Gratis downloadversie van mijn onderzoek naar de doeltreffendheid van de Wns
(Vervolg deel V)
Op
een aantal fronten zal de Wns tekortschieten. In zijn noot onder het arrest-Lavrijsen sprak Van Ravels al zijn
zorgen uit over de invulling van het maatschappelijk risico en de speciale last.
De Wns biedt het bestuursorgaan vooralsnog weinig tot geen houvast bij de
interpretatie van de speciale last en het normaal maatschappelijk risico. Deze
materiële aspecten blijven sterk casuïstisch van aard. In de memorie van
toelichting wordt erkend dat de kernvoorwaarde van de speciale last geen
onderscheidende betekenis heeft.[1] De wetgever noemt Lavrijsen om de noodzaak van
de codificatie van het égalitébeginsel te illustreren. Zoals onder 2.4 is
opgemerkt, is Lavrijsen een ideaaltype; of deze zaak als standaard zou moeten
gelden, valt te betwijfelen.
Het is begrijpelijk dat de leden van de D66-fractie hun twijfels hebben geuit over de meerwaarde van de codificatie van de speciale last in art. 4:126 Awb.[2] De wetgever lijkt een compromis te hebben gevonden door te bepalen dat nu eens de speciale last doorslaggevend is, dan weer de abnormale last.[3]
De sterk casuïstische hantering van “schadedrempels” (omzetschade, e.d.) bij de bepaling van het normaal maatschappelijk risico, zal ook onder de Wns blijven. De wetgever onderkent dat de consequenties bij de toepassing van dergelijke drempels voor verschillende betrokkenen, geheel verschillend uit kan pakken. Een oplossing wordt niet geboden; de conclusie is “dat de rechter het laatste woord heeft en dat zijn interpretatievrijheid niet wordt ingeperkt door art. 4:126 Awb”.[4]
Waarschijnlijk zal de Wns niet bijdragen aan meer materiële rechtszekerheid voor de burger: op dit punt is de Wns niet méér dan de codificatie van de rechtspraktijk (zoals de rechtspraktijk door de wetgever wordt geïnterpreteerd). Of de pretentie van de wetgever, ‘op elk verzoek om schadevergoeding zullen zoveel mogelijk dezelfde materiële voorwaarden van toepassing zijn’, kan worden waargemaakt, is onzeker.
Op de codificatie van het égalitébeginsel valt het nodige af te dingen. De wetgever motiveert de codificatie van het égalitébeginsel met het argument dat de égalité in de praktijk het meest toegepaste en uitgekristalliseerde rechtsbeginsel is ten aanzien van de vergoeding van onevenredige schade.[5] Dat een redelijk uitgekristalliseerd rechtsbeginsel de voorkeur geniet boven minder sterk ontwikkelde beginselen is plausibel, maar de motivering van de afwijzing van andere rechtsbeginselen is twijfelachtig. Volgens de wetgever worden het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel nauwelijks toegepast bij schadevorderingen wegens de rechtmatige overheidsdaad. Omdat de verwachting is dat het égalitébeginsel verreweg in de meeste gevallen de grondslag zal vormen, komen andere grondslagen voor de toekenning van nadeelcompensatie te vervallen.
Tjepkema heeft betoogd, dat het égalitébeginsel niet altijd een geschikte grondslag is.[6] Zo slaagt de rechter er in veel gevallen niet in om een relevante referentiegroep van “gelijke gevallen” van getroffen burgers te vinden. De codificatie van het égalitébeginsel kan volgens Tjepkema leiden tot méér ongelijkheid; ook betwist Tjepkema dat het égalitébeginsel in de praktijk meestal van doorslaggevende betekenis is.
Door de uitsluiting van rechtbeginselen die in sommige casus inzake nadeelcompensatie passender zijn en door de gedwongen nadruk op het égalitébeginsel, lijkt de rechtszekerheid van sommige burgers (één van de doelen van de Wns), nu juist ongedaan gemaakt te worden.
