Responsieplicht, uitleg en weerlegging Dakdekker- en Meer en Vaart-verweren

1. Verduidelijking reikwijdte responsieplicht ex art. 349 lid 2 Sv

1.1. de twijfelachtige waarde van het amendement Wet bekennende verdachte (2005)
Opvallend is de volgende passage in de Memorie van Toelichting, TK 29255 nr. 3, p. 5, over de motiveringsplicht van de rechter naar aanleiding van de wijziging van art. 349 lid 2 Sv:
"...vooropgesteld kan worden dat het wetsvoorstel géén verruiming van motiveringsplichten behelst en daartoe ook geen aanleiding geeft. Indien de motiveringsplichten die langs jurisprudentiële weg tot stand zijn gekomen, verder worden uitgebreid, voegt dat gebeuren (een eventuele uitbreiding, M.B.) toe aan het belang van het onderhavige wetsvoorstel".

Wetsvoorstel 29255, dat de wijziging van art. 349 lid 2 Sv behelst, vloeit voort uit het onderzoeksproject Strafvordering 2001. De gewijzigde wet zou niet gericht zijn op betwiste punten, maar beslissingen die te maken hebben met geschilpunten. Aanvankelijk gaf het voorstel de indruk dat iedere van door het OM ingediende strafeis afwijkende beslissing, nader gemotiveerd diende te worden.

Uitgangspunt van Strafvordering 2001 is het contradictoir geding van het strafproces. Bij afwijking dient de rechter niet alleen de door de verdachte aangevoerde, onderbouwde standpunten, gemotiveerd te verwerpen; indien het vonnis afwijkt van het requisitoir, dient een nadere motivering gegeven te worden ten aanzien van zowel de bewijsvoering, als de straftoemeting. In een contradictoir proces past dan ook dat de nadere motiveringsplicht bestaat voor zover door de verdachte of het OM gemotiveerd verweer is gevoerd, respectievelijk een gemotiveerd standpunt ten aanzien van de strafeis is ingenomen.

Evenwel geeft de verhouding tussen art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv aanleiding tot vragen. In het arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, verwerpt de Hoge Raad het kwalificatieverweer, stellend dat de tenlastelegging en bewezenverklaring moeten worden geacht dezelfde term te bezigen als de delictsomschrijving in art. 140 Sr; de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting inzake de kwalificatievraag, vindt volgens de Hoge Raad geen steun in het recht, zie r.o. 4.5- 4.7. In feite lijkt de eis uit 359 lid 2 Sv, tweede volzin, nu juist gepasseerd te zijn.

1.2. rechtsoverwegingen Hoge Raad
In voornoemd arrest zet de Hoge Raad de motiveringsplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv uiteen: de wijziging van het tweede lid van 359 Sv zou, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet bekennende verdachte, op twee doeleinden zijn gericht (r.o. 3.4):
1. codificatie van de jurisprudentiële ontwikkeling van de motiveringsvoorschriften in verband met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen, art. 360 lid 1 Sv;
2. het verschaffen van een aanspraak aan het OM op een gemotiveerde beslissing omtrent uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. De aanspraak van het OM en de verdachte worden in dit kader met elkaar vergeleken.

Ook andere dan genoemde betogen nopen tot motivering indien zij niet worden aanvaard, r.o. 3.5: "in Kamerstukken II 2003-2005, 29 271, nr. 1 en 29 255, nr. 3, wordt gewezen op de belangen van procesdeelnemers en de samenleving bij inzicht in de motivering van strafvonnissen, alsmede op het belang van zelfcontrole door de rechter en controle door de hogere rechter van de oordeelsvorming van de lagere rechter."

1.3. processuele kenmerken vóór en ná het amendement van art. 359 lid 2 Sv
"Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de formele vragen (art. 348 Sv) en de kwalificatie van het bewezenverklaarde, alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond, moet op grond van art. 358 lid 3 Sv, in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen worden gemotiveerd op grond van art. 359 lid 2 Sv (oud)", aldus r.o. 3.6, "..nieuw is dat de beslissing, aangaande het OM, ter zake van de formele vragen, de kwalificatievraag en de strafbaarheid van het feit en de dader, nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en beslissing over oplegging van maatregel of straf nader worden gemotiveerd " De nadruk wordt gelegd op de "nadere" motivering, omdat algemene motiveringseisen altijd hebben gegolden.

In de vrijheid van de rechter ten aanzien van de selectie en waardering van het bewijsmaterieel, alsmede de keuze en weging van factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf of maatregel, wordt door het gewijzigde art. 359 lid 2 Sv geen wijziging gebracht, r.o. 3.8.1. Betekenis zal toekomen aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp, alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

1.4. uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Voor zowel de verdachte en zijn raadsman als het OM heeft te gelden, dat de responsieplicht wordt gesteld tegenover een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, zie HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 (Reikwijdte motivering). Overeenkomstige criteria worden gesteld aan een beroep op art. 359a Sv, zie Uitleg verweren 359a Sv, r.o. 3.7.2.  Verweren in de zin van art. 358 lid 3 Sv dienen door de raadsman van de verdachte schriftelijk te worden vastgelegd. Wordt het verweer niet bij wijze van de pleitnota ingediend, dan kan overeenkomstig art. 326 lid 4 Sv worden verzocht om het verweer in het proces-verbaal van de zitting op te nemen.

Let goed op! De strenge motiveringsplicht die volgens het arrest-Reikwijdte motivering voortvloeit uit art. 359 lid 2 Sv, is niet van toepassing op verweren uit hoofde van art. 358 lid 3 Sv.  Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren worden in de regel al snel aangemerkt als "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" en behoeven daarom altijd gemotiveerde verwerping. Voor bewijsverweren anderszins (verweren die níet onder het bereik van art. 358 lid 3 vallen) geldt wél de strikte eis, dat de verdachte een door argumenten geschraagd standpunt met conclusie aanvoert. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat, ten aanzien van de bewijsmiddelen, op de rechter reeds de plicht uit art. 359 lid 3 Sv rust. 

2. Uitleg verweren ex. 359 lid 2 Sv

2.1. Meer en Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450)
Lees het arrest-Meer en Vaart in de uitgave van Ars Aequi, m. nt. van Th. W. van Veen. Van Veen wijst op de noot van G.E. Mulder.  De annotatie van laatstgenoemde heeft in het heden nog altijd rechtsgelding.
Een nadere bewijsmotivering is noodzakelijk, "wanneer de verdachte een bewering betreffende het bewijs doet, die niet met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring strijdt". "De beslissing van de HR brengt bewijsmotiveringen in zaken als de onderhavige dus in de buurt van beroepen op strafuitsluitingsgronden, waarover de rechter uitdrukkelijk een beslissing moet geven wanneer hij het daarmee niet eens is. De nadere motivering kan in de bewijsconstructie zelf worden gegeven".

Zie voorts punt 3 van de annotatie: de plaats in de tenlastelegging wordt door verdachte als onjuist aangemerkt. Doordat de rechtbank en HR een andere opvatting hebben over het begrip "kruising van wegen", rijst de vraag of de situatie wel valt onder de delictsomschrijving van het overtreden wetsartikel en is het verweer van verdachte achteraf gezien relevant geworden. De verdachte doet in wezen een beroep op op de niet-strafbaarheid van het bewezen verklaarde; dat is een beroep op art. 358 lid 3 Sv, dat bepaaldelijk een beslissing vereist. Het verweer balanceert op de grens tussen bewijsverweer en een verweer betreffende de (niet-)strafbaarheid van het feit.

2.2. Dakdekkerverweer (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411)
Requirant voert een kwalificatieverweer, zie  r.o. 6.2: "Nu het verweer niet van louter feitelijke aard is, doch daarin tevens de rechtsvraag wordt gesteld of verdachte al dan niet onder de kwalificatie valt, had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat evenbedoelde vraag bevestigend diende te worden beantwoord."

2.3. wijziging rechtspraktijk door Wet bekennende verdachte (2005)?
Dat de Meer en Vaart-verweren en Dakdekkerverweren ná de doorvoering van het amendement van art. 359 lid 2 Sv hun gelding hebben behouden, wordt uiteengezet in HR 13 maart 2007, NJ 2007, 180, met conclusie van Procureur-Generaal Fokkens. Is de rechtspraktijk ten aanzien van de (nadere) motivering op grond van art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv, na het amendement-Wet bekennende verdachte 2005, veranderd ten opzichte van de praktijk van vóór het amendement?

"Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die Wet was de wijziging van art. 359 lid 2 Sv in elk geval gericht op codificatie van de motiveringsvoorschriften die de Hoge Raad reeds in zijn jurisprudentie had ontwikkeld, zulks in aansluiting op de wettelijke voorschriften van art. 359 lid 2 Sv (oud), in verbinding met art. 358 lid 3 Sv, inzake onder meer strafuitsluitingsgronden, alsmede op art. 360 lid 1 Sv, inzake de betrouwbaarheid van de daar genoemde bewijsmiddelen. Op grond van die jurisprudentie was de feitenrecht al gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent een aantal bewijsverweren",r.o. 3.1.

"Een betoog waarin beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/ of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, doch die -indien juist- in strijd zijn met de bewezenverklaring, is zo een bewijsverweer waarvan de feitenrechter ook vroeger niet de juistheid in het midden mocht laten. Dat geldt óók voor Dakdekkerverweren, waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld", r.o. 3.2.

3. Weerlegging verweren (HR 08 april 2008, NJ 2008, 231)

3.1. geen consensus over de betekenis van art. 359 lid 2 Sv voor Dakdekkerverweren
Requirant klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd om te responderen. Hij zou een Dakdekkerverweer voeren, daar het betoog niet louter van feitelijke aard is, maar een rechtsvraag aan de orde stelt over de uitleg van een begrip in de tenlastelegging. Opvallend is de volgende zin in punt 3.5 van de conclusie: "vóór het van kracht worden van de Wet bekennende verdachte werden, als ik het goed zie, nauwelijks eisen gesteld aan de onderbouwing van zo een verweer". (Die gedachte vindt steun in het uitgangspunt dat al snel is voldaan aan de eis dat het standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd, M.B.). 

Ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/ of maatregel dienen nader te worden gemotiveerd als de rechter afwijkt van door of namens de verdachte ingebrachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". De nadruk ligt op "nader", omdat voorheen reeds algemene motiveringseisen golden.

Let op de overwegingen in de tweede en derde alinea van 3.5. van de conclusie: "De vraag is wat de invoering van art. 359 lid 2 Sv voor het Dakdekkerverweer betekent. Worden de eisen opgeschroefd, omdat het Dakdekkerverweer wordt opgezogen door art. 359 lid 2 Sv, tweede volzin, of valt het Dakdekkerverweer buiten de eisen van dit artikel? In de rechtspraak zijn signalen aan te wijzen van verschillende strekking".

3.2. of verzuim tot cassatie leidt, is afhankelijk van onder meer de bewezenverklaring
Naar het oordeel van A-G mr. Machielse is de klacht gegrond: het verhandelde ter terechtzitting is onvoldoende om te kunnen spreken van een toereikende en begrijpelijke motivering van de uitspraak. Het verzuim van de responsieplicht heeft, gelet op art. 359 lid 8 Sv, nietigheid tot gevolg. De gegrondheid van de klacht hoeft in onderhavige zaak echter niet tot cassatie te leiden. Aan de bewezenverklaring van het ten laste gelegde wordt namelijk niet afgedaan. Het verweer had (gemotiveerd) verworpen moeten worden.

