijd met art. 3:46 awb, dan kan het besluit door de rechter worden vernietigd. Mogelijk oordeelt de rechter dat er overige draagkrachtige motieven aanwezig zijn, om te schending te passeren, art. 6:22 awb, óf de gevolgen in stand te laten, art. 8:72 lid 3 awb. Het beginsel van de draagkrachtige en deugdelijke motivering is formeel, omdat vernietiging van het besluit op grond van ondeugdelijke motivering, niet behoeft te leiden tot een inhoudelijke wijziging van het besluit;
5. Kenbare motivering (art. 3:47 awb)
De motivering wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit, art. 3:47 lid 1 awb, tenzij de uitzondering van art. 3:48 lid 1 awb geldt. Als een advies de motivering bevat en van het advies kennis is gegeven, dan volstaat de enkele verwijzing naar dit advies, art. 3:49 awb. Een besluit dat afwijkt van een krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, wordt gemotiveerd, art. 3:50 awb. Wanneer een besluit is genomen op grond van een beleidsregel, dan volstaat de verwijzing naar de beleidsregel, zie art. 4:82 awb, als thans is voldaan aan de behoorlijke bekendmaking die volgt uit art. 3:42 awb;
6. Uitzondering avv
De eis van deugdelijke en kenbare motivering uit art. 3:46 en 3:47 awb geldt niet ten aanzien van besluiten, zijnde algemeen verbindende voorschriften, zo bepaalt art. 3:1 lid 1 awb;
7. Formele rechtszekerheid
Het formele aspect van het rechtszekerheidsbeginsel ziet op de duidelijke formulering die niet voor diverse uitleg vatbaar is. In het kader van de punitieve sanctie in het bestuursrecht wordt geduid op het beginsel van lex certa (vgl. straf(proces)recht);
8. Beslistermijnen (art. 4:13-20f awb)
Is niet in een bijzondere wettelijke bepaling aangegeven binnen welke termijn het bestuursorgaan een beschikking dient te nemen, dan bepaalt art. 4:13 awb dat de redelijke termijn in ieder geval is verstreken, wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag, geen beschikking heeft gegeven. Kan een beschikking niet worden afgegeven binnen de in een specifieke wettelijke bepaling gestelde termijn, dan brengt het bestuursorgaan de aanvrager hiervan op de hoogte, art. 4:14 lid 1 awb. Bij afwezigheid van een specifieke wet, legt art. 4:14 lid 3 awb eenzelfde eis aan het bestuursorgaan op. De termijn kan bij toepassing van art. 4:5 awb worden opgeschort, onder de voorwaarden, genoemd in art. 4:15 awb.
8.1. Dwangsom bij niet tijdig beslissen
Het bestuursorgaan verbeurt een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is (het bestuursorgaan wordt schriftelijk in gebreke gesteld door de aanvrager van de beschikking). Art. 6:2 awb stelt het niet-tijdig nemen van de beschikking, gelijk met een besluit, zodat de mogelijkheden tot bezwaar en beroep openstaan.
8.2. Positieve fictieve beschikking
De dwangsom cumuleert niet met de positieve fictieve beschikking (lex silencio positivo), aldus art. 4:20a awb. Is niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking beslist, dan is de beschikking van rechtswege gegeven, art. 4:20b lid 1 awb. Op straffe van het niet tijdig bekendmaken van de beschikking van rechtswege, verbeurt het bestuursorgaan overigens wel een dwangsom uit hoofde van art. 4:20d awb.