De wetgever noemt het gelijkheidsbeginsel, zoals dit door de Hoge Raad wordt geïnterpreteerd in Lavrijsen, als voorbeeld van het met de Wns te codificeren égalitébeginsel.[7] Het is opmerkelijk dat dit arrest wordt aangehaald, want het égalitébeginsel is losgekoppeld van art. 3:4 lid 2 Awb.[8] De onevenredigheid in de Lavrijsen-jurisprudentie heeft betrekking op onevenredige schade, voortvloeiend uit een onzorgvuldige afweging van belangen (art. 3:4 lid 2 Awb); daarentegen wordt de evenredigheid in de zin van het égalitébeginsel (art. 4:126 Awb) uitgelegd aan de hand van de speciale en abnormale last. Laatstgenoemde factoren waren in Lavrijsen echter niet van betekenis voor de uitleg van het égalitébeginsel.
Eén van de sterke kanten die de Wns in potentie had (procedurele overzichtelijkheid voor de burger), wordt gerelativeerd door de samenloop van het amendement-Taverne, het afwijzen van de verzoekschriftprocedure en vrij recente praktijk op het gebied van de bestuursrechtspraak.
4.3.1 Leidt de invoering van Titel 4.5 Awb tot een toename van de procedurele inefficiëntie?
Met het amendement-Taverne komt het voorgestelde artikel 8:2a Awb te vervallen.[9] Voor de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en burgerlijke rechter betekent dit, dat in alle gevallen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open komt te staan tegen besluiten op verzoek om schadevergoeding wegens rechtmatig feitelijk handelen door het bestuursorgaan.[10]
Dit gevolg is niet in overeenstemming met de eerdere bedoeling van de wetgever: het advies van de Raad van State, om de competentie van de bestuursrechter uit te breiden naar zaken waarin nadeel door feitelijk handelen is ontstaan, werd nu juist afgewezen. Een dergelijke verruiming van de reikwijdte werd als ongewenst beschouwd.[11] Ook de SER heeft in een advies over het voorontwerp zorgen geuit over de mogelijke “vloedgolf” aan verzoeken die zou ontstaan, wanneer tegen feitelijke handelingen een beroep op de bestuursrechter mogelijk zou worden gemaakt.[12] De SER lijkt het, in het genoemde advies, enigszins als een voordeel te beschouwen, dat de onoverzichtelijke huidige situatie bij de burger een barrière opwerpt om een beroep op de bestuursrechter te doen.
De reikwijdte zou aanvankelijk niet worden ingeperkt; in plaats daarvan zou de toegang tot de bestuursrechter worden beperkt. De processuele connexiteit zou met art. 8:2a Awb worden vastgelegd. Beroep op de bestuursrechter wegens feitelijk handelen zou via deze constructie mogelijk zijn, gesteld dat was voldaan aan het criterium dat de feitelijke handeling zou berusten op een appellabel besluit. Het motief van de wetgever, de vermindering van de werkdruk van de bestuursrechter, lijkt verloren te zijn gegaan met het amendement-Taverne. Enerzijds heeft de burger er baat bij dat het mogelijk is om tegen feitelijk handelen beroep in te stellen; anderzijds neemt de bestuursrechtelijke inefficiëntie toe.
De procedurele overzichtelijkheid zou met het connexiteitsvereiste van art. 8:2a Awb zijn gediend: de rechter die bevoegd zou zijn om over de schadeveroorzakende uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid te oordelen, zou tevens bevoegd zijn om het recht op nadeelcompensatie te beoordelen.[13] Met het schrappen van art. 8:2a Awb is deze redelijk concrete competentiebepaling vervallen.
Een ander mogelijk knelpunt met betrekking tot de efficiënte afhandeling van schadeverzoeken, heeft betrekking op de afwijzing van een verzoekschriftprocedure omtrent nadeelcompensatie. De Raad van State heeft een verzoekschriftprocedure voor nadeelcompensatie voorgesteld; een benadeelde zou zich, nog hangende de procedure tegen een schadeveroorzakend besluit, een beroep op de bestuursrechter kunnen doen.[14] De wetgever heeft gekozen voor een “besluitmodel”, waarbij het bestuursorgaan in beginsel zelf oordeelt over zijn aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel. Als voordeel van dit besluitmodel wordt genoemd dat het bestuursorgaan het best in staat is om een inschatting te maken van de abnormale en speciale last. De verzoekschriftprocedure zou volgens de wetgever leiden tot de onwenselijke situatie dat de bestuursrechter zich “rauwelijks” over nadeelcompensatieclaims zou kunnen uitspreken.[15]
In hoeverre een verzoekschriftprocedure passend wordt geacht is afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. Een verzoekschriftprocedure zou slechts van toepassing zijn, als het bestuursorgaan geen enkele bestuurlijke vrijheid toekomt bij het beoordelen van de eigen aansprakelijkheid.[16] Aangenomen wordt, dat de wetgever voor ogen stond, om een ruime discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel aan het bestuursorgaan toe te kennen.[17]
Sinds het vergaderjaar 2010/11 lijkt de bedoeling van de wetgever op dit front te zijn ingehaald door de rechtspraktijk. Sinds de zaak-Wouwse Tol II is de toetsing van het normaal maatschappelijk risico door de bestuursrechter, indringender geworden.[18]
Als de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan in de praktijk van de bestuursrechtspraak is beperkt door een indringender toetsing van het normaal maatschappelijk risico, dan kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de houdbaarheid van een besluitmodel, dat een ruime discretionaire bevoegdheid als voorwaarde voor de toepassing ervan stelt.