Formeel strafrecht: inhoud en motivering van het vonnis, art. 358/ 359 Sv

1. Inhoud van het vonnis (art. 358 Sv)
1. In het geval van art. 349 lid 1 Sv, bevat het vonnis de daarbij vermelde beslissingen. De antwoorden op de formele vragen die in het vonnis dienen te worden opgenomen, zijn dus: nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid van de rechtbank, niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en schorsing der vervolging;
2. Stuit de zaak niet af op één van de formele vragen, dan bepaalt het tweede lid dat het vonnis in de andere gevallen de beslissing van de rechtbank over de materiële vragen uit art. 350 Sv bevat;
3.Wordt in strijd met het te dien aanzien door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer uit art. 349 lid 1 Sv, niet toegepast, of aangenomen dat het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert, of dat een bepaalde strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond níet aanwezig is, dan geeft het vonnis daarover een beslissing.

Hoe moeten het eerste en derde lid van art. 358 Sv- in onderlinge samenhang- gelezen worden?
a. de rechter hoeft de formele vragen niet in het vonnis op te nemen, indien géén van de dicta uit art. 349 lid 1 wordt uitgesproken én wanneer er door de verdachte geen uitdrukkelijk verweer zoals bedoeld in de eerste volzin van art. 358 lid 3 jo. 349 lid 1 Sv is gevoerd (nietigheid dagvaarding, onbevoegdheid rechter, niet-ontvankelijkheid OM en schorsing vervolging);
b. wordt een van de verweren uit art. 358 lid 3 Sv aangenomen door de rechter, dan dient een beslissing te worden genomen op grond van art. 358 lid 1 en 2 Sv jo. 349 lid 1 (de formele vragen) jo. 350 Sv (de materiële vragen);
c. voorts dienen de kwalificatieverweren, verweren gebaseerd op de wettelijke strafverminderingsgronden als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv en verweren op basis van de schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden, gemotiveerd te worden verworpen.

Het bewijsverweer is géén verweer in de zin van het derde lid van artikel 358 Sv.

2. Inhoud en motivering van het vonnis (art. 359 Sv)
Het tweede lid van art. 359 Sv bepaalt dat beslissingen op grond van art. 358 lid 1-3 Sv, gemotiveerd dienen te worden in het vonnis. Het derde lid van dit artikel voegt daaraan toe dat de gemotiveerde verwerping van het bewijsverweer in het vonnis wordt opgenomen: "de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe reden gevende feiten en omstandigheden". Indien de verdachte heeft bekend, is de motivering van de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen niet nodig, dan volstaat immers de eenvoudige opgave van de bewijsmiddelen, tenzij de verdachte nadien anders heeft verklaard dan wel hij of diens raadsman vrijspraak heeft bepleit.

Relevant voor de behandeling van art. 359 lid 2 en 3 Sv zijn de zogenaamde "Meer en Vaart-verweren", "Dakdekkerverweren", "zuivere" bewijsverweren en kwalificatieverweren. Voorts kunnen de vragen worden gesteld, wat de reikwijdte van de responsieplicht volgens de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv is, wanneer er sprake is van ernstig vormverzuim en wanneer bewijs mag worden uitgesloten, ex. art. 359a Sv.

2.1. Meer en Vaart-verweer
Kijk naar de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv (van kracht sinds 2005): "Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op, die daartoe hebben geleid". Zoals nog zal blijken, is snel voldaan aan de eis dat een standpunt in de zin van art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv uitdrukkelijk is onderbouwd (HR 8 april 2008, NJ 2008, 231; ECLI:NL:HR:2008:BC5969).

Een dergelijk verweer wordt van oudsher uitgelegd als, zie HR 19 februari 1972, NJ 1974, 450:
1. een beroep op een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid (die tot vrijspraak zou leiden);
2. die niet in strijd is met de bewijsmiddelen (de bewijsmiddelen sluiten het door de verdachte geschetste scenario niet uit).
Daarbij geldt, dat het verweer door de verdachte niet slechts een uit vele scenario's is; of de door verdachte voorgedragen mogelijkheid plausibel is, dient te worden beoordeeld op basis van de bewijsmiddelen.

Dat een Meer en Vaart-verweer onder de definitie van art. 359 lid 2 Sv valt, is bevestigd in het arrest-Uitleg verweren ex. art. 359 lid 2 Sv (HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4714).

2.2. Dakdekkerverweer
Het Dakdekkerverweer is, evenals het Meer en Vaart-verweer, een bewijsverweer. Anders dan het Meer en Vaart-verweer is het Dakdekkerverweer in materieel opzicht een kwalificatieverweer, zie HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411.

Het kwalificatieverweer komt reeds bij de behandeling van de bewijsvraag, de eerste materiële vraag uit art. 350 Sv, aan de orde. Derhalve valt het Dakdekkerverweer onder het bereik van art. 358 lid 3 Sv.

3. Relevantie art. 359 lid 2 Sv
De motivering van het vonnis naar aanleiding van een bewijsverweer, Dakdekkerverweer en Meer en Vaart-verweer is sinds de invoering van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv, niet veranderd. De criteria voor de uitleg en weerlegging van de verweren ex. art. 359 lid 2 Sv zijn dezelfde gebleven als de criteria die vóór 2005 gelding hadden. De wetgever heeft de plicht tot motivering, zoals die in de rechtspraak bestaat, slechts gecodificeerd, omdat niet in alle zaken werd voldaan aan de processuele criteria. Inhoudelijk gezien is er echter geen verandering gebracht in de plicht om, behoudens de aard van het verweer van de verdachte, een gedegen motivering te geven.

Een overzicht van het beslissings- en motiveringsschema van art. 358/ 359 Sv:

Motiveringsplicht ex. art. 359 Sv en de relevante jurisprudentie

Straf(proces)recht. De materiële vragen van art. 350 Sv en de grondslagleer

De materiële vragen en hun antwoorden uit art. 350 en 352 Sv zijn, zie ook deel I, als volgt:

1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Zo niet, dan volgt vrijspraak;
2. Is het bewezen feit strafbaar?
Zo niet, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging;
3. Is de verdachte strafbaar?
Zo niet, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging;
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?

3.1.1. Vrijspraak
Vrijspraak heeft uitsluitend betrekking op het geval waarin het ten laste gelegde geheel of gedeeltelijk niet bewezen kan worden geacht. Dit vloeit voort uit het feit dat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt.

De wet eist dat de tenlastelegging voldoende specifiek van aard is. Implicatie daarvan is, dat alle bestanddelen van de tenlastelegging bewezen dienen te worden. Nu niet slechts de gedraging of kwalificatie in de tenlastelegging wordt opgenomen, maar ook de bestanddelen uit o.m. het gekwalificeerd delict (dit is een ander begrip dan kwalificatie van het delict), bestanddelen zoals "opzettelijk" en "wederrechtelijk", heeft het niet kunnen bewijzen van de bestanddelen tot gevolg, dat de verdachte wordt vrijgesproken.
Het is de consequentie van het niet uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het OM in het stadium van de formele vragen uit art. 348 Sv.

Om vrijspraak te voorkomen, past het OM soms de onbepaalde "en/ of"-clausule toe. Het niet overnemen van delen uit de tenlastelegging in de bewezenverklaring ("denaturering" van de tenlastelegging)  is slechts toelaatbaar, indien de weglating niet van juridisch wezenlijke betekenis is voor de tenlastelegging.

3.1.2. Ontslag van alle rechtsvervolging
OVAR onderscheidt zich van vrijspraak, in die zin dat vrijspraak uitsluitend is gebaseerd op gebrek aan bewijs ten aanzien van het ten laste gelegde feit. Bij ontslag van alle rechtsvervolging is de eerste materiële vraag gepasseerd: het feit is wel bewezen, maar om een andere reden kan de vervolging niet worden voortgezet.

Degene die niet bekend is met het beslissingsmodel van 348/ 350 Sv, zou kunnen menen dat een kwalificatiegebrek in de tenlastelegging moet resulteren in vrijspraak. Zijn de bestanddelen van de tenlastelegging niet bewezen, dan volgt immers vrijspraak op grond van de eerste vraag van art. 350 Sv. Bij OVAR kan het bewezen verklaarde echter niet gekwalificeerd worden, of een strafuitsluitingsgrond leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.

Het luistert nauw: is "wederrechtelijkheid" als bestanddeel opgenomen in de tenlastelegging, dan heeft een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond vrijspraak tot gevolg; wordt er geslaagd beroep gedaan op een schulduitsluitingsgrond, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging. De wederrechtelijkheid is dan bewezen, maar de schulduitsluitingsgrond maakt dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld. Is "schuld" in de tenlastelegging opgenomen, dan resulteert het beroep op zowel de rechtvaardigingsgrond, als de schulduitsluitingsgrond, in vrijspraak, omdat het ten laste gelegde niet bewezen zal kunnen worden.

In de volgende gevallen dient OVAR te worden uitgesproken:
a. het bewezen verklaarde valt niet onder de van toepassing zijnde delictsomschrijving;
b. het OM heeft verzuimd de bestanddelen van de toepasselijke delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen;
c. de delictsomschrijving is niet verbindend;
d. wederrechtelijkheid ontbreekt (OVAR/ vrijspraak afhankelijk van tenlastelegging);
e. schuld ontbreekt (OVAR/ vrijspraak is afhankelijk van tenlastelegging).

De conclusie is: het dictum, OVAR of vrijspraak, volgt geheel de tenlastelegging, omdat de tenlastelegging de grondslag voor het strafproces vormt. Materieel gelijke zaken kunnen door een correcte formulering of het juist verzuim van een correct geformuleerde tenlastelegging, in verschillende dicta resulteren. Daarom wordt het OM aanbevolen om tijdig, in het stadium van de formele vragen, mogelijke  gebreken in de tenlastelegging te herstellen.

3.2. Wederrechtelijkheid en schuld als bestanddelen

3.2.1. wederrechtelijkheid als bestanddeel
De wet laat er in bepaalde gevallen geen misverstanden over bestaan, of er sprake is van wederrechtelijkheid van de gedraging. Zo bepaalt art. 310 Sr dat onder diefstal wordt verstaan, "het wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen". In de delictsomschrijving is de "wederrechtelijkheid" een element: de strafbaarheid van de gedraging wordt bepaald door deze voorwaarde.

3.2.1.2. wederrechtelijkheid als bestanddeel en beroep op een rechtvaardigingsgrond
Wanneer dit element wordt overgenomen in de tenlastelegging, is de "wederrechtelijkheid" een bestanddeel. Het niet opnemen van alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft, zoals hiervoor uiteengezet, tot gevolg dat ontslag van alle rechtsvervolging moet worden uitgesproken.
Is de wederrechtelijkheid wél als bestanddeel in de tenlastelegging opgenomen en wordt een beroep gedaan op het ontbreken van de wederrechtelijkheid (rechtvaardigingsgrond), dan volgt vrijspraak.