Materiële beginselen van behoorlijk bestuur: inhoud van besluiten
1. Materieel rechtszekerheidsbeginsel
Het geldende recht dient te worden toegepast en aan besluiten/ beschikkingen mag in beginsel geen terugwerkende kracht ten nadele van de burger worden verleend. Ten aanzien van de terugwerkende kracht van avv gelden in het bijzonder de verboden uit art. 16 Grondwet, art. 49 EU-Handvest grondrechten en art. 15 IVBPR. Een algemene regel is neergelegd in art. 4 Wet AB. Wanneer levert terugwerkende kracht van een besluit, strijd met het materiële rechtszekerheidsbeginsel op?
a. de terugwerkende kracht van een besluit leidt tot consequenties die zo onaanvaardbaar moeten worden geacht, dat de hogere wetgever (de bevoegdheidsverkrijging van de lagere wetgever is hier een belangrijk aspect) dergelijke consequenties niet heeft beoogd, HR 7 oktober 1992, BNB 1993/4;
b. de wijziging met terugwerkende kracht was feitelijk onvoldoende voorzienbaar;
c. het legaliteitsbeginsel komt in het bijzonder gewicht toe, omdat het bestuursorgaan eenzijdig de rechtspositie van het andere rechtssubject kan wijzigen. Ook in dit geval is er slechts strijd met de rechtszekerheid, indien de terugwerkende kracht van een besluit tot onvoorzienbaar nadelige consequenties leidt.
1.1. Terugnemen van de begunstigende beschikking
De omgekeerde handeling levert hetzelfde effect op: het terugnemen van een begunstigende beschikking is een besluit met terugwerkende kracht ten nadele van de burger. Toelaatbaar is de terugneming van een beschikking met terugwerkende kracht:
a. indien de beschikking in strijd is met de wettelijke bepaling;
b. de betrokkene een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven en hem ter zake verwijt treft.
2. Vertrouwensbeginsel
De gerechtvaardigde verwachting dient te worden gehonoreerd. Of gewekt vertrouwen gerechtvaardigd is, hangt af van de volgende factoren:
a. alleen het bevoegde bestuursorgaan kan verwachtingen wekken die gehonoreerd dienen te worden. Is een toezegging niet door het bevoegde bestuursorgaan gedaan, dan wordt beoordeeld of er sprake is van een aan het bestuursorgaan toerekenbare schijn van bevoegdheid (vgl. de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in het burgerlijk recht, art. 3:61 BW);
b. de toezegging is gedaan bij wijze van collegiale bevoegdheid, waarbij gewicht toekomt aan de omstandigheden van het geval.
Als belangrijke contra-indicaties voor het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen, worden genoemd de belangen van derden die zich tegen honorering van het gewekte vertrouwen verzetten.
         Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is te vinden in CRvB 30 januari 2013, AB 2014, 173 (Vertrouwensbeginsel): de verzekeringsarts was het bevoegde orgaan (1) en de uitingen van de arts bevatten uitdrukkelijke, ondubbelzinnige toezeggingen (2, vgl. de deugdelijke motivatie). Er is gehandeld in strijd met art. 7:12 lid 1 awb en het vertrouwen van de appellant is gerechtvaardigd.
2.1. Dispositievereiste
Voor de vraag, of de betrokkene een geslaagd beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel, is het criterium der dispositie van belang. De omstandigheden van het geval worden immers meegewogen; de betrokkene lijdt schade ten gevolge van de toezegging door het bestuursorgaan. Het dispositievereiste is géén vereiste, in de zin dat het disponeren altijd van doorslaggevende betekenis zou zijn;
3. Gelijkheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel kan nagenoeg niet los worden gezien van het vertrouwensbeginsel. Ten aanzien van een vaste gedragslijn bij gevoerd beleid (gewekt vertrouwen) dienen gelijke gevallen op gelijke wijze te worden behandeld. Berust het afgeven van een beschikking of het voeren van beleid op verkeerde beslissingen, dan kan geen structurele voortzetting van het afgeven van beschikkingen op foutieve gronden worden gevergd;
3.1. Verbod van willekeur (art. 3:4 lid 2 awb, impliciete bepaling)
Nauw verwant aan het gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel, is het verbod van willekeur. Door de rechter wordt getoetst, of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het gevoerde beleid kon komen. Het betreft een marginale toetsingsmaatstaf (als immers aan het bestuursorgaan beleidsruimte en daarmee beleidsvrijheid toekomt, dan kan de rechter slechts marginaal toetsen).