4.4 Conclusie
De Wns brengt een aantal voordelen met zich ten opzichte van de huidige praktijk van nadeelcompensatie. Uit de sterke-zwakteanalyse komt voort, dat de uniformering van wettelijke en buitenwettelijke regelingen in de Wns voor overzichtelijkheid zorgt; de mogelijkheid van een aparte procedure voor het schadeaspect bevordert bestuurlijke efficiëntie. Het zelfstandig schadebesluit brengt voor de burger meer procedurele overzichtelijkheid.
Materiële knelpunten die met die invulling van het égalitébeginsel samenhangen, blijven onder de Wns, zoals ze onder de huidige situatie zijn. De invulling van de abnormale en speciale last zullen bijvoorbeeld sterk casuïstisch van aard blijven.
De beoogde vermindering van de werkdruk van de bestuursrechter, één van de doelstellingen op het gebied van de procedurele efficiëntie, lijkt onzeker. Door het schrappen van de “connexiteitsbepaling”, art. 8:2a Awb, kan de burger ook ten aanzien van feitelijk handelen door het bestuursorgaan, een beroep doen op de bestuursrechter, of het onderliggende besluit nu appellabel is of niet.
Als de sterke en zwakke kanten tegen elkaar worden afgewogen, lijkt voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd, dat de Wns vooral een codificatie van de rechtspraktijk impliceert.
Het is begrijpelijk dat de leden van de D66-fractie hun twijfels hebben geuit over de meerwaarde van de codificatie van de speciale last in art. 4:126 Awb.[2] De wetgever lijkt een compromis te hebben gevonden door te bepalen dat nu eens de speciale last doorslaggevend is, dan weer de abnormale last.[3]
De sterk casuïstische hantering van “schadedrempels” (omzetschade, e.d.) bij de bepaling van het normaal maatschappelijk risico, zal ook onder de Wns blijven. De wetgever onderkent dat de consequenties bij de toepassing van dergelijke drempels voor verschillende betrokkenen, geheel verschillend uit kan pakken. Een oplossing wordt niet geboden; de conclusie is “dat de rechter het laatste woord heeft en dat zijn interpretatievrijheid niet wordt ingeperkt door art. 4:126 Awb”.[4]
Waarschijnlijk zal de Wns niet bijdragen aan meer materiële rechtszekerheid voor de burger: op dit punt is de Wns niet méér dan de codificatie van de rechtspraktijk (zoals de rechtspraktijk door de wetgever wordt geïnterpreteerd). Of de pretentie van de wetgever, ‘op elk verzoek om schadevergoeding zullen zoveel mogelijk dezelfde materiële voorwaarden van toepassing zijn’, kan worden waargemaakt, is onzeker.
Op de codificatie van het égalitébeginsel valt het nodige af te dingen. De wetgever motiveert de codificatie van het égalitébeginsel met het argument dat de égalité in de praktijk het meest toegepaste en uitgekristalliseerde rechtsbeginsel is ten aanzien van de vergoeding van onevenredige schade.[5] Dat een redelijk uitgekristalliseerd rechtsbeginsel de voorkeur geniet boven minder sterk ontwikkelde beginselen is plausibel, maar de motivering van de afwijzing van andere rechtsbeginselen is twijfelachtig. Volgens de wetgever worden het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel nauwelijks toegepast bij schadevorderingen wegens de rechtmatige overheidsdaad. Omdat de verwachting is dat het égalitébeginsel verreweg in de meeste gevallen de grondslag zal vormen, komen andere grondslagen voor de toekenning van nadeelcompensatie te vervallen.