Let erop, dat de wederrechtelijkheid in andere bewoordingen kan zijn vervat: "mishandeling" en "zonder gerechtigd te zijn", zijn voorbeelden van de impliciete wederrechtelijkheid van de strafbare gedraging.

3.2.1.3. wederrechtelijkheid als bestanddeel en beroep op een schulduitsluitingsgrond
Is "wederrechtelijkheid" bestanddeel van de delictsomschrijving, maar is "schuld" géén bestanddeel van de delictsomschrijving, dan levert het beroep op een schulduitsluitingsgrond het volgende beeld op. Aangezien "schuld" als bestanddeel zowel in de delictsomschrijving als de tenlastelegging ontbreekt, wordt ontslag van alle rechtsvervolging uitgesproken.

3.2.2. schuld als bestanddeel
Een culpoos delict wordt getroffen in art. 351bis Sr: "Hij, aan wiens schuld het is te wijten dat een goed of werk van algemeen nut wordt vernield, wordt gestraft met een geldboete..."

De verwijtbaarheid bij culpoze delicten moet, meestal met de woorden "..dat het aan zijn schuld te wijten was dat..", in de tenlastelegging worden opgenomen. Maakt het voor het dictum uit, of er beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond of een rechtvaardigingsgrond?

1. Het beroep op een schulduitsluitingsgrond wordt bij culpoze delicten aangemerkt als bewijsverweer. Ontbreekt de verwijtbaarheid, dan is er geen schuld. Reeds bij de eerste materiële vraag leidt een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond tot vrijspraak, omdat de "culpa" als bestanddeel in de tenlastelegging niet bewezen kan worden;
2. Een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond bij het culpoze delict, houdt in dat de wederrechtelijkheid aan de gedraging komt te ontvallen. Het ontbreken van de wederrechtelijkheid impliceert dat de verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat er dus geen schuld is. Vanwege deze relatie, de wederrechtelijkheid als stilzwijgend bestanddeel van de culpoze gedraging, moet het dictum eveneens vrijspraak luiden.


Overzicht: het beslissingsschema van art. 350 Sv

3.3. De tenlastelegging in verhouding tot de materiële vragen
Hoe meer de tenlastelegging overeenkomt met de delictsomschrijving, daaronder alle bestanddelen begrepen, des te groter de kans is dat vrijspraak volgt, omdat het ten laste gelegde niet bewezen kan worden. De tenlastelegging is immers de grondslag. Het OM zou kunnen pogen om een minder specifieke  delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen, maar vanwege de kwalificatievraag resulteert die tactiek mogelijk in OVAR bij de tweede materiële vraag.

Hieruit blijkt, dat de strafuitsluitingsgronden al bij de eerste materiële vraag aan de orde zullen komen, indien de elementen "culpa" en "wederrechtelijkheid" impliciet dan wel expliciet in de tenlastelegging zijn opgenomen. Een strafuitsluitingsgrond leidt ertoe dat bestanddelen van het ten laste gelegde feit niet bewezen kunnen worden en dat daarom vrijspraak moet volgen.

3.3.1. verschil tussen vrijspraak en OVAR is een discussie van technische aard
Is het onderscheid tussen "ontslag van alle rechtsvervolging" en "vrijspraak" nog wel houdbaar? Beide dicta geven aanleiding tot een discussie op het niveau van juridisch-technische definities, maar is dit voor de praktijk wel wenselijk? In de vakliteratuur wordt gewaarschuwd voor haarkloverij. Nadeel van de stelregel, dat de delictsomschrijving zo nauwkeurig mogelijk dient te worden gekwalificeerd, is dat de formele regels sterk afleiden van de discussie op inhoudelijk niveau. Voor "buitenstaanders"- leken, niet-juridisch onderlegde betrokkenen, of voor de maatschappij in het algemeen- zijn de minieme nuances tussen vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, vaak onbegrijpelijk. Het is voor betrokkenen zeer moeilijk te begrijpen en te aanvaarden dat een verdachte vrijgesproken kan worden om een klein formeel aspect. Bijvoorbeeld wanneer bewezen is dat het delict is begaan, maar dat "opzettelijk" niet kan worden bewezen.
      Het voordeel van de eis van een nauwkeurige kwalificatie is dat de tenlastelegging veel helderheid verschaft. Een juiste tenlastelegging kan twistpunten vermijden, als het gaat om juridische kwalificaties van gedragingen die in de maatschappij op velerlei wijzen kunnen worden uitgelegd.
Overigens kan het OM het risico op vrijspraak of OVAR zoveel mogelijk vermijden door een juiste verhouding aan te brengen tussen de primaire/ subsidiaire tenlastelegging. Wat voor het meerdere afstuit op vrijspraak wegens gebrek aan bewijs, kan voor het mindere wel leiden tot veroordeling.
      Daarbij moet zeker worden opgemerkt, dat een gebrek aan of het ontbreken van een subsidiaire tenlastelegging bij een gekwalificeerd delict, niet hoeft te leiden tot vrijspraak. Sinds HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/ doodslag) geldt dat de verdachte subsidiair kan worden veroordeeld voor het gronddelict.

4. Grondslagleer
Het opportuniteitsbeginsel vindt uiting in artt. 167 en 242 Sv, dat het initiatief tot vervolging bij het OM neerlegt. De grondslag van de tenlastelegging bindt de rechter, biedt de verdediging inzicht in de ten last gelegde feit en dient de efficiëntie van de strafrechtspleging ten goede te komen. Het is steeds de vraag, in hoeverre een extensieve of restrictieve interpretatie door de rechter toelaatbaar is. Het uitgangspunt is dat interpretatievrijheid aan de rechter toekomt, mits de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het verlaten van de grondslag door de feitenrechter leidt in de regel tot cassatie. Herstel van fouten in de tenlastelegging is tevens toelaatbaar, als verdachte er blijk van geeft, niet in zijn verdedigingsbelangen te zijn geschaad. Uit rechtspraak van het EHRM is af te leiden dat het strafrechtelijk verwijt, de "nature" en de feitelijke toedracht, de "cause", niet aan wijziging mogen worden onderworpen.

Zoals gezegd, dwingt de grondslagleer het OM ertoe om alle bestanddelen van de delictsomschrijving in de tenlastelegging op te nemen; een adequate tenlastelegging voorkomt dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet-kwalificeerbaarheid, dan wel wordt vrijgesproken omdat bepaalde bestanddelen niet bewezen kunnen worden.

Grondslagleer: vrijspraak of OVAR op grond van de tenlastelegging

Beraadslaging en uitspraak in het strafproces. De toepassing van art. 348 en 350 Sv

1. Straf(proces)recht: de toepassing van de formele en materiële vragen bij de beraadslaging en uitspraak. 

1.1 Formele vragen rechtbank (art. 348 Sv)
De mogelijke dicta die voortvloeien uit de beantwoording van de formele vragen van art. 348 Sv, zijn opgesomd in art. 349 Sv. Uit art. 348 Sv worden vier vragen afgeleid:

1. Is de dagvaarding geldig?
Zo niet, dan dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken (art. 349 lid 1 Sv);
2. Is de rechtbank bevoegd?
De rechtbank spreekt, indien nodig,  "hare onbevoegdheid" uit (art. 349 lid 1 Sv). In de gevallen, genoemd in lid 2 van dit artikel, is "herstel" van het bevoegdheidsgebrek mogelijk door verwijzing, tenzij de uitzondering in de laatste volzin geldt;
3. Is de officier van justitie ontvankelijk?
Heeft het OM nog niet, niet of niet meer het recht om tot strafvervolging over te gaan? Let op ne bis in idem, art. 68 Sr;
4. Is er een reden om de vervolging te schorsen?
Zie de vijfde afdeeling, Schorsing der vervolging (art. 14-20 Sv).

Zoals al even aangehaald, kan het recht van het OM om te vervolgen, komen te vervallen door het verbod van bis in idem ex. art. 68 Sr. Dit houdt niet in dat een feit niet vervolgd zou mogen worden, als één van de dicta als bedoeld in art. 349 Sv is uitgesproken. Er is dan immers in het geheel niet aan de materiële behandeling van de zaak toegekomen. Is het door de verdachte begane strafbare feit niet inhoudelijk behandeld, dan kan er ook geen sprake zijn van "bis in idem" bij een verbeterde aanbrenging van de zaak door het OM.

1.2 Materiële vragen rechtbank (art. 350 Sv)
De dicta die volgen op de beantwoording van de materiële vragen uit art. 350 Sv, zijn vermeld in art. 352 Sv. De betreffende vragen worden gevat in de laatste volzin van art. 350 Sv:

1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?
Als het antwoord negatief is, dan volgt vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv);
2. Is het feit uit de tenlastelegging, aangenomen dat het is bewezen, strafbaar?
Zo niet, dan ontslaat de rechtbank de verdachte van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
3. Is de verdachte strafbaar?
Is de verdachte "deswege niet strafbaar", dan wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv);
4. Welke straf of maatregel dient te worden opgelegd?
De algemene aanwijzing voor het opleggen van een maatregel of straf is te vinden in art. 351 Sv. Dit artikel verwijst voor de op het delict gestelde straffen, door naar het Wetboek van Strafrecht.

2.1. Geldigheid van de dagvaarding. Eerste formele vraag in detail
Titel V, art. 258-267 Sv, behandelt het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting. Het aanhangig maken van de zaak, art. 258 lid 1 Sv, geschiedt door het betekenen van de dagvaarding aan de verdachte, door de officier van justitie. Het rechtsgeding neemt hierdoor aanvang. De inhoudelijke eisen aan de dagvaarding worden vermeld in art. 261 Sv, de dagvaarding behelst:
1. een opgave van het ten laste gelegde feit;
2. vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit begaan zou zijn;
3. de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld;
4. de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.

De rechten van de verdachten behoren te zijn opgenomen in een geldige dagvaarding.  Zo kan de verdachte getuigen oproepen (art. 260 lid 4 Sv), controleren welke getuigen worden opgeroepen (art. 260 lid 3 Sv) en een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262 Sv).

Ambtshalve kan de dagvaarding door de rechtbank nietig worden verklaard, zie art. 283 lid 6 Sv.  Dit gebeurt na het horen van de officier van justitie en de verdachte. De verdachte kan op grond van art. 283 lid 1 Sv, het nietigheidsverweer voeren ná het vaststellen van de identiteit van verdachte ter terechtzitting, als bedoeld in art. 273 Sv.

Bestaat voldoende samenhang tussen meerdere feiten of zijn meerdere feiten door dezelfde persoon begaan, dan kunnen deze feiten in het belang van het proces worden gevoegd, aldus art. 259 Sv.

2.1.1. wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen
Art. 585 Sv beschrijft op welke wijzen de dagvaarding aan de verdachte kan worden uitgebracht. Vervolgens bepaalt art. 588 Sv hoe de uitreiking van de dagvaarding behoort te geschieden.

2.1.2. ondeugdelijke oproeping
Er kan een en ander misgaan bij de betekening aan persoon, dan wel de toezending of mondelinge mededeling aan de gedaagde. De rechtbank controleert op grond van art. 278 Sv schending van voorschriften bij het uitbrengen van de dagvaarding. De geldigheid van de dagvaarding wordt, blijkens lid 1 van dit artikel, onderzocht, indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt.