         In CRvB 12 juni 2013, AB 2013, 242 (Gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur) komen het gelijkheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur samen. Niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen is verboden (art. 26 IVBPR). In de onderhavige zaak komt de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toe om te bepalen of er objectieve en redelijke rechtvaardigingsgronden zijn voor het maken van onderscheid.
Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel kan het volgende worden gezegd. Weliswaar heeft het college van B&W aangevoerd dat de aanvraag van appellant is geweigerd, in de periode waarin structureel verkeerde beslissingen zijn genomen in met die van appellant vergelijkbare situaties; evenwel is die gedragslijn voortgezet ná de afwijzing van de aanvraag door appellant.
        Door zonder meer (zonder deugdelijke motivering) van de vaste gedragslijn inzake beleid af te wijken, heeft het college gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.
4. Verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 awb)
Bevoegdheden mogen door het bestuursorgaan uitsluiten worden aangewend voor de specifieke doeleinden die in de wet zijn beoogd. Art. 3:3 awb wordt in samenhang met de bijzondere wettelijke bepaling gelezen. De vernietigingsgrond wordt geleverd door strijd met de bevoegdheidsverlening in de bijzondere wet, omdat art. 3:3 awb slechts een algemene bepaling codificeert;
5. Materiële zorgvuldigheid
Het beginsel van de materiële zorgvuldigheid ziet op het meewegen van alle relevante factoren in het proces van besluitvorming (niet: voorbereiding) en het nemen van een inhoudelijk juist besluit, waarin alle relevante factoren zijn betrokken.
Het beginsel van de materiële zorgvuldigheid is drieledig:
5.1. Evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 awb)
De uit het besluit voortvloeiende bezwaren/ lasten dienen proportioneel en subsidiair te zijn tot de doelstelling van het besluit. In CRvB 16 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AS2499 (Premiedifferentiatieregeling), wordt de afweging van individuele en algemene belangen, slechts marginaal getoetst:
a. de argumenten die appellante heeft aangevoerd, zijn niet relevant en het imperatieve en categorale karakter van de regeling staat in de weg aan honorering van het evenredigheidsbeginsel;
b. appellante betwist de correcte toepassing van de wettelijke bepalingen niet;
c. er zijn geen bijzonderheden in de situatie van appellante, die zouden maken dat de strikte toepassing van de dwingendrechtelijke bepalingen, strijd met het evenredigheidsbeginsel opleveren;
d. bovendien komt verweerder geen enkele beleidsvrijheid toe bij de uitvoering van de wettelijke voorschriften in onderhavige zaak. Dit criterium, in samenhang met de feiten bezien, maakt dat een beroep op strijd met art. 3:4 lid 2 awb niet kan slagen.
       Gaat het echter om de punitieve bestuurlijke sanctie, dan kan de rechter strijd met art. 3:4 lid 2 awb bij wijze van volle jurisdictie toetsen;
5.2. Beginsel van de minste pijn
Nauw verwant aan de subsidiariteit als aspect van het evenredigheidsbeginsel, is het beginsel van de "minste pijn": een beschikking of besluit dient te worden genomen op een voor betrokkene zo weinig mogelijk bezwarende wijze;
5.3. Égalité devant les charges publiques
Lasten als gevolg van besluiten die een algemeen belang beogen te dienen, mogen volgens het derde aspect van de materiële zorgvuldigheid, niet disproportioneel zwaar op bepaalde (groepen) betrokkenen drukken. Klassieker is HR 18 januari 1991, AB 1991, 241 (Leffers/ Staat):
a. het rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, het beginsel van égalité devant les charges publiques, de zorgvuldige voorbereiding en toereikende motivering behoeven niet afzonderlijk te worden behandeld, r.o. 3.5. De nadruk ligt op toetsing aan het willekeurcriterium;
b. zwaarwegende maatschappelijke belangen maken dat toepassing van de wettelijke regeling geen uitstel kan lijden;
c. de beperkte groep is, in vergelijking met het overgrote deel der concurrenten, in onevenredige mate in haar belangen getroffen;
d. appellant wordt niet gecompenseerd voor de consequenties van de opgelegde maatregel die niet tot de normale bedrijfsrisico's behoren en níet voor rekening van appellant behoren te blijven; deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat de minister onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellant en ter zake schadeplichtig is.

