2.4. Welke factoren zijn van belang voor de
beoordeling van het recht op nadeelcompensatie?
In Titel 4.5 Awb wordt het égalitébeginsel als fundament voor het recht op nadeelcompensatie gecodificeerd. Het égalitébeginsel valt uiteen in de pijlers van de abnormale last en de speciale last. Causaal verband, voorzienbaarheid/ risicoaanvaarding, voordeelsverrekening en verjaring zijn mede bepalend voor het recht op nadeelcompensatie. Alleen de speciale en abnormale last zullen nader worden behandeld, omdat juist deze factoren zullen worden gewogen in de vergelijking tussen de huidige situatie op het gebied van nadeelcompensatie en de toekomstige situatie onder de Wns. Waar nodig zal worden gerefereerd aan de burgerlijke rechtspraak, omdat genoemde maatstaven (abnormale en speciale last) zijn aangelegd door de civiele rechter.
2.4.1 De abnormale last: normaal maatschappelijk risico
Eén van de pijlers van het égalitébeginsel is de abnormale last: daarvan is sprake, indien de schade het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. Het bestuursorgaan heeft ruime discretionaire bevoegdheid bij het invullen van de abnormale last; de bestuursrechter toetst of de motivering van de invulling draagkrachtig is.[1] Er zijn geen precieze richtlijnen voor de invulling van de abnormale last; alle relevante omstandigheden van het geval zullen in acht genomen moeten worden.[2] Er is wél een vaste regel met betrekking tot de voorzienbaarheid. Aan economische activiteiten is een bepaald ondernemersrisico inherent. Indien burgers, ondanks de voorzienbaarheid van nadelige gevolgen van overheidsmaatregelen, nalaten om adequate maatregelen te treffen om de schade te beperken, bestaat geen grond voor het toekennen van een vergoeding van schade, omdat deze dan is aan te merken als normaal maatschappelijk risico.[3]
2.4.2 De speciale last
De tweede pijler van het égalitébeginsel is de speciale last. Nadeelcompensatie wordt slechts toegekend, indien de nadelen van een rechtmatige overheidsdaad op een beperkte groep burgers drukken.[4] Er dient een relevante referentiegroep te worden gevonden om de (on)evenredigheid van de schade van betrokkene te kunnen staven. Wanneer een grotere groep burgers wordt getroffen door de nadelige gevolgen van een rechtmatige overheidsdaad, dan is er geen grond voor nadeelcompensatie.
2.5 Wat zijn de materiële knelpunten die bestaan onder de huidige regelgeving op het gebied van nadeelcompensatie?
De evenredigheidstoets maakt de kern uit van het égalitébeginsel. De maatstaf van de evenredigheid is daarbij anders dan het evenredigheidsbeginsel in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb. De evenredigheidstoets in art. 3:4 lid 2 Awb heeft betrekking op de met het besluit te dienen doelen en de gevolgen van het besluit (proportionaliteit in enge zin); bij het égalitébeginsel heeft de evenredigheid betrekking op de benadeling van de burger in vergelijking met andere burgers die zich in dezelfde situatie bevinden (de speciale last). Het égalitébeginsel is, tot de verwachte inwerkingtreding van de Wns in 2018, een buitenwettelijk rechtsbeginsel.
Volgens Van Buuren is het arrest-Leffers het schoolvoorbeeld van een (geslaagde) directe toepassing van een concreet evenredigheidsoordeel: de vergelijking van de situatie van Leffers (een gespecialiseerde ondernemer in de varkensmesterij) met die van de referentiegroep (andere varkensmesters), leverde geen problemen op; de Hoge Raad slaagde erin om een relevante referentiegroep te vinden.[5] Zo ideaal is het niet in alle gevallen waarbij nadeelcompensatie centraal staat. Een strikte opvatting van de speciale last kan problematisch zijn, omdat niet altijd een relevante referentiegroep wordt gevonden. Tjepkema wijst in zijn beschouwing van de speciale last op een merkwaardige contradictie.[6] Wanneer géén referentiegroep van “gelijke gevallen” kan worden gevonden, wordt de speciale last zo ruim geïnterpreteerd, dat de referentiegroep kan worden samengesteld uit niet-getroffen burgers.