Zie ECLI:NL:HR:2003:AG2651 (Gevolgen onjuiste aanduiding van het adres van gerecht in de oproeping), r.o. 3.4: "De oproeping dient het adres aan te duiden waar de terechtzitting waartegen wordt opgeroepen, wordt gehouden. Deze aanduiding is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Desalniettemin brengt het niet juist in de oproep aanduiden van dit adres nietigheid van de oproeping mee, tenzij in het concrete geval de belangen van betrokkene niet zijn geschaad".

Uit dit arrest wordt afgeleid dat:
a. nietigheid als sanctie op het onjuist vermelden van het adres van de terechtzitting, niet door de wet is voorgeschreven, maar dat de sanctie der nietigheid wel in de jurisprudentie wordt aangenomen;
b. dit geschonden voorschrift kan worden "geheeld" doordat de verdachte verschijnt, als bedoeld in art. 278 lid 1 Sv;
c. de betrokkene die anderszins op de hoogte is gesteld, niet geacht wordt in zijn belangen te zijn geschaad.

In het arrest is betrokkene door een bevoegde persoon, namens de rechtbank, telefonisch op de hoogte gesteld van het gebrek, waarbij alsnog de juiste adresgegevens van de terechtzitting zijn medegedeeld. Deze feiten in overweging genomen, kon op grond van art. 280 Sv, alsnog verstek worden verleend aan verdachte.

2.1.3. mankementen in de tenlastelegging
Het strafproces wordt gevoerd op grond van de tenlastelegging. De tenlastelegging dient te voldoen aan de criteria uit art. 261 lid 1 Sv. Inzake art. 6 lid 3 onder a EVRM, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

2.1.3.1. vermelding tijd en plaats van het delict
Een juiste vermelding van tijd en plaats van de gedraging, wordt niet door de wet geëist. Dat levert de volgende contradictie op. Een tenlastelegging met onjuiste plaatsvermelding is niet nietig en kan als grondslag dienen voor het strafproces. Op de eerste materiële vraag (art. 350 Sv) stuit de tenlastelegging vervolgens af; dat niet bewezen kan worden dat het delict op de plaats en tijd, zoals vermeld in de tenlastelegging, is begaan, betekent dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Is het niet efficiënter om een foutieve tijd-/ plaatsaanduiding tot nietigheid te laten leiden in de zin van art. 349 lid 1 Sv (M.B.)?

2.1.3.2. vermelding feiten
Art. 261 Sv vereist een voldoende specifieke opgave van de begane feiten. Overname van een strafbepaling, een kwalificatie uit het Wetboek van Strafrecht, is te algemeen van aard. Een voorbeeld van een kwalificatie is te vinden in art. 262 Sr (laster): "Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf.." De zinsnede "als schuldig aan laster" is de kwalificatie. Een dergelijke kwalificatie is voor de tenlastelegging door het OM, onvoldoende feitelijk van aard. Een onvoldoende specifieke tenlastelegging heeft consequenties: de dagvaarding kan nietig worden verklaar, of de verdachte wordt vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs.

2.1.4. consequenties van de tenlastelegging als grondslag
Zoals hiervoor besproken, zal een verkeerde plaats- of tijdsaanduiding leiden tot vrijspraak, omdat niet bewezen kan worden dat het feit op de vermelde datum en plaats is begaan. Ook voor de competentie van de rechtbank heeft de tenlastelegging consequenties.
Het OM past art. 2 Sv toe. Bij de grondslag, het feit zoals het ten laste wordt gelegd, gaat het OM uit van art. 2 lid 1 optie 2 Sv. Het komt er nu op aan, of dit adres ook klopt op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Is dat niet het geval, dan is de rechter niet bevoegd om de zaak te behandelen.

Wordt de grondslag gevormd door optie 1 van art. 2 lid 1 Sv, dan zijn er wat betreft de competentie van de rechter, géén complicaties te verwachten. De rechtbank is bevoegd indien het feit volgens de tenlastelegging binnen hetzelfde rechtsgebied is begaan. Is de plaatsaanduiding van de tenlastelegging in dit geval onjuist, dan heeft dat géén gevolgen voor de competentie van de rechtbank. In de fase van de beoordeling van de materiële vragen zal de verdachte echter moeten worden vrijgesproken.

2.1.5. wijziging tenlastelegging door officier van justitie (art. 313 Sv)
De officier van justitie kan, ter terechtzitting, mondeling aanvullende feiten ten laste leggen, art. 212 Sv. Behoort naar het oordeel van de officier van justitie de tenlastelegging te worden gewijzigd, dan geschiedt dit schriftelijk, art. 313 lid 1 Sv. 

2.1.5.1. ne bis in idem en het recht om opnieuw te vervolgen
Belangrijk is het tweede lid van dit artikel. De begrenzing aan de wijziging van de tenlastelegging wordt gevormd door het verbod van bis in idem, art. 68 Sr. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in zou houden. Het OM kan de consequentie  (= nietigheid dagvaarding of niet-ontvankelijkheid OM) van een onnauwkeurige vermelding van het strafbare feit, niet omzeilen door de tenlastelegging zo te wijzigen, dat er sprake is van een ander feit.

Is de verdachte vrijgesproken, dan is het OM niet langer ontvankelijk; het ná de uitspraak wijzigen van de tenlastelegging ten aanzien van hetzelfde feit, heeft geen effect. Ne bis in idem impliceert immers dat het recht om te vervolgen, is komen te vervallen. Anders is dat, wanneer het OM de verdachte voor een geheel ander feit vervolgt.

Ik bespeur in de vakliteratuur regelmatig een contradictie. Een ander feit, als in een "nieuw feit", op grond waarvan niet eerder de vervolging is ingesteld, mag "opnieuw vervolgd worden". Deze veelvuldig gemaakte opmerking wekt de indruk dat het feit dus toch eerder is vervolgd; "opnieuw" kan worden gelezen als een "tweede poging". Daarvan is in het geheel geen sprake, want er wordt slechts ontvankelijk vervolgd voor nova, feiten die waarschijnlijk niet eerder aan het licht zijn gekomen of pas ná de einduitspraak hebben plaatsgevonden.
Beter lijkt mij te komen tot de regel, dat ieder strafbaar feit voor zich vervolging behoeft, zolang dit feit niet is afgedaan als bedoeld in art. 68 Sr jo. 313 Sv.

Bij de beoordeling of er sprake is van "hetzelfde feit", dienen de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren bij de toetsing te worden betrokken, zie r.o. 2.3. (A) en (B), ECLI:NL:HR:2013:BZ8645.

De conclusie moet zijn: heeft het OM niet het recht om het feit opnieuw te vervolgen, dan kan de vordering tot wijziging, als bedoeld in art. 313 Sv, worden toegewezen.

2.2. De tweede formele vraag. Competentie
2.2.1. absolute competentie
Globaal bepaalt art. 45 RO welke rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van strafzaken.
Wanneer de politierechter bevoegd is, wordt aangegeven in titel VII, art. 367-381 Sv. Het rechtsgeding wordt door de politierechter vervolgd, indien de zaak van eenvoudige aard is, terwijl de te requireren gevangenisstraf niet meer dan één jaar bedraagt, art. 368 Sv; dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar, wordt herhaald in art. 369 lid 1 Sv. Het tweede lid van dit artikel wijst erop, dat de politierechter de zaak kan doorverwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.

De kantonrechter is bevoegd, zie titel VIII, art. 382-398 Sv, in de gevallen, genoemd in art. 382 onder a en b Sv. Let goed op de uitzonderingen onder b. Niet in dit artikel genoemd, is de uitzondering die in art. 349 lid 2 Sv, laatste volzin, wordt vermeld: "Verwijzing naar de kantonrechter is niet mogelijk, indien primair een feit ten laste wordt gelegd dat ingevolge art. 382 niet voor de kantonrechter wordt vervolgd." Deze volzin heeft de primaire en subsidiaire tenlastelegging op het oog, waarbij de primaire tenlastelegging een misdrijf betreft. Het OM kan de kansen op vervolging niet vergroten door het misdrijf om te vormen tot een overtreding. Ne bis in idem, 68 Sr, verhindert een dergelijke tactiek immers.

Voor de duidelijkheid: de eerste volzin, "Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt", duidt op een cumulatie van misdrijf en overtreding. Twee verschillende feiten kunnen ieder voor zich vervolgd worden. Daaraan staat art. 68 Sr niet in de weg.

2.2.2. relatieve competentie
Uitgangspunt is de plaats waar het feit volgens de tenlastelegging is begaan. In beginsel is iedere rechtbank gelijkelijk bevoegd; de tenlastelegging geeft aanleiding tot het aanbrengen van een volgorde zoals die is vastgelegd in art. 2 Sv.

2.3. De derde formele vraag. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vervolging, indien er sprake is van onder meer de volgende situaties:
1. ne bis in idem: hetzelfde feit mag niet tweemaal worden vervolgd, art. 68 Sr;
2. de verdachte is ten tijde van het begaan van het feit, jonger dan twaalf jaar, art. 486 Sv;
3. de strafvordering is verjaard, art. 70 Sr;
4. het betreft een klachtdelict en nagelaten is om een klacht in te dienen, art. 269 en 316 lid 2 Sr;
5. ne bis in idem na uitvaardiging van de strafbeschikking, art. 255a Sv;
6. kennisgeving van niet verdere vervolging, art. 255 lid 1 Sv;
7. de beschikking tot buitenvervolgingstelling is onherroepelijk geworden, art. 262 lid 2 en 7 Sv;
8. er is bevoegdelijk een verklaring omtrent de beëindiging van de vervolging gedaan, art. 36 Sv;
9. vormverzuim door het OM is zo ernstig, dat van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, geen sprake meer kan zijn, art. 359a lid 1 onder c Sv.

Herstel van de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid opent mogelijk de weg naar een herkansing van de vervolging. Het spreekt voor zich dat een herkansing van de vervolging niet bestaat in het geval van art. 68 Sr en art. 255a Sv. Ook ernstig vormverzuim kan in de weg staan aan het effectueren van het vervolgingsrecht (ten aanzien van hetzelfde feit) door het OM.

2.4. De vierde formele vraag. Schorsing van de vervolging
Over de schorsing van de vervolging kan ik kort zijn. De schorsing van de vervolging is van geheel andere aard dan de schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 265 lid 3 en 281 Sv. De schorsing der vervolging is een dictum, zie art. 349 lid 1 Sv.

Gronden voor de schorsing der vervolging worden gegeven in de "Vijfde afdeeling", art. 14-16 Sv. Ik noem twee voorname gronden:
1. de waardeering van het te laste gelegde feit hangt af van de beoordeeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, art. 14 lid 1 Sv;
2. er is een verzoek gedaan tot ondertoezichtstelling van de minderjarige verdachte, art. 14a Sv.

Geschillen over rechtsmacht inzake de strafzaak, Titel V Sv, art. 525 en 526 lid 3 Sv, kunnen ook aanleiding geven om de vervolging te schorsen.

Aansprakelijk voor schade zzp'er?