Bestuursrecht: toetsingskaders bestuurlijke handhaving

Wanneer kan een toezichthouder inlichtingen vorderen?
Ten eerste: ambtenaren kunnen de rol van toezichthouder (toezicht op naleving van een bepaling) in de zin van art. 5:11 awb toebedeeld krijgen, indien daarvoor een wettelijke basis is ("bij of krachtens"). Vaak vormt art. 5.10 Wabo het kader. De bevoegdheden van toezichthouders worden opgesomd in titel 5.2 van de awb. Ex. art. 5:16 awb kunnen inlichtingen worden gevorderd. Een en ander behoudens de uitzondering in art. 5:14 awb: de bevoegdheden van de toezichthouders kunnen worden beperkt door het bestuursorgaan.
Ex. art. 5:20 lid 1 awb kan binnen gestelde termijn een ieder worden verplicht tot medewerking, zolang de inlichtingen redelijkerwijs uit hoofde van de bevoegdheden van de toezichthouder kunnen worden gevorderd.

In twee gevallen is een toezichthouder niet gerechtigd om zijn bevoegdheid ex. art. 5:17 lid 2 awb uit te oefenen; ten eerste heeft de toezichthouder het evenredigheidsbeginsel uit art. 5:13 awb in acht te nemen en ten tweede kan art.12g Instellingswet de werking van art. 5:17 lid 2 awb uitsluiten. Deze regel beperkt de algemene bevoegdheden in de zin van art. 5:14 awb. Let goed op de terminologie! Bij of krachtens de wet kunnen bijzondere bevoegdheden aan een toezichthouder worden toegekend; bij wettelijk voorschrift of bij aanwijzingsbesluit kunnen de standaardbevoegdheden worden beperkt (nogmaals: art. 5:14 awb).

Algemene bevoegdheden van toezichthouders
Op grond van art. 5:15 lid 1 awb is een toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden, maar uitsluitend met toestemming van de bewoner als het om een woning gaat, zie het tweede zinsdeel van lid 1. Is er een bijzondere wet van toepassing die binnentreden anderszins mogelijk maakt, dan geldt evenwel de Algemene wet op het binnentreden, omdat binnentreden een inbreuk maakt op het fundamentele huisrecht, art. 12 Grondwet. Het komt erop neer dat de toestemming in het laatste geval niet afkomstig is van de bewoner, maar van het OM of de burgemeester en bij wijze van machtiging.

Een toezichthouder is bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, ex. art. 5:17 lid 1 awb; hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken (lid 2).
De toezichthouder is bevoegd om zaken te onderzoeken en monsters af te nemen, ex. art. 5:18 lid 1 awb.
De belanghebbende kan verzoeken om het afnemen van een tweede monster (lid 3) en de belanghebbende heeft het recht om geïnformeerd te worden over de resultaten van het onderzoek (lid 6).

Zijn toezichthouders bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen?
Art. 5:4 lid 1 awb bepaalt dat de bevoegdheid dient te zijn verleend bij of krachtens wet. De awb wijst op het legaliteitsbeginsel; de wettelijke grondslag wordt gevormd door bijzondere wetgeving.

Indien er een bestuurlijke boete van meer dan driehonderdveertig Euro kan worden opgelegd, is de hoorplicht van toepassing, behoudens uitzonderingen, zie art. 5:53 lid 1 jo. lid 3 awb.

Begrenzing van bevoegdheden c.q. plichten van de toezichthouder
De toezichthouder dient zich te identificeren, ex. art. 5:12 awb. Het gaat om méér dan het tonen van een id: het legitimatiebewijs dient te zijn afgegeven door het eindverantwoordelijke bestuursorgaan, omdat de ambtenaar nu eenmaal een ondergeschikte is.

Blijkens art. 5:13 awb kan een toezichthouder slechts zijn bevoegdheden uitoefenen, voor zover het gebruik van zijn bevoegdheden redelijkerwijs en voor de vervulling van zijn taak nodig is. Dit is de codificatie van de bestuursrechtelijke materiële zorgvuldigheids- en evenredigheidsnorm, voorts beheerst door het beginsel der evenredigheid, zie art. 3:4 lid 2 awb.

Herstelsanctie of punitieve sanctie?
De punitieve sanctie wordt onderworpen aan de regels uit onder meer art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR, art. 7 EVRM (beginsel "nulla poena") en het verbod van ne bis in idem. Verwijtbaarheid is het criterium voor de toepassing van een punitieve bestuurlijke sanctie
Voor het opleggen van een herstelsanctie dient er sprake te zijn van een (dreigende) illegale toestand (1) en herstel moet de facto mogelijk zijn (2). In praktijk dient aan de hand van de casuïstiek te worden beoordeeld of er sprake is van een herstelsanctie, dan wel een punitieve sanctie. Een kwalificatie als "punitieve sanctie" impliceert direct dat er sprake is van een criminal charge. Mogelijk is een maatregel die door het bestuursorgaan terminologisch gezien niet als "punitief" wordt aangeduid, de facto als criminal charge te beschouwen. 

Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de l.o. dwangsom?
Voor het opleggen van de last onder dwangsom is vereist dat er een overtreder is; de last onder dwangsom kan tevens als preventieve maatregel worden toegepast, anders dan omschreven in art. 5:32a lid 2 awb in verbinding met art. 5:7 awb. 

Last onder dwangsom of last onder bestuursdwang: optioneel?
In beginsel: ja. Blijkens art. 5:32 lid 1 awb kan een daartoe bevoegd bestuursorgaan, in plaats van last onder dwangsom, last onder bestuursdwang op kan leggen. Of een toezichthouder bevoegd is om te opteren voor een last onder bestuursdwang, is ervan afhankelijk of deze bevoegdheid expliciet in de bijzondere wet aan hem wordt toegekend.

Merk op dat lid 2 van dit artikel aangeeft wanneer de last onder dwangsom geen alternatief is: indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.


Wat zijn de bevoegdheden van de rechter inzake de bestuurlijke boete?
De bestuurlijke boete is een punitieve sanctie; vgl. art. 5:41 awb: de eis van verwijtbaarheid duidt op het punitieve karakter van de boete. Art. 6 EVRM bepaalt dat de bestuursrechter de proportionaliteit van de bestuurlijke boete ex. art. 3:4 lid 2 awb bij wijze van volle jurisdictie toetst. Het verbod van reformatio in peius geldt, maar let op: art. 8:72a awb verplicht tot een verlaging van het boetebedrag. 

Bestuursrecht: toetsingskaders beleidsregels, beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid

Wanneer is er sprake van een beleidsregel ex. art. 1:3 lid 4 awb?
1. is de regel bij besluit vastgesteld?
2. gaat het om een regel die algemeen naar tijd, plaats, persoon en voor herhaalde toepassing vatbaar is, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift? Let op: er worden geen verplichtingen geschapen voor anderen dan het orgaan;
3. omtrent de afweging van belangen, vaststelling van feiten of uitleg van wettelijke voorschriften?
4. is het bestuursorgaan bevoegd?

Het derde gedeelte van de definitie uit de awb geeft aan dat beleidsregels betrekking hebben op zowel beleidsvrijheid, "omtrent de afweging van belangen", als beoordelingsruimte, "de vaststelling van feiten of uitleg van wettelijke voorschriften".

De beleidsregel wordt nader behandeld in art. 4:81-4:84 awb.  Uit art. 4:81 lid 1 awb blijkt dat er drie categorieën beleidsregels worden onderscheiden:
1. regels die betrekking hebben op een aan het bestuursorgaan toekomende bevoegdheid, of:
2. die onder zijn verantwoordelijkheid worden uitgeoefend, dan wel:
3. zijn gedelegeerd aan een ander orgaan.

Wat is het verschil tussen beoordelingsruimte en beleidsruimte?
"Of-vraag"
Van beoordelingsvrijheid is sprake, als de wetgever de vraag of aan toepassingscondities is voldaan, aan het inzicht van het bestuursorgaan overlaat; hoe nauwkeurig heeft de wetgever de condities omschreven waaronder het bestuursorgaan een bevoegdheid moet of mag gebruiken? In veel bepalingen wordt de zinsnede "personen die tot de doelgroep behoren" aangetroffen. Dit is de toepassingsconditie die op de beoordelingsruimte duidt. Als de toepassingsconditie nader dient te worden ingevuld "naar het oordeel van", dan heeft het bestuursorgaan expliciete beoordelingsvrijheid.

"Hoe-vraag"
Beleidsruimte heeft betrekking op de vraag, hoe de bevoegdheid vervolgens moet worden gebruikt.
Er is sprake van beleidsruimte, wanneer er ruimte is om een bevoegdheid op verschillende wijzen te hanteren- mits kan worden aangenomen dat van de bevoegdheid gebruik moet of kan worden gemaakt.  Heeft de wetgever beleidsruimte toegekend aan een bestuursorgaan, dan is tevens sprake van beleidsvrijheid. In het algemeen duiden "kan-bepalingen" op beleidsvrijheid.