Tjepkema heeft betoogd, dat het égalitébeginsel niet altijd een geschikte grondslag is.[6] Zo slaagt de rechter er in veel gevallen niet in om een relevante referentiegroep van “gelijke gevallen” van getroffen burgers te vinden. De codificatie van het égalitébeginsel kan volgens Tjepkema leiden tot méér ongelijkheid; ook betwist Tjepkema dat het égalitébeginsel in de praktijk meestal van doorslaggevende betekenis is.
Door de uitsluiting van rechtbeginselen die in sommige casus inzake nadeelcompensatie passender zijn en door de gedwongen nadruk op het égalitébeginsel, lijkt de rechtszekerheid van sommige burgers (één van de doelen van de Wns), nu juist ongedaan gemaakt te worden.
De wetgever noemt het gelijkheidsbeginsel, zoals dit door de Hoge Raad wordt geïnterpreteerd in Lavrijsen, als voorbeeld van het met de Wns te codificeren égalitébeginsel.[7] Het is opmerkelijk dat dit arrest wordt aangehaald, want het égalitébeginsel is losgekoppeld van art. 3:4 lid 2 Awb.[8] De onevenredigheid in de Lavrijsen-jurisprudentie heeft betrekking op onevenredige schade, voortvloeiend uit een onzorgvuldige afweging van belangen (art. 3:4 lid 2 Awb); daarentegen wordt de evenredigheid in de zin van het égalitébeginsel (art. 4:126 Awb) uitgelegd aan de hand van de speciale en abnormale last. Laatstgenoemde factoren waren in Lavrijsen echter niet van betekenis voor de uitleg van het égalitébeginsel.
Eén van de sterke kanten die de Wns in potentie had (procedurele overzichtelijkheid voor de burger), wordt gerelativeerd door de samenloop van het amendement-Taverne, het afwijzen van de verzoekschriftprocedure en vrij recente praktijk op het gebied van de bestuursrechtspraak.
4.3.1 Leidt de invoering van Titel 4.5 Awb tot een toename van de procedurele inefficiëntie?
Met het amendement-Taverne komt het voorgestelde artikel 8:2a Awb te vervallen.[9] Voor de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en burgerlijke rechter betekent dit, dat in alle gevallen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open komt te staan tegen besluiten op verzoek om schadevergoeding wegens rechtmatig feitelijk handelen door het bestuursorgaan.[10]
Dit gevolg is niet in overeenstemming met de eerdere bedoeling van de wetgever: het advies van de Raad van State, om de competentie van de bestuursrechter uit te breiden naar zaken waarin nadeel door feitelijk handelen is ontstaan, werd nu juist afgewezen. Een dergelijke verruiming van de reikwijdte werd als ongewenst beschouwd.[11] Ook de SER heeft in een advies over het voorontwerp zorgen geuit over de mogelijke “vloedgolf” aan verzoeken die zou ontstaan, wanneer tegen feitelijke handelingen een beroep op de bestuursrechter mogelijk zou worden gemaakt.[12] De SER lijkt het, in het genoemde advies, enigszins als een voordeel te beschouwen, dat de onoverzichtelijke huidige situatie bij de burger een barrière opwerpt om een beroep op de bestuursrechter te doen.
De reikwijdte zou aanvankelijk niet worden ingeperkt; in plaats daarvan zou de toegang tot de bestuursrechter worden beperkt. De processuele connexiteit zou met art. 8:2a Awb worden vastgelegd. Beroep op de bestuursrechter wegens feitelijk handelen zou via deze constructie mogelijk zijn, gesteld dat was voldaan aan het criterium dat de feitelijke handeling zou berusten op een appellabel besluit. Het motief van de wetgever, de vermindering van de werkdruk van de bestuursrechter, lijkt verloren te zijn gegaan met het amendement-Taverne. Enerzijds heeft de burger er baat bij dat het mogelijk is om tegen feitelijk handelen beroep in te stellen; anderzijds neemt de bestuursrechtelijke inefficiëntie toe.
De procedurele overzichtelijkheid zou met het connexiteitsvereiste van art. 8:2a Awb zijn gediend: de rechter die bevoegd zou zijn om over de schadeveroorzakende uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid te oordelen, zou tevens bevoegd zijn om het recht op nadeelcompensatie te beoordelen.[13] Met het schrappen van art. 8:2a Awb is deze redelijk concrete competentiebepaling vervallen.