Onlangs kreeg ik de volgende kwestie voorgelegd. Een zzp'er krijgt een ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zzp'er meent stellig dat degene die zijn diensten afneemt, de "inlener", verantwoordelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van dit ongeval. Hij zegt dat de opdrachtgever hetzelfde is als een werkgever. Met "inlener"  en "werkgever" bedoelt hij een consument, niet de ondernemer die met regelmaat uitzendkrachten of zzp'ers inschakelt.

Cliché is het vergelijkbare voorbeeld van het advocatenkantoor dat een schilder inhuurt; de schilder valt tijdens zijn werkzaamheden van zijn karretje en stelt het kantoor aansprakelijk, omdat het kantoor nu eenmaal opdrachtgever is.

In hoeverre is een opdrachtgever aansprakelijk voor schade, die de zzp'er lijdt in de uitvoering van zijn werkzaamheden?

De vergaande risico-aansprakelijkheid van de werkgever/ opdrachtgever blijft voor de beantwoording van deze vraag, buiten beschouwing. Problemen met het aansprakelijk stellen van een inlener, voor de schade die werd geleden door de buitencontractuele dienstverlener, werden vóór de invoering van art. 7:658 BW, opgelost via de constructie van: (a) de aansprakelijkheid van de formele werkgever voor hulppersonen, op grond van art. 6:76 BW en (b) de aansprakelijkheid van de inlener als materiële werkgever, op grond van de onrechtmatige daad, ex. 6:162 en/ of 6:170 BW.

Buitencontractuele arbeidsverhoudingen
Centraal staat art. 7:658 lid 4 BW: hij, die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig lid 1 tot en met 3 (van art. 7:658) aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Uit lid 4 kunnen de volgende vragen worden afgeleid:
a. heeft de dienstverlener werkzaamheden verricht die tot de normale bedrijfsvoering van de opdrachtgever horen?;
b. heeft de opdrachtgever zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1 en 2, verzuimd?

Van betekenis is het arrest-Davelaar/ Allspan, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, zie de rechtsoverwegingen 3.6.1. t/m 3.6.3. De Hoge Raad beoordeelt de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Ratio van het vierde lid van dit artikel is het bieden van een grondslag voor aansprakelijkheid, indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die arbeid verricht, daardoor schade lijdt. De Tweede Nota van Wijziging noemt uitzendarbeid, aanneming en uitlening als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden (inleners).

Uit Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6 blijkt, dat een werkgever die zijn zorgplicht niet nakomt, op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor de schade van werknemers en ingeleende krachten.

De Hoge Raad vervolgt in r.o. 3.6.2.: "dit brengt mee dat toepassing van art. 7:658 lid 4 BW zich leent indien een persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid, afhankelijk is van degene voor wie hij werkzaamheden verricht. Onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de opdrachtgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's."

Cruciaal is r.o. 3.6.3: "voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de "uitoefening van het beroep of bedrijf "van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten."

Conclusie
Zo ruim als het schoolvoorbeeld van het advocatenkantoor en de schilder, kan de aansprakelijkheid uit art. 7:658 BW dus niet getrokken worden. De voorwaarden voor aansprakelijkstelling van de inlener, voor de schade die wordt geleden door de dienstverlener, zijn cumulatief:

1. de schade is het gevolg van het nalaten van de zorgplicht ex. art. 7:658 lid 1 BW, door de opdrachtgever;
2. de werkzaamheden door de dienstverlener zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever.

Gesteld dat de inlener een consument is, zoals het geval was bij de vraag die mij is voorgelegd, kan de zzp'er dus géén beroep doen op de aansprakelijkheid van de opdrachtgever via art. 7:658 BW.

Bestuursrecht: bestuurlijke handhaving en bestuurlijke sancties

Het eerste artikel in Hoofdstuk 5 awb, Handhaving, maakt duidelijk dat in beginsel sprake moet zijn van een overtreding, art. 5:1 awb. In een uitzonderlijk geval kan een preventieve last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd, art. 5:7 awb. Dit artikel wordt, ten aanzien van preventie, gelezen in samenhang met art. 5:3 awb.

1. Bestuurlijke handhaving: beginselplicht tot handhaven
De wetgever heeft op het gebied van de plicht tot handhaving door bestuursorganen, een lacune gelaten. Het juridische kader is aangelegd in ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683 (Handdoekautomaat),  r.o. 2.3.:

"De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang (1) [..] zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (2) het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden (3), in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder eerst waarschuwt, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden (4). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van het opleggen van een last afzien; die omstandigheden zijn zicht op legalisatie (5) of het concrete geval waarin het evenredigheidsvereiste maakt dat van het opleggen van de last behoort te worden afgezien."

ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982 zet vervolgens uiteen dat prioriteitsstelling in het kader van handhaving, toelaatbaar kan worden geacht,  behoudens uitzonderingen, r.o. 2.4.1.:

"Handhavingsbeleid mag er niet toe strekken, dat tegen overtredingen met een lage prioriteit, nimmer wordt opgetreden. Dit betekent niet dat bij de handhaving géén prioriteiten mogen worden gesteld; prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. [..] Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling, van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan dient een afweging te maken [of het ondanks prioritering toch moet optreden], waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken".

In de onderhavige kwestie stuit het verzoek van verweerder, om het besluit te vernietigen, af op de omstandigheid dat de situatie inmiddels is gelegaliseerd (r.o. 6).

1.2. Toetsing handhavingsplicht bestuursorgaan
Uit de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling vallen de volgende toetsingscriteria af te leiden:
1. Is er sprake van een overtreding? Leidend is de definitie van art. 5:1 awb;
2. Is het bestuursorgaan bevoegd om handhavend op te treden (een last op te leggen)?
De algemene regeling is te vinden in art. 5:4 awb: de bevoegdheid bestaat slechts, voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Het college ontleent haar bevoegdheid in de regel aan art. 125 lid 1 jo. 2 Gemeentewet. Let op: lid 2 van art. 5:4 awb codificeert het beginsel van lex praevia;
3. Is er concreet uitzicht op legalisatie?
Ten aanzien van de gedoogconstructie: is de gedoogde situatie voorzienbaar tijdelijk van aard? Beleid dat impliceert dat tegen bagatelsituaties stelselmatig niet zal worden opgetreden, is onaanvaardbaar.
4. Is het opleggen van een last evenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen?

2. Bestuurlijke sancties
2.1. algemene beginselen 
Voor het kunnen opleggen van de bestuurlijke sanctie gelden de volgende criteria:
a. er is een overtreding in de zin van art. 5:1 awb. Hierbij moet worden opgemerkt dat de beleidsregel niet gelezen mag worden als "wettelijk voorschrift";
b. er dient sprake te zijn van een overtreder, art. 5:1 lid 2 awb. Overtreder is ook de medepleger of de functionele dader (art. 5:1 lid 3 awb), vgl. artt. 47 en 51 Sr;
c. net als in het strafrecht, staat de rechtvaardigingsgrond in de weg aan het opleggen van de bestuurlijke sanctie, art. 5:5 awb;
d. art. 5:6 awb legt een anticumulatiebepaling op ten aanzien van de reparatoire sanctie;
e. in het geval van meerdaadse samenloop kan het bestuursorgaan voor elke overtreding een afzonderlijke sanctie opleggen, art. 5:8 awb. Daarbij wordt het evenredigheidsbeginsel, art. 3:4 lid 2 awb, toegepast;
f. de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke sanctie dient te voldoen aan de beginselen van de formele zorgvuldigheid en evenredigheid;
g. het staat het bestuursorgaan vrij om de kosten voor bestuursdwang, verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boetes, via bestuursrechtelijke (art. 5:10 awb) of privaatrechtelijke weg (art. 4:124 awb) in te vorderen;
h. zijn de vormvereisten uit art. 5:9 awb geschonden, dan kan deze schending slechts worden gepasseerd (art. 6:22 awb), wanneer er geen benadeelden zijn.

2.1.2. legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel is voor de bestuursrechtelijke sanctie, gecodificeerd in art. 5:4 lid 1 awb: de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sancties, bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens wet is verleend. Art. 5:4 lid 2 awb drukt het beginsel van "praevia lex" uit: een sanctie kan slechts worden opgelegd, indien de overtreding en de sanctie voorafgaand aan de gedraging, bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn bepaald. Het beginsel van "lex certa" legt op het bestuursorgaan de plicht op om de formele vereisten uit art. 5:9 awb zo strikt mogelijk toe te passen op de beschikking tot oplegging van de sanctie. Voor de bestuurlijke boete geldt ten slotte "lex mitior" bij veranderingen in de wetgeving, die zich voordoen ná het begaan van de overtreding, zie art. 5:46 lid 4 awb.

2.1.3. onderscheid punitieve en reparatoire sancties
Wat is het belang van het onderscheid tussen punitieve of reparatoire sancties?
Voor punitieve sancties geldt:
a. het element "verwijtbaarheid" is een vereiste om de sanctie op te kunnen leggen;
b. bij punitieve sancties kunnen in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd;
c. de volle jurisdictie is van toepassing op de punitieve sanctie;
d. vernietiging van het overtreden voorschrift sleept de punitieve sanctie mee, vanwege het beginsel van "nulla poena";
e. ten aanzien van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM waarborgen die niet gelden voor, of  andere werking hebben ten aanzien van de reparatoire sanctie;
f. de bepalingen van het EVRM en IVBPR werken door in de beginselen van nemo tenetur en de cautie bij punitieve sancties, art. 5:10a awb;
g. het evenredigheidsbeginsel impliceert voor de punitieve sanctie, dat de zwaarte van de sanctie wordt afgewogen tegen de ernst van de overtreding. De rechter toetst indringend. Het evenredigheidsbeginsel is voor de reparatoire sanctie voornamelijk materieel van aard. De rechter dient marginaal te toetsen, hoe de evenredigheid tussen de opgelegde sanctie en het te beschermen algemeen belang, wordt afgewogen door het bestuursorgaan en hoe de beginselen van lex mitior en égalité devant les charges publiques daarbij worden gehanteerd.

2.1.4. criminal charge
In het kader van de punitieve sanctie biedt art. 6 EVRM belangrijke rechtswaarborgen voor belanghebbende. De kwalificatie van de bestuurlijke sanctie is niet doorslaggevend. Een bestuurlijke sanctie die niet punitief van aard is, kan onder het beschermingsbereik van art. 6 EVRM vallen. Het bestuursorgaan kan niet de rechtsplichten omzeilen door de punitieve sanctie te "versluieren" als een herstelsanctie (dat levert tevens strijd op met het verbod van détournement de procédure).

Wat moet worden afgelezen uit het eerste lid van art. 6 EVRM?
De niet-punitieve sanctie moet worden aangemerkt als criminal charge, indien:
1. de niet-punitieve sanctie betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (hetgeen gebeurt bij de verlening of intrekking van vergunningen, status of subsidies)/ een inbreuk maakt op de burgerlijke rechten;
2. de niet-punitieve sanctie het effect van leedtoevoeging heeft.

Welke rechtswaarborgen biedt art. 6 EVRM ten aanzien van de criminal charge?
a. de evenredigheidstoetsing door de rechter geschiedt bij wijze van volle jurisdictie;
b. openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht;
c. uitspraak in het openbaar;
d. verbod van anonieme getuigenissen;
e. onschuldpresumptie.
In art. 7 EVRM zijn de beginselen van nulla poena (vgl. art. 15 IVBPR/ BUPO) en lex mitior opgenomen.