Beoordelingsruimte in relatie tot beoordelingsvrijheid
De wetgever kan beoordelingsruimte impliciet toekennen aan een bestuursorgaan. Afdeling 4.1 en 4.2 bieden tal van voorbeelden, waaronder: "Indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijk ordening noodzakelijk maken, kunnen gedeputeerde staten aan de gemeenteraad een aanwijzing geven". Het is aan de gedeputeerden om te bepalen of aan de condities is voldaan.
Expliciet zijn bewoordingen als "naar het oordeel van". Een voorbeeld is te vinden in art. 25 lid 2 van de Vreemdelingenwet 2000.

Is het oordeel over de aanwezigheid van toepassingscondities  (invulling condities: "naar het oordeel van")  bewust overgelaten aan het bestuursorgaan, dan is er sprake van beoordelingsvrijheid.

De scheidslijn tussen wettelijke binding aan condities en beoordelingsvrijheid is niet altijd duidelijk. Zoek artikel 9 lid 2 van de oude Prijzennoodwet 1984 op. De condities zijn gegeven. In welke mate is de beoordelingsvrijheid aanwezig?

Marginale of indringende toetsing naar de mate en aard van de beslissingsruimte
Naarmate aan een bestuursorgaan minder beoordelingsruimte toekomt, toetst de rechter indringender. Bij zowel impliciete als expliciete toekenning van beoordelingsvrijheid toetst de rechter marginaal. Op de intensiteit van de toetsing wordt uitgebreid ingegaan in de zaak-Asielprocedure (Asielrelaas), hoewel in de rechtsoverwegingen nergens met zoveel woorden wordt uitgelegd welke mate en aard van de beslissingsruimte aan de staatssecretaris toekomt. Het artikel op grond waarvan de bevoegdheid wordt uitgeoefend, art. 83a van de Vreemdelingenwet 2000, schrijft volledig en ex nunc onderzoek voor. Dat de staatssecretaris beslissingsruimte heeft, laat onverlet dat hij de manier waarop hij deze ruimte gebruikt, in het licht van art. 3:46 awb van een deugdelijke motivering moet voorzien en zorgvuldigheid in acht heeft te nemen (ABRvS 13 april 2016, AB 2016, 195 (Asielprocedure), r.o. 8.3.).

Terughoudende toetsing bij beleidsruimte
Beleidsruimte is beleidsvrijheid. Er is sprake van beleidsruimte, wanneer de toepassing van de bevoegdheid niet geheel door het wettelijk voorschrift wordt bepaald. Zodra er sprake is van beleidsruimte (= beleidsvrijheid), mag de rechter slechts marginaal toetsen. Een terughoudende toetsing houdt in dat de rechter aan de hand van beroepsgronden beoordeelt, of er aanleiding bestaat voor het oordeel dat een bestuursorgaan zich niet in redelijkheid op een standpunt heeft kunnen stellen (negatieve formulering), zie ABRvS 24 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2261 (Bestuurlijke lus), r.o. 2-4.2.

Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie.
ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3941 (Sluiting drugspand I ), r.o. 5-7.5.
Uit de tekst van art. 13b lid 1 van de Opiumwet volgt, dat de burgemeester bij de uitoefening van de daarin neergelegde bevoegdheid, over beleidsvrijheid beschikt. Daaruit vloeit voort dat de rechter de invulling van die bevoegdheid met enige terughoudendheid moet toetsen. Daarbij wordt acht geslagen op de geschiedenis van het betreffende wetsartikel. De totstandkomingsgeschiedenis indiceert, dat van het uitgangspunt dat eerst een waarschuwing dient te worden gegeven, mag worden afgeweken in ernstige gevallen. Zorgvuldigheid is het uitgangspunt. Door te overwegen dat eerst van een ernstig geval sprake kan zijn bij aan drugshandel gerelateerde overlast, heeft de rechtbank echter geen blijk gegeven van een terughoudende toetsing van de invulling die de burgemeester met zijn beleid heeft gegeven aan zijn bevoegdheid (N.B: de hoe-vraag).