De toepassing van de speciale last kan leiden tot een “gelijke behandeling van ongelijke gevallen” en omgekeerd. Bovendien is het niet duidelijk hoe in concreto het onderscheid tussen een beperkte en grote groep getroffenen dient te worden uitgelegd.
De wet biedt het bestuursorgaan weinig houvast om de abnormale last vast te stellen. Slechts in een enkele bijzondere wettelijke bepaling is het normaal maatschappelijk risico vastgesteld; een voorbeeld is art. 6.2. lid 2 van de Wro. Het gevolg van een dergelijke concrete bepaling is dat het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid toekomt ten aanzien van de invulling van de abnormale last. De concrete wettelijke bepaling is vanuit het perspectief van de burger een knelpunt, immers: de kans op nadeelcompensatie is nihil als het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de abnormale last. Daarentegen zal de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan sneller worden gevestigd, wanneer belangenafweging wel mogelijk was.[7]
Nog afgezien van deze (onwenselijke) gevolgen voor burger of bestuursorgaan, is het een knelpunt te noemen dat differentiatie in de weg staat aan de formulering van één uniforme richtlijn voor het bepalen van het normaal maatschappelijk risico. In de zaak-De Wouwse Tol hanteerde het bestuursorgaan een drempel van 15% omzetdaling voor het normaal maatschappelijk risico. Een vaste drempel dient in beginsel de rechtszekerheid van de burger. Differentiatie van het maatschappelijk risico naar het type onderneming werd echter gewenst geacht, juist om te voorkomen dat de consequenties voor verschillende typen ondernemingen sterk uiteen zouden lopen. Op dezelfde dag als waarop De Wouwse Tol voor de ABRvS werd gebracht, werd door de bestuursrechter in de zaak-Markthal geoordeeld dat op het bestuursorgaan een strengere motiveringsplicht rust, naarmate een hogere drempel voor het normaal maatschappelijk risico wordt gehanteerd.[8]
Op grond hiervan kan niet kan worden geconcludeerd dat differentiatie altijd gerechtvaardigd is. Een voorbeeld, waarbij de abnormale last niet afzonderlijk van de speciale last kan worden gewogen, is de zaak-Coffeeshops Venlo.[9] In deze zaak leden betrokkenen, twee omwonenden die de woningwaarde zagen dalen, hogere schade in vergelijking met andere omwonenden (speciale last). Het verzoek om (hogere) nadeelcompensatie werd afgewezen omdat de bestreden drempel toelaatbaar was, zelfs al drukte het financiële nadeel sterker op betrokkenen dan op andere omwonenden.
Van de kant van het bestuur zal nu eens een ruime discretionaire bevoegdheid worden geaccepteerd, dan weer worden ingeperkt. Of discretionaire bevoegdheden worden toegelaten of ingeperkt, hangt af van de toegepaste wettelijke bepaling en alle omstandigheden van het geval; de intensionele vaagheid van het “normaal maatschappelijk risico” maakt afweging mogelijk.[10] De interpretatie van de criteria van de speciale en abnormale last zorgen, vanuit het perspectief van de burger, voor rechtsonzekerheid. Het belangrijkste materiële knelpunt, voor zowel de burger als het bestuursorgaan, is het ontbreken van enig wettelijk kader bij de interpretatie van de speciale last en het normaal maatschappelijk risico. Onder 4.1, bij de bespreking van het doel van de Wns, zal hierop worden teruggekomen.
In Titel 4.5 Awb wordt het égalitébeginsel als fundament voor het recht op nadeelcompensatie gecodificeerd. Het égalitébeginsel valt uiteen in de pijlers van de abnormale last en de speciale last. Causaal verband, voorzienbaarheid/ risicoaanvaarding, voordeelsverrekening en verjaring zijn mede bepalend voor het recht op nadeelcompensatie. Alleen de speciale en abnormale last zullen nader worden behandeld, omdat juist deze factoren zullen worden gewogen in de vergelijking tussen de huidige situatie op het gebied van nadeelcompensatie en de toekomstige situatie onder de Wns. Waar nodig zal worden gerefereerd aan de burgerlijke rechtspraak, omdat genoemde maatstaven (abnormale en speciale last) zijn aangelegd door de civiele rechter.