Daaraan voegt art. 14 IVBPR/ BUPO de volgende waarborgen toe:
a. rechtspraak in twee instanties;
b. onschuldpresumptie (lid 2);
c. cautie (lid 3 sub g)
d. bijstand door een raadsman (lid 3 sub d);
e. ne bis in idem (lid 7).

3. Reparatoire sancties

3.1. kenmerken last onder bestuursdwang (art. 5:21 awb)
a. om een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen, dient het bestuursorgaan bij uitdrukkelijke wettelijke bepaling bevoegd te zijn. Deze uitdrukkelijke bepaling wordt niet ontleend aan de awb, art. 5:4 lid 1 awb schetst namelijk slechts de algemene regel;
b. er is een begunstigingstermijn, ex. art. 5:24 awb;
c. de kosten voor de effectuering van de last, kunnen worden verhaald op de overtreder, art. 5:24 awb, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet voor rekening van de overtreder behoren te komen. De vaststellingsbeschikking, art. 5:26 awb, is een beschikking ex. art. 4:86 awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat.

3.1.2. criteria voor het opleggen van een last onder bestuursdwang (afd. 5.3.1. awb)
a. de last wordt opgelegd aan degene, die de jure en de facto een einde kan maken aan de illegale situatie;
b. het besluit moet voldoen aan de formele vereisten uit art. 5:9 awb;
c. het beginsel van de minste pijn is anders dan lex mitior: bij het betrachten van de materiële zorgvuldigheid van art. 3:4 lid 2 awb geldt de subsidiariteitseis;
d. de mogelijkheid van kostenverhaal wordt in de beschikking vermeld, art. 5:25 lid 2 awb. Let er daarbij op, dat de kosten van voorbereiding en schadevergoeding ook zijn verschuldigd door de overtreder, art. 5:25 lid 3, 4 en 5 awb;
e. een bijzondere regel sluit de gewone regel voor bestuursdwang uit, daarbij geldt het verbod van détournement de procédure, vgl. 2.1.4.;
f. voor de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom geldt een anticumulatiebepaling, nu beide lasten reparatoire sancties zijn, zie art. 5:6 awb;
g. het besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, art. 5:24 lid 3 awb;
h. in spoedeisende situaties kan het bestuursorgaan overgaan tot het uitvoeren van de bestuursdwang, zonder voorafgaand de last op te leggen, art. 5:31 lid 1 awb. Het besluit kan in sommige gevallen op zich laten wachten, zie het tweede lid van dit artikel.

3.2. last onder dwangsom (art. 5:31d awb)
De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie, art. 5:31d awb. De dwangsombevoegdheid is een afgeleide van de bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen, zie art. 5:32 awb. Het tweede lid van art. 5:32 awb bevat een belangrijke beperking van de discretionaire bevoegdheid: voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Wat zijn de verschillen tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom? Bij een geldelijke sanctie als de dwangsom, dient een overtreder te worden aangewezen (vgl. kostenverhaal bij last onder bestuursdwang).  Daarnaast is in art. 5:32a lid 2 awb bepaald, dat de last onder dwangsom niet alleen ter ongedaanmaking van de overtreding, maar ook ter voorkoming van verdere overtreding kan worden opgelegd.

Uit het oogpunt van materiële zorgvuldigheid, art. 3:4 lid 2 awb, behoort de overtreder te worden gewaarschuwd. Nu de last onder dwangsom wordt opgelegd bij beschikking, dient de overtreder de mogelijkheid te worden geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 4:8 awb.
Zowel de last onder bestuursdwang, als de last onder dwangsom, kan preventief worden opgelegd, art. 5:7 awb i.s.m. art. 5:3 awb. Het karakter van de sancties verzet zich daar niet tegen, nu de last pas geëffectueerd wordt als het dreigende gevaar zich verwezenlijkt.

4. Punitieve sancties

4.1 bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is per definitie punitief van aard, art. 5:40 lid 1 awb ( het is niet voor niets "boetedoening"). Bij de bestuurlijke boete is "verwijtbaarheid" van de overtreder het cruciale element, art. 5:41 awb.  De wijziging of intrekking van subsidies is géén punitieve sanctie; onder omstandigheden kan de beschikking tot het intrekken van de subsidie, wél als criminal charge worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer het bestuursorgaan de intrekking als oneigenlijke boete hanteert en leedtoevoeging beoogt.

4.1.2. ne bis in idem (art. 5:43 awb)
Het bestuursorgaan kan géén bestuurlijke boete opleggen, indien aan de overtreder wegens hetzelfde feit eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel aan de overtreder is gemeld dat, art. 5:50 lid 2 onder a en b: voor de overtreding géén bestuurlijke boete zal worden opgelegd, of de overtreding aan de officier van justitie wordt voorgelegd, zie art. 5:43 awb.

4.1.3. una via (art. 5:44 awb)
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op, indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging, een strafvervolging is ingesteld, art. 5:44 lid 1 awb. Is de gedraging een strafbaar feit, dan wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd; art. 5:44 lid 2 awb.

4.1.4. evenredigheidsbeginsel en lex mitior
Is er geen wettelijke gefixeerde boete als bedoeld in art. 5:46 lid 1 awb, dan dient het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreder verwijt treft, art. 5:46 lid 2 awb (evenredigheidsbeginsel bij bestuurlijke boeten), zie ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011m 352 (Wav-boete), r.o. 2.3.1.-2.3.3. Het beginsel van "lex mitior" uit art. 1 lid 2 Sv, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de boete, art. 5:46 lid 4 awb.

4.1.5. algemene procedure en procedure bij zware bestuurlijke boeten
Het bestuursorgaan en de toezichthouders kunnen van de overtreding een rapport opmaken, art. 5:48 awb. De overtreder heeft het recht de gegevens waarop de oplegging van de boete berust, in te zien, art. 5:49 awb.

Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, geldt ten aanzien van de boete die meer dan 340 Euro bedraagt, dat altijd een proces-verbaal dient te worden opgemaakt én dat de overtreder steeds dient te worden gehoord, art. 5:53 awb. Lees dit artikel in samenhang met art. 10:3 lid 4 awb:
is art. 5:53 awb van toepassing, dan mag mandaat tot het opleggen van de boete niet verleend aan degene die van de overtreding rapport heeft opgemaakt.

5. Cumulatie herstelsancties en punitieve sancties?
Voor het opleggen van twee herstelsancties ten aanzien van hetzelfde feit, is een anticumulatiebepaling opgenomen in art. 5:6 awb. De anticumulatiebepalingen die zijn opgenomen in de afdeling van de bestuurlijke boete, zien op het verbod van bis in idem en het gebod van una via, artt. 5:43-44 awb.

Ten aanzien van de cumulatie van de herstelsanctie en punitieve sanctie, zwijgt de wet. Uitgangspunt is dat het eventuele leedtoevoegende effect van een herstelsanctie zich tegen cumulatie met een punitieve sanctie verzet.

6. Meerdaadse vs. eendaadse samenloop- algemene bepalingen titel 5.1 awb
Art. 5:8 awb regelt dat de overtredingen van afzonderlijke voorschriften, als afzonderlijke handelingen kunnen worden beschouwd; dit is de meerdaadse samenloop zoals die ook in het strafrecht wordt aangetroffen. De eendaadse samenloop is niet in de awb geregeld. Levert één gedraging overtreding van meerdere voorschriften op, dan dient de eendaadse samenloop beoordeeld te worden aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en de mitigering bij bestuurlijke boeten, art. 5:46 lid 2 en 3 awb.

Bestuursprocesrecht: voorlopige voorziening en hoger beroep (4)

15 Voorlopige voorziening

15.1. voorlopige voorziening
In beginsel heeft het instellen van bezwaar of beroep, géén schorsende werking, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald, art. 6:16 awb. Op grond van art. 8:81 awb is het mogelijk om bij de voorzieningenrechter een verzoek in te stellen om een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening kan slechts worden getroffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Uit art. 8:81 lid 2 en 3 awb blijkt, dat de volgende partijen een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in kunnen dienen: indien bij de bestuursrechter beroep is ingesteld, de partij in de hoofdzaak (lid 2); indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de indiener van het bezwaarschrift of de indiener van het beroepschrift (lid 3, eerste zinsdeel); de belanghebbende die géén recht heeft op het instellen van administratief beroep (lid 3, laatste zinsdeel).

Bij belanghebbenden die géén recht hebben op het instellen van administratief beroep, valt vooral te denken aan derde-belanghebbenden in zaken die betrekking hebben op het omgevingsrecht en de daarmee samenhangend de verstrekking van vergunningen aan de partij die wél het administratief beroep toekomt.  Vaak vereisen milieu-, monumenten- en Wro-zaken een spoedige behandeling door de voorzieningenrechter. Het afwachten van het dictum in de hoofdzaak kan voor derde-belanghebbenden tot onherstelbare schade leiden.

De voorzieningenrechter maakt een belangenafweging: het belang van de belanghebbende bij de voorlopige voorziening, wordt afgewogen tegen het algemeen belang. Het rechtmatigheidsoordeel vormt een belangrijke maatstaf in de belangenafweging: de voorlopige voorziening wordt eerder getroffen, naarmate de voorzieningenrechter meer zekerheid heeft dat het besluit in de bodemprocedure zal worden vernietigd. Tegen de voorlopige voorziening kan géén hoger beroep worden ingesteld, ex. art. 8:104 lid 2 onder d awb.

15.2. connexiteitseis
Voor de ontvankelijkheid van het verzoek tot de voorlopige voorziening, dient te zijn voldaan aan het connexiteitsvereiste: de hoofdzaak is aanhangig gemaakt (formele connexiteit) en het verzoek tot de voorlopige voorziening heeft betrekking op de inhoud van het aanhangig gemaakte zaak (materiële connexiteit), zie art. 8:81 lid 1 awb. Daarbij is het beroep in de bodemprocedure bovendien ontvankelijk.

Wat als de connexiteit komt te ontvallen, bijvoorbeeld doordat op het bezwaar of beroep wordt beslist, vóórdat de zitting van de voorzieningenrechter is gehouden? De verzoeker wordt in een dergelijk geval in de gelegenheid gesteld om beroep in te stellen bij de rechtbank resp. hoger beroep in te stellen (art. 8:81 lid 5 awb). Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de bestuursrechter. Hetzelfde heeft te gelden in hoger beroep (art. 8:108 awb).

15.3. vervallen voorlopige voorziening
De voorzieningenrechter kan in zijn uitspraak een termijn voor het vervallen van de voorlopige voorziening bepalen, art. 8:85 lid 1 awb. De voorlopige voorziening vervalt zodra de termijn voor het instellen van beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit dat op bezwaar of in administratief beroep is genomen, ongebruikt is verstreken, art. 8:85 lid 2 onder a awb.
Op grond van art. 8:72 lid 5 awb, kan de bestuursrechter bepalen dat de voorlopige voorziening op een ander tijdstip vervalt, dan het tijdstip van de uitspraak (in de bodemprocedure).

Het vervallen van de connexiteit tussen de bodemprocedure en de voorlopige voorziening, brengt mee dat de voorlopige voorziening komt te vervallen, art. 8:85 lid 2 onder a en b awb.