Vervolgens wordt in het bijzonder het gevoerde beleid (schriftelijk beleid en bestendige gedragslijn) bezien. De Afdeling acht van belang dat het gevoerde beleid voldoende ruimte biedt, om bij aanwezigheid van één of meer indicatoren die niet limitatief zijn opgesomd in de beleidsregel, te volstaan met een minder ingrijpende maatregel, zodat aan het uitgangspunt van de wetgever voldoende inhoud kan worden gegeven.

Binnen de kaders van het beleid en het wetsartikel waaraan de bevoegdheid wordt ontleend, komt de Afdeling tot de conclusie dat de burgemeester onvoldoende alle relevante feiten, omstandigheden en indicatoren in kaart heeft gebracht. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen, dat met een minder ingrijpende maatregel niet kan worden volstaan.

In hoeverre kan er nog worden gesproken van marginale toetsing van de toepassing van de bevoegdheid door het bestuursorgaan? De rechter treedt niet in de toepassing van de condities zelf. De Afdeling beoordeelt, binnen de kaders die door het beleid worden getrokken, of het bestuursorgaan alle factoren die het bestuursorgaan zelf in haar beleid heeft opgenomen, voldoende in overweging heeft genomen. Niet kan worden gezegd, dat het beleid niet in redelijkheid wordt gevoerd. De zorgvuldigheid die in Sluiting drugspand I wordt vereist, doet niet af aan de vrijheid om te bepalen hoe de bevoegdheid op grond van art. 13b Opiumwet wordt toegepast. Bovendien is art. 13b lid 1 Opiumwet in zoverre bepalend, dat de rechter van enige terughoudendheid bij de toetsing spreekt.

Rb. Oost-Brabant 1 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3168 (Sluiting drugspand II ). De enkele omstandigheid dat het bestuursorgaan geen beleidsregels over de invulling van art. 13b lid 1 Opiumwet heeft vastgesteld, doet niet af aan de bevoegdheid die volgt uit dit artikel, omdat dit artikel niet tot de vaststelling van beleidsregels verplicht. Het bestuursorgaan dient bij de toepassing van art. 13b Opiumwet wel het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel te eerbiedigen. De voorzieningenrechter oordeelt, dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet kon worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel.
Onder verwijzing naar Sluiting drugspand I toetst de rechter in deze zaak met enige terughoudendheid (r.o. 8). Van doorslaggevende betekenis is het gebrek aan een deugdelijke motivering door het bestuursorgaan (r.o. 12).

Vrije en gebonden beschikkingen
Bij gebonden beschikkingen heeft de wetgever de condities waaronder de beschikking moet worden verleend, nauwgezet gedicteerd. Gesteld dat aan de condities van het wettelijk voorschrift is voldaan, is het bestuursorgaan gehouden om de beschikking uit te vaardigen. Bij vrije beschikkingen heeft het bestuursorgaan (enige) beleidsvrijheid bij het verlenen of weigeren van een beschikking.

Bij gebonden beschikkingen kan de rechter indringender toetsen; bij vrije beschikkingen is de rechter, vanwege de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan, gehouden om marginaal te toetsen.

Bestuursrecht: toetsingskaders besluitvorming

De gemeenteraad heeft een APV uitgevaardigd. Wordt deze aangemerkt als avv?
1 : is de wetgevende bevoegdheid ontleend aan de Grondwet of een wet in formele zin?
Het gemeentebestuur is bevoegd op grond van art. 172 Grondwet jo. art. 108 jo. 147 lid 1 jo. 149 Gemeentewet;
2 :  is de verordening afkomstig van een daartoe bevoegd bestuursorgaan?
De gemeenteraad is een a-bestuursorgaan, ex. art. 1:1 lid 1 sub a awb. De gemeente is een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht, blijkens art. 2:1 lid 1 BW. Kijk voor de positie of functie in art. 6 Gemw en oordeel of de raad als orgaan kan worden aangemerkt.
3 : gaat het om regels die algemeen naar tijd, plaats, persoon en voor herhaalde toepassing vatbaar zijn?
Zie in dit verband de recente uitspraak ABRvS 1 juni 2016, Criteria voor bijboten;
4 :  bevat de regeling een zelfstandige normstelling?
Een nadere uitwerking van een reeds bestaande normstelling sluit een regeling uit van de kwalificatie "avv";
5 : heeft de regeling externe werking? Geldt de APV voor anderen dan het uitvaardigende orgaan?
Zo niet, dan hebben de regels enkel betrekking op intern beleid.