2.4.1 De abnormale last: normaal maatschappelijk risico
Eén van de pijlers van het égalitébeginsel is de abnormale last: daarvan is sprake, indien de schade het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. Het bestuursorgaan heeft ruime discretionaire bevoegdheid bij het invullen van de abnormale last; de bestuursrechter toetst of de motivering van de invulling draagkrachtig is.[1] Er zijn geen precieze richtlijnen voor de invulling van de abnormale last; alle relevante omstandigheden van het geval zullen in acht genomen moeten worden.[2] Er is wél een vaste regel met betrekking tot de voorzienbaarheid. Aan economische activiteiten is een bepaald ondernemersrisico inherent. Indien burgers, ondanks de voorzienbaarheid van nadelige gevolgen van overheidsmaatregelen, nalaten om adequate maatregelen te treffen om de schade te beperken, bestaat geen grond voor het toekennen van een vergoeding van schade, omdat deze dan is aan te merken als normaal maatschappelijk risico.[3]
2.4.2 De speciale last
De tweede pijler van het égalitébeginsel is de speciale last. Nadeelcompensatie wordt slechts toegekend, indien de nadelen van een rechtmatige overheidsdaad op een beperkte groep burgers drukken.[4] Er dient een relevante referentiegroep te worden gevonden om de (on)evenredigheid van de schade van betrokkene te kunnen staven. Wanneer een grotere groep burgers wordt getroffen door de nadelige gevolgen van een rechtmatige overheidsdaad, dan is er geen grond voor nadeelcompensatie.
2.5 Wat zijn de materiële knelpunten die bestaan onder de huidige regelgeving op het gebied van nadeelcompensatie?
De evenredigheidstoets maakt de kern uit van het égalitébeginsel. De maatstaf van de evenredigheid is daarbij anders dan het evenredigheidsbeginsel in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb. De evenredigheidstoets in art. 3:4 lid 2 Awb heeft betrekking op de met het besluit te dienen doelen en de gevolgen van het besluit (proportionaliteit in enge zin); bij het égalitébeginsel heeft de evenredigheid betrekking op de benadeling van de burger in vergelijking met andere burgers die zich in dezelfde situatie bevinden (de speciale last). Het égalitébeginsel is, tot de verwachte inwerkingtreding van de Wns in 2018, een buitenwettelijk rechtsbeginsel.
Volgens Van Buuren is het arrest-Leffers het schoolvoorbeeld van een (geslaagde) directe toepassing van een concreet evenredigheidsoordeel: de vergelijking van de situatie van Leffers (een gespecialiseerde ondernemer in de varkensmesterij) met die van de referentiegroep (andere varkensmesters), leverde geen problemen op; de Hoge Raad slaagde erin om een relevante referentiegroep te vinden.[5] Zo ideaal is het niet in alle gevallen waarbij nadeelcompensatie centraal staat. Een strikte opvatting van de speciale last kan problematisch zijn, omdat niet altijd een relevante referentiegroep wordt gevonden. Tjepkema wijst in zijn beschouwing van de speciale last op een merkwaardige contradictie.[6] Wanneer géén referentiegroep van “gelijke gevallen” kan worden gevonden, wordt de speciale last zo ruim geïnterpreteerd, dat de referentiegroep kan worden samengesteld uit niet-getroffen burgers.
De toepassing van de speciale last kan leiden tot een “gelijke behandeling van ongelijke gevallen” en omgekeerd. Bovendien is het niet duidelijk hoe in concreto het onderscheid tussen een beperkte en grote groep getroffenen dient te worden uitgelegd.