15.3.1. opheffing of wijziging
De voorzieningenrechter kan op verzoek van belanghebbende óf ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen, art. 8:87 lid 1 awb. Dat geldt ook, indien de voorziening is getroffen met toepassing van art. 8:72 lid 5 awb.

15.4. dicta
De dicta van de voorzieningenrechter zijn opgesomd in art. 8:84 awb. Het vijfde lid van dit artikel, verklaart een aantal artikelen uit afdeling 8.2.6. van overeenkomstige toepassing. Zo kan via art. 8:72 lid 6 awb, een dwangsom aan de voorlopige voorziening worden verbonden.

15.5. kortsluiting
Is de voorzieningenrechter van oordeel dat nader onderzoek in de hoofdzaak, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, dan kan hij onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, art. 8:86 lid 1 awb. Hieruit volgt logischerwijs dat kortsluiting alleen mogelijk is, wanneer de bodemprocedure bij de rechter aanhangig is, niet wanneer de zaak zich nog in de bezwaarfase bevindt. Indien de bestuursrechter in eerste en hoogste aanleg uitspraak doet, dan is kortsluiting van de zaak slechts mogelijk, indien partijen hun toestemming hebben verleend, zie het tweede lid.

16 Hoger beroep

16.1. competentie en verzoek om een conclusie
Uitgangspunt is dat de ABRvS hoger-beroepsrechter is; kijk voor bijzonderheden echter in hoofdstuk 4 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak, art. 8:105 lid 1 awb. De voorzitter van de ABRvS, de president van de CRvB en de president van het CBb kunnen op grond van art. 8:12a awb, om een conclusie verzoeken. De conclusie is een onafhankelijk advies (lid 7) en de conclusie bindt het college niet (lid 8).

16.2. bevoegdheid tot het instellen van hoger beroep
Het hoger beroep kan worden ingesteld door belanghebbenden in de zin van art. 1:2 awb en het bestuursorgaan, art. 8:104 lid 1 awb. Er wordt niet gesproken van "partijen", maar "belanghebbenden", omdat ook belanghebbenden die géén partij waren bij de procedure in eerste aanleg, deel kunnen nemen, indien zij zich ernstig in hun belangen getroffen zien.

Via de schakelbepaling in art. 6:24 awb zijn uitgezonderd van beroep, de belanghebbenden aan wie kan worden verweten geen gebruik te hebben gemaakt van de procedure van bezwaar, administratief beroep of beroep op de rechter in eerste aanleg, art. 6:13 awb. Let daarbij op de bepaling van art. 8:26 awb.

16.3. subject van het hoger beroep
Hoger beroep kan worden ingesteld, art. 8:104 lid 1 awb, van:
a. een uitspraak als bedoeld in art. 8:66 lid 1 of art. 8:67 lid 1 awb (einduitspraak rechtbank);
b. een uitspraak als bedoeld in art. 8:86 lid 1 awb, van de voorzieningenrechter.
Er kan géén hoger beroep worden ingesteld tegen de voorlopige voorziening; art. 8:86 awb heeft dan ook betrekking op een uitspraak bij wijze van kortsluiting door de voorzieningenrechter.

Hoger beroep tegen een een tussenuitspraak is niet mogelijk. Het hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechtbank brengt met zich, dat het hoger beroep tegen de tussenuitspraak in het proces wordt meegenomen (processuele connexiteit). De mogelijkheid die wordt geboden in art. 8:104 lid 3 onder a awb, is géén zelfstandig hoger beroep en géén beroep tegen de bestuurlijke lus.

Door de schakelbepaling in art. 6:24 awb, is het hoger beroep van rechtswege van toepassing op een nieuw besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, genomen hangende het hoger beroep, ex. art. 6:19 awb.

16.4. appelverboden
Géén hoger beroep kan worden ingesteld, art. 8:104 lid 2 awb, van:
a. de vereenvoudigde behandeling (art. 8:54 lid 1 awb);
b. een uitspraak waarin het beroepschrift als bezwaarschrift wordt behandeld (art. 8:54a lid 2 awb);
c. een uitspraak op een verzetschrift (art. 8:55 lid 7 awb);
d. de voorlopige voorziening (8:84 lid 1 awb);
e. de wijziging of opheffing van de voorlopige voorziening (art. 8:87 awb).

16.5. voorlopige voorziening in hoger beroep
Ook het hoger beroep heeft in beginsel geen schorsende werking, tenzij het hoger beroep is ingesteld van uitspraken als bedoeld in art. 8:106 lid 1 onder a of b awb én de uitzondering van lid 2 niet van toepassing is. In de procedure kan een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden ingediend, art. 8:108 awb. Deze schakelbepaling verklaart titel 8.3. awb van overeenkomstige toepassing.

16.6. incidenteel hoger beroep
De wederpartij van degene die principaal hoger beroep instelt, loopt het risico om in zijn belangen getroffen te worden. Indien hoger beroep is ingesteld, kan degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, incidenteel beroep instellen, art. 8:110 lid 1 awb. De gronden van het hoger beroep vormen de aanleiding voor het instellen van het incidenteel hoger beroep, zoals blijkt uit art. 8:110 lid 2 awb.

16.6.1. ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep
Niet-ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep, art. 8:111 awb, tenzij die niet-ontvankelijkheid het gevolg is van:
a. overschrijding van de termijn voor het instellen van hoger beroep;
b. overschrijding van de termijn voor het betalen van griffierecht;
c. de omstandigheid dat het hoger beroep is ingesteld door degene die daartoe niet gerechtigd was.

Het connexiteitsvereiste (vgl. de voorlopige voorziening) geldt in die zin niet voor het incidenteel hoger beroep, dat de intrekking van het principaal hoger beroep na aanvang van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep, géén gevolgen heeft voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep.
Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld, art. 8:112 awb, onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep gegrond is. Er geldt dan wel een connexiteitseis: intrekking of niet-ontvankelijkverklaring van het principaal hoger beroep, impliceert het vervallen van het incidenteel hoger beroep.

16.7. omvang van het geding in hoger beroep
Lees de uitgebreide uiteenzetting van het leerstuk van de onderdelen- en grondenfuiken in hoger beroep, Onderdelen en grondenfuiken. Opkomst en ondergang in de jurisprudentie?

Onderdelenfuiken zien op het uitgangspunt dat besluitonderdelen die in eerste aanleg niet bestreden zijn, in hoger beroep niet langer kunnen worden aangevochten. Het is aan de Afdeling of het College om te beoordelen, in hoeverre ter discussie staande besluitonderdelen zijn verweven met het bestreden besluit.
Grondenfuiken hebben betrekking op het beginsel dat beroepsgronden die in eerste aanleg hadden kunnen worden aangevoerd, niet voor het eerst in hoger beroep kunnen worden aangevoerd. De regel lijdt uitzondering, wanneer degene die de gronden niet in eerste aanleg heeft aangevoerd, geen verwijt treft. Het spreekt voor zich dat nova niet onder het beginsel vallen.

16.8. dicta hoger beroep
Kijk naar de schakelbepaling in art. 8:108 awb, in het bijzonder naar het tweede lid van dit artikel: een aantal artikelen, waaronder art. 8:70 en 8:72 awb, uit afdeling 8.2.6, is niet van toepassing.
Wordt de uitspraak van de bestuursrechter geheel of gedeeltelijk vernietigd, dan gebiedt art. 8:113 lid 1 awb dat de hogerberoepsrechter doet, hetgeen de rechtbank zou behoren te doen. De laatste zin wordt gelezen als: "het toepassen van art. 8:70 en 8:72 awb".

Het "vernietigen van het bestreden besluit" in art. 8:72 lid 1 awb betekent daarmee "het vernietigen van de bestreden uitspraak van de bestuursrechter" en/ of "het vernietigen van de beslissing op het bezwaar".

Nergens in titel 8.5. wordt de mogelijkheid genoemd om het hoger beroep gegrond te verklaren. Slechts het eerder besproken art. 8:112 awb (incidenteel hoger beroep) vermeldt impliciet de gegrondverklaring van het hoger beroep. De mogelijkheid kan dus uit dit artikel worden afgeleid.

16.9. judiciële lus
Omwille van een spoedige procesgang, kan de hogerberoepsrechter bepalen dat beroep tegen het te nemen besluit door het bestuursorgaan, slechts kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter.

16.10. terugwijzing in hoger beroep, afdoen en herstel competentiegebrek
De hogerberoepsrechter wijst de zaak terug naar de rechtbank in eerste aanleg, art. 8:115 awb, indien:
a. de hogerberoepsrechter de rechtbank bevoegd heeft verklaard of het beroep ontvankelijk heeft verklaard;
b. de hogerberoepsrechter om andere redenen van oordeel is, dat de zaak opnieuw door de rechtbank moet worden behandeld.

De hogerberoepsrechter kan de zaak ook zonder terugwijzing afdoen, indien de zaak naar zijn oordeel geen nadere behandeling door de rechtbank behoeft, art. 8:116 awb.
Een gebrek in de relatieve competentie van de rechtbank in eerste aanleg, kan door de hogerberoepsrechter worden hersteld met toepassing van art. 8:117 awb.

Onderdelen- en grondenfuiken: ondergang in de jurisprudentie?

Overzicht
1.1. Verhouding Grondenfuik I, II en III;
2.    Gronden- en onderdelenfuik;
2.1. Ondergang van de onderdelenfuik in de jurisprudentie;
3.    Grondenfuik;
3.1. Jurisprudentie fuiken in hoger beroep: één vaste lijn?

1.1. Verhouding tussen Grondenfuik I, II en III
In Grondenfuik I (ABRvS 3 februari 2010, AB 2010, 112) oordeelt de Raad dat er géén grondenfuik is tussen bezwaar en beroep;
In Grondenfuik II (CRvB 4 juni 2013, AB 2013, 330) oordeelt de Centrale Raad dat er géén grondenfuik is tussen beroep en hoger beroep;
In Grondenfuik III (ABRvS 22 januari 2014, AB 2014, 144) oordeelt de Raad dat er wél een grondenfuik tussen beroep en hoger beroep is.

Er is geen rechtseenheid tussen de ABRvS en CRvB. Zoals ik onder 3.1. zal bespreken, heeft de ABRvS in Grondenfuik III echter goede reden om een grondenfuik te hanteren: de belanghebbende is namelijk een curator, van wie redelijkerwijs mag worden verwacht dat hij zijn rechtsmiddelen zorgvuldig gebruikt.

2. Gronden- en onderdelenfuik
Op grond van art. 6:13 awb kan géén beroep worden ingesteld door de belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten, geen zienswijzen als bedoeld in art. 3:15 awb naar voren te hebben gebracht. Gronden kunnen niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd, art. 6:13 awb wordt via art. 6:24 awb namelijk van overeenkomstige toepassing verklaard op het hoger beroep. De bestuursrechter doet immers uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, art. 8:69 awb.