Wanneer is een besluit een concretiserend besluit van algemene strekking?
Het concretiserend besluit van algemene strekking heeft veel weg van een avv: zij concretiseren het avv nader naar tijd, plaats, persoon, enz. Wat het concretiserend besluit echter mist, is de zelfstandige normstelling. Ook is het concretiserend besluit niet gefundeerd op wetgevende bevoegdheid.

Indien in een verordening niet een gebied is aangewezen waar een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, dan is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking.

In de zaak-Criteria voor bijboten heeft het college van B&W criteria vastgesteld, waarin de hoeveelheid en het soort toegestane bijboten, de maximaal toegestane afmeting en de wijze waarop bijboten moeten worden aangelegd zijn bepaald. Deze criteria bevatten een zelfstandige normstelling en zijn voor herhaalde toepassing vatbaar, omdat zij tegen een ieder die zich in het gebied van toepassing bevindt, kunnen worden ingeroepen. Daarom dienen de criteria te worden aangemerkt als avv in de zin van art. 8:3 lid 1 onder a awb (ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1526 (Criteria voor bijboten), r.o. 4.1-4.2).


Waarom kan het vaststellen van de verordening niet aan het college worden gedelegeerd?
Art. 156 lid 3 Gemeentewet maakt duidelijk dat de raad slechts het vaststellen van nadere regelgeving ten aanzien van bepaalde, door hem in zijn verordeningen aangewezen onderwerpen, mag delegeren.

Wat is het belang van het onderscheid tussen verschillende besluiten?
Het onderscheid tussen besluiten van algemene strekking (bas) en beschikkingen, is van belang voor de toepasselijkheid van hoofdstuk 3 en 4 van de awb:
1. Uit art. 3:1 lid 1 awb blijkt dat hoofdstuk 3 slechts beperkt van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften;
2. Titel 4.1. geldt alleen voor beschikkingen;
3. Voor besluiten die niet tot één of meer belanghebbenden zijn gericht, gelden andere bekendmakingseisen, vgl. art. 3:42 awb en 3:41 awb;
4. Art. 8:3 lid 1 awb: de avv en beleidsregel zijn uitgesloten van de beroepsmogelijkheid (niet: tweefasentoetsing).

Een beleidsregel kan niet de grondslag vormen voor het in het leven roepen van een nieuwe bestuursbevoegdheid; daarentegen kan een avv wél de grondslag vormen voor attributie. Uit art. 4:84 awb volgt, dat van een beleidsregel (bij uitzondering) kan worden afgeweken; de binding aan het avv is echter absoluut.

Wanneer is een besluit van algemene strekking een beschikking?
Het karakter van het bas maakt, dat het gericht is op een rechtsgevolg, geadresseerd aan een onbepaalde groep personen. Is het bas object-gerelateerd, in de zin dat het een statusverlening aan een object inhoudt, waarbij het object voldoet aan wettelijke bepalingen die zijn verbonden aan de statusverlening, dan is het bas tevens een beschikking. Bij wijze van deze uitzondering is titel 4.1. awb van toepassing op het bas, zijnde een objectgerelateerde beschikking.

Hoe kan een belanghebbende bezwaar maken tegen de weigering om een bas te nemen?
In beginsel komt slechts de weigering om een beschikking te nemen, in aanmerking voor bezwaar en beroep; zie art. 1:3 lid 2 awb. Hoofdstuk 3 en 4 awb zijn van overeenkomstige toepassing op de weigering van het nemen van een beschikking.  Afdeling 3.4 biedt belanghebbenden bescherming bij de voorbereiding van bas. De belanghebbende kan het bestuursorgaan verzoeken om een bas te nemen. Tegen de weigering van het nemen van een bas is beroep of bezwaar ex. art. 6:2 onder a awb, wel een optie. Het verdient hier opmerking dat de mogelijkheid van beroep en bezwaar tegen besluiten van algemene strekking, slechts categoriaal is uitgesloten op grond van art. 8:2 awb; voor andere bas wordt een ruim belanghebbendenbegrip gehanteerd. De ratio is dat bas op de gebieden verkeer, vervoer en leefomgeving, meerdere belanghebbenden kan treffen.