De wet biedt het bestuursorgaan weinig houvast om de abnormale last vast te stellen. Slechts in een enkele bijzondere wettelijke bepaling is het normaal maatschappelijk risico vastgesteld; een voorbeeld is art. 6.2. lid 2 van de Wro. Het gevolg van een dergelijke concrete bepaling is dat het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid toekomt ten aanzien van de invulling van de abnormale last. De concrete wettelijke bepaling is vanuit het perspectief van de burger een knelpunt, immers: de kans op nadeelcompensatie is nihil als het bestuursorgaan geen discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de abnormale last. Daarentegen zal de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan sneller worden gevestigd, wanneer belangenafweging wel mogelijk was.[7]
Nog afgezien van deze (onwenselijke) gevolgen voor burger of bestuursorgaan, is het een knelpunt te noemen dat differentiatie in de weg staat aan de formulering van één uniforme richtlijn voor het bepalen van het normaal maatschappelijk risico. In de zaak-De Wouwse Tol hanteerde het bestuursorgaan een drempel van 15% omzetdaling voor het normaal maatschappelijk risico. Een vaste drempel dient in beginsel de rechtszekerheid van de burger. Differentiatie van het maatschappelijk risico naar het type onderneming werd echter gewenst geacht, juist om te voorkomen dat de consequenties voor verschillende typen ondernemingen sterk uiteen zouden lopen. Op dezelfde dag als waarop De Wouwse Tol voor de ABRvS werd gebracht, werd door de bestuursrechter in de zaak-Markthal geoordeeld dat op het bestuursorgaan een strengere motiveringsplicht rust, naarmate een hogere drempel voor het normaal maatschappelijk risico wordt gehanteerd.[8]
Op grond hiervan kan niet kan worden geconcludeerd dat differentiatie altijd gerechtvaardigd is. Een voorbeeld, waarbij de abnormale last niet afzonderlijk van de speciale last kan worden gewogen, is de zaak-Coffeeshops Venlo.[9] In deze zaak leden betrokkenen, twee omwonenden die de woningwaarde zagen dalen, hogere schade in vergelijking met andere omwonenden (speciale last). Het verzoek om (hogere) nadeelcompensatie werd afgewezen omdat de bestreden drempel toelaatbaar was, zelfs al drukte het financiële nadeel sterker op betrokkenen dan op andere omwonenden.
Van de kant van het bestuur zal nu eens een ruime discretionaire bevoegdheid worden geaccepteerd, dan weer worden ingeperkt. Of discretionaire bevoegdheden worden toegelaten of ingeperkt, hangt af van de toegepaste wettelijke bepaling en alle omstandigheden van het geval; de intensionele vaagheid van het “normaal maatschappelijk risico” maakt afweging mogelijk.[10] De interpretatie van de criteria van de speciale en abnormale last zorgen, vanuit het perspectief van de burger, voor rechtsonzekerheid. Het belangrijkste materiële knelpunt, voor zowel de burger als het bestuursorgaan, is het ontbreken van enig wettelijk kader bij de interpretatie van de speciale last en het normaal maatschappelijk risico. Onder 4.1, bij de bespreking van het doel van de Wns, zal hierop worden teruggekomen.
2.6 Conclusie
Het leerstuk van de nadeelcompensatie voor de rechtmatige overheidsdaad is ontwikkeld door de burgerlijke rechter. Met de invoering van Titel 4.5 codificeert de wetgever het égalitébeginsel als kernvoorwaarde voor het recht op nadeelcompensatie; centraal staat art. 4:126 Awb en verder. De factoren die in de huidige rechtspraktijk bepalend zijn voor het recht op nadeelcompensatie, zullen in Titel 4.5 een wettelijke basis vinden. Het grootste materiële knelpunt onder huidig recht is het gebrek aan een interpretatiekader voor de invulling van de speciale en abnormale last. In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld, of de Wns in staat is om dit knelpunt op te lossen.
Het leerstuk van de nadeelcompensatie voor de rechtmatige overheidsdaad is ontwikkeld door de burgerlijke rechter. Met de invoering van Titel 4.5 codificeert de wetgever het égalitébeginsel als kernvoorwaarde voor het recht op nadeelcompensatie; centraal staat art. 4:126 Awb en verder. De factoren die in de huidige rechtspraktijk bepalend zijn voor het recht op nadeelcompensatie, zullen in Titel 4.5 een wettelijke basis vinden. Het grootste materiële knelpunt onder huidig recht is het gebrek aan een interpretatiekader voor de invulling van de speciale en abnormale last. In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld, of de Wns in staat is om dit knelpunt op te lossen.
[1] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (De Wouwse Tol).
[2] ABRvS 21 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX9047 (Omrijschade
Betuweroute).
[3] HR 20 juni 2003, AB 2004, 84, m. nt. P.J.J. van Buuren (Staat/Harrida), r.o. 3.5.3.
[4] ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229, m.nt. P.J.J. van Buuren.
[5] Van Buuren 2009, p. 99.
[6] Tjepkema 2004, p.12-22.
[7] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (De Wouwse Tol).
[8] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5135 (Markthal).
[9] ABRvS 31 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:558 (Coffeeshops Venlo).
[10] ABRvS 21 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX9047 (Omrijschade
Betuweroute).