Een ander mogelijk knelpunt met betrekking tot de efficiënte afhandeling van schadeverzoeken, heeft betrekking op de afwijzing van een verzoekschriftprocedure omtrent nadeelcompensatie. De Raad van State heeft een verzoekschriftprocedure voor nadeelcompensatie voorgesteld; een benadeelde zou zich, nog hangende de procedure tegen een schadeveroorzakend besluit, een beroep op de bestuursrechter kunnen doen.[14] De wetgever heeft gekozen voor een “besluitmodel”, waarbij het bestuursorgaan in beginsel zelf oordeelt over zijn aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel. Als voordeel van dit besluitmodel wordt genoemd dat het bestuursorgaan het best in staat is om een inschatting te maken van de abnormale en speciale last. De verzoekschriftprocedure zou volgens de wetgever leiden tot de onwenselijke situatie dat de bestuursrechter zich “rauwelijks” over nadeelcompensatieclaims zou kunnen uitspreken.[15]
In hoeverre een verzoekschriftprocedure passend wordt geacht is afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. Een verzoekschriftprocedure zou slechts van toepassing zijn, als het bestuursorgaan geen enkele bestuurlijke vrijheid toekomt bij het beoordelen van de eigen aansprakelijkheid.[16] Aangenomen wordt, dat de wetgever voor ogen stond, om een ruime discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van het égalitébeginsel aan het bestuursorgaan toe te kennen.[17]
Sinds het vergaderjaar 2010/11 lijkt de bedoeling van de wetgever op dit front te zijn ingehaald door de rechtspraktijk. Sinds de zaak-Wouwse Tol II is de toetsing van het normaal maatschappelijk risico door de bestuursrechter, indringender geworden.[18]
Als de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan in de praktijk van de bestuursrechtspraak is beperkt door een indringender toetsing van het normaal maatschappelijk risico, dan kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de houdbaarheid van een besluitmodel, dat een ruime discretionaire bevoegdheid als voorwaarde voor de toepassing ervan stelt.
4.4 Conclusie
De Wns brengt een aantal voordelen met zich ten opzichte van de huidige praktijk van nadeelcompensatie. Uit de sterke-zwakteanalyse komt voort, dat de uniformering van wettelijke en buitenwettelijke regelingen in de Wns voor overzichtelijkheid zorgt; de mogelijkheid van een aparte procedure voor het schadeaspect bevordert bestuurlijke efficiëntie. Het zelfstandig schadebesluit brengt voor de burger meer procedurele overzichtelijkheid.
Materiële knelpunten die met die invulling van het égalitébeginsel samenhangen, blijven onder de Wns, zoals ze onder de huidige situatie zijn. De invulling van de abnormale en speciale last zullen bijvoorbeeld sterk casuïstisch van aard blijven.
De beoogde vermindering van de werkdruk van de bestuursrechter, één van de doelstellingen op het gebied van de procedurele efficiëntie, lijkt onzeker. Door het schrappen van de “connexiteitsbepaling”, art. 8:2a Awb, kan de burger ook ten aanzien van feitelijk handelen door het bestuursorgaan, een beroep doen op de bestuursrechter, of het onderliggende besluit nu appellabel is of niet.
Als de sterke en zwakke kanten tegen elkaar worden afgewogen, lijkt voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd, dat de Wns vooral een codificatie van de rechtspraktijk impliceert.
[1] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 23.
[2] Kamerstukken
I 2011/12, 32 621, B, p.6.
[3] Kamerstukken
I 2012/13, 32 621, C, p.6.
[4] Kamerstukken
I 2012/13, 32 621, C, p.8.
[5] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 12-13.
[6] Tjepkema, 2004.
[7] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 12-13.
[8] ABRvS 8 november 2006, AB 2007, 252, m.nt. B.P.M. van Ravels
(Venlose Coffeeshops).
[9] Kamerstukken
II 2011/12, 32 621, nr. 11.
[10] Kamerstukken
I 2012/13, 32 621, C, p.5.
[11] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 2-3.
[12] Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32 621, p. 3.
[13] In lijn met ABRvS 22 februari 2000, AB 2000, 230.
[14] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 4-5.
[15] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 5.
[16] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 40.
[17] Kamerstukken
II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 4-5.
[18] ABRvS 28 mei 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:1868, AB 2014/361,
m.nt. M.K.G. Tjepkema (Wouwse Tol II).