De grondenfuik houdt in, dat de belanghebbende die reeds in de bezwaarfase of de fase van beroep in eerste aanleg de beroepsgronden heeft kunnen aanvoeren en dat heeft nagelaten, riskeert dat het beroep resp. hoger beroep ongegrond verklaard zal worden.
De onderdelenfuik is een afgeleide van de grondenfuik; de onderdelenfuik houdt verband met de vraag, of de belanghebbende diverse onderdelen die samenhangen met één besluit, elk in de fase van bezwaar had moeten bestrijden. 

2.1 Ondergang van de onderdelenfuik in de jurisprudentie
Tot de inwerkingtreding van de Wabo 2010 was de onderdelenfuik als bedoeld in art. 6:13 awb, voornamelijk binnen het omgevingsrecht een rigide stelregel: tegen alle onderdelen van een besluit diende bezwaar te worden aangetekend en alle zienswijzen moesten naar voren worden gebracht, op straffe van niet-onvankelijkverklaring van het beroep door de bestuursrechter. De invoering van de onderdelenfuik werd beoogd bij de wijziging van de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedures, zie 26 mei 2005, Stb. 282 en de brief van de minister van justitie, Kamerstukken II 2005-2005, 29 421, nr. 11. De onderdelenfuik die van 2005 tot 2010 (niet zonder de nodige kritiek) diende te worden toegepast, vloeide voort uit de grondenfuik die tot 2005 gelding had.

Waarom was de onderdelenfuik, als middel ter bevordering van de procesorde en de rechtszekerheid, met het oog op het algemeen belang, vrijwel direct gedoemd om te mislukken? De vraag in het proces is: kan een besluit, bijvoorbeeld de omgevingsvergunning, worden opgedeeld in verschillende categorieën? Men kan pogen om de gevolgen van een besluit te categoriseren, maar vaak wordt geconcludeerd dat alle onderdelen van een besluit, één geheel vormen, namelijk het in beroep betwiste besluit in de zin van art. 1:3 awb. Het doet kunstmatig aan om een besluit op grond van de Wabo op te delen naar gelang de mogelijke gevolgen voor de omgeving en het kan ook niet de bedoeling zijn, dat met het besluit zo creatief moet worden omgegaan. Het resultaat van toepassing van de onderdelenfuik in de geschetste situatie, is bovendien tegenstrijdig aan het beoogde doel, de bevordering van de rechtszekerheid en het algemeen belang in het proces.

In ECLI:NL:RBALK:2008:BF8850 oordeelt de rechtbank in rechtsoverweging 4: "Naar het oordeel van de rechtbank biedt art. 6:13 awb noch de toelichting op dit artikel, aanknopingspunten voor het standpunt, dat de gronden van het beroep die niet reeds naar voren zijn gebracht in de zienswijze, buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het onderhavige besluit moet op grond van art. 17 lid 2 WRO, voor de toepassing van art. 6:13 awb als één besluit, dat zich niet laat opdelen in meerdere besluitonderdelen, worden aangemerkt. Nu eiser een zienswijze heeft ingediend tegen het besluit, staat het hem vrij om in beroep gronden aan te voeren die zien op ditzelfde besluit. Die gronden hoeven niet noodzakelijkerwijs aan te sluiten bij hetgeen in de zienswijze naar voren is gebracht."

Wanneer kon een besluit, onder toepassing van de onderdelenfuik, wel worden gecategoriseerd? De niet-ontvankelijkverklaring van gronden wordt mogelijk geacht in ABRvS 1 november 2006, LJN AZ1265, waarbij het besluit ten aanzien van de milieuvergunning, verschillende onderdelen bevat.

In ABRvS 9 maart 2011, LJN BP7155 (ECLI:NL:RVS:2011:BP7155) wordt in r.o. 2.4.1. opgemerkt, dat een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1. en 2.2 Wabo, betrekking heeft op het uitvoeren van een project dat uit verschillende activiteiten kan bestaan. Derhalve ligt het in de rede om de bedoelde toestemmingen die in de omgevingsvergunning zijn opgenomen, elk als een besluitonderdeel op te vatten. Vervolgens wordt geoordeeld over de toepassing van art. 6:13 awb op de beslissingen over de aanvaardbaarheid van de verschillende categorieën milieugevolgen die in een omgevingsvergunning zijn vervat. Uit r.o. 2.4.2., gelezen in samenhang met r.o. 2.5., blijkt dat de Afdeling de onderdelenfuik niet langer toe zal passen bij de beoordeling van milieu- en omgevingsvergunningen.

3. Grondenfuik
De Afdeling overweegt in ABRvS 28 januari 2009,  200801973/1, ECLI:NL:RVS:2009:BH1136, r.o. 2.3.1.: "Het standpunt van college, dat aan de grond niet kan worden toegekomen, nu deze niet reeds in bezwaar is aangevoerd, vindt geen steun in het recht, in het bijzonder art. 6:13 awb. Ook overigens vloeit niet uit de wet of enig ander rechtsbeginsel voort, dat gronden die niet expliciet in bezwaar werden aangevoerd, vanwege die enkele omstandigheid buiten de inhoudelijke beoordeling van het beroep zouden moeten blijven.

Het is duidelijk wat het verschil is tussen de onderdelen- en grondenfuik:
a. de onderdelenfuik ziet voornamelijk op de aanvaardbaarheid van differentiatie naar consequenties van een besluit, om te beoordelen of besluitonderdelen elk in de fase van bezwaar hadden moeten worden bestreden;
b. de grondenfuik ziet op het al dan niet expliciet aanvoeren van gronden in de bezwaarfase.
De onderdelenfuik is echter een afgeleide van de oorspronkelijke grondenfuik en beide fuiken zien op de omvang van het geding.

3.1. Jurisprudentie fuiken in beroep en hoger beroep: één vaste lijn?
De lijn in de jurisprudentie is als volgt voortgezet. In ABRvS 3 februari 2010, AB 2010, 112 (Grondenfuik I) volgt de Afdeling de uitspraak van 28 januari 2009. R.o. 2.3.1. uit laatstgenoemde uitspraak, wordt overgenomen in r.o. 2.2.1 van Grondenfuik I.
          In CRvB 4 juni 2013, AB 2013, 330 (Grondenfuik II), aangaande het besluit tot intrekking van de bijstand van appellant, overweegt de Raad in r.o. 4.13 dat in de awb, de Beroepswet, noch in de rechtspraak van de Raad, grondslag is te vinden voor een grondenfuik in hoger beroep.
Tot eenzelfde oordeel komt de Raad in ECLI:NL:CRVB:2009:BH2837 op het gebied van de WAO, in de zaak tussen appellante en de Raad van bestuur van UWV.

De Afdeling doet een bijdrage aan het leerstuk van de onderdelenfuik in ABRvS 22 november 2013, AB 2014, 208 (Onderdelenfuik). Zoals het een onderdelenfuik betaamt, wordt beoordeeld of een meeromvattende beschikking bestaat uit afzonderlijke besluitonderdelen waarop art. 6:13 awb van toepassing is en waartegen [afzonderlijk] bezwaar dient te worden gemaakt. In r.o. 4.2. oordeelt de Afdeling "..dat geen rechtsregel eraan in de weg staat, dat bij de beoordeling van het beroep beroepsgronden worden betrokken, die na het nemen van het besluit op bezwaar zijn aangevoerd en die niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht."  Vanwege de nauwe verwevenheid tussen de afwijzing en het met de afwijzing in een meeromvattende beschikking vervatte besluit, bestaat er geen reden om het besluit in kwestie te beschouwen als een afzonderlijk besluitonderdeel waarop art. 6:13 awb van toepassing is (r.o. 4.2, laatste alinea).

Waarom wordt de grondenfuik in ABRvS 22 januari 2014, AB 2014, 144 (Grondenfuik III) wél toegepast? De gronden die in hoger beroep (let op: Grondenfuik I ziet op de grondenfuik in beroep, niet in hoger beroep) door de curator zijn aangevoerd, dienen buiten beschouwing te blijven, omdat er geen reden is waarom deze gronden niet al voor de rechtbank hadden kunnen worden aangevoerd. De curator had dat vanuit het oogpunt van zorgvuldig gebruik van rechtsmiddelen, behoren te doen.
In deze uitspraak komt duidelijk naar voren, dat de grondenfuik kan worden toegepast, indien de belanghebbende redelijkerwijs verwijt treft voor het niet aanvoeren van gronden in de bezwaarfase, zoals bedoeld in art. 6:13 awb.

Mijns inziens ligt het in de aard der professie van de curator om te handelen conform art. 6:13 awb. Het moge voor deze partij geen verrassing zijn dat gronden tijdig dienen te worden aangevoerd; is dat niet gebeurd, dan zal hem ook eerder verwijt treffen, dan wanneer het om een belanghebbende gaat die juridisch niet onderlegd is en uit een besluit van een bestuursorgaan veelal niet op kan maken of er sprake is van besluitonderdelen die elk de aantekening van bezwaar of het uitbrengen van een zienswijze behoeven. 

Bestuursrecht: het besluitbegrip in de awb

Juridische aspecten van het begrip "besluit" in de awb
1. schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan
* De beslissing dient te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste, om bewijstechnische problematiek te voorkomen. In de oorspronkelijke Wet AROB (hoofdletters) is echter de mondelinge beslissing ook gelijkgesteld met de schriftelijke beschikking. Bij mondelinge beslissingen heeft het bestuursorgaan zich bovendien aan de abbb te houden;
* De schriftelijke beslissing in de zin van art. 1:3 awb is de uitkomst van een rationeel afwegingsproces door het bestuursorgaan, waarbij alle betrokken belangen én het positieve recht in aanmerking worden genomen;
* Vanuit teleologisch perspectief, wordt het "strategisch besluitbegrip" vanaf de periode van vóór de Wet AROB in de (bestuurs)rechtspraak gehanteerd omwille van de mogelijkheid om te appelleren tegen een beslissing.

2. inhoudende een rechtshandeling
Het rechtsgevolg is een beoogde wijziging in de rechten, plichten en bevoegdheden van andere rechtssubjecten, verandering in de juridische situatie van een rechtssubject of object, het scheppen van, bindend vaststellen of opheffen van een rechtsverhouding. Het onderscheid met feitelijke handeling is niet relevant voor de toepassing van afd. 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 en de beginselen van behoorlijk bestuur, nu deze bepalingen onverminderd gelden voor feitelijke handelingen, zie art. 3:1 lid 2 awb. Het onderscheid rechtshandeling-feitelijke handeling is, nogmaals, relevant voor de vraag, of een beslissing appellabel is:
* Beslissingen, gericht op feitelijk handelen
Worden slechts als rechtshandeling aangemerkt, indien er bijzondere omstandigheden zijn. Wanneer een wettelijke regeling rechtsgevolg verbindt aan de beslissing, gericht op feitelijk handelen, is voldaan aan het vereiste van de bijkomende omstandigheid;
* Bestuurlijke rechtsoordelen en inlichtingen
Kunnen met behulp van het strategisch besluitbegrip, door de bestuursrechter worden aangemerkt als rechtshandeling. Dat is het geval, wanneer het oordeel is dat het voor belanghebbende onredelijk bezwarend is om een besluit af te wachten, veelal op het gebied van vergunningverlening aan rechtssubjecten met een tegengesteld belang- waarbij onomkeerbare schade dreigt. Normaliter is het bestuurlijk rechtsoordeel een uitleg of constatering van de stand van zaken. Heeft een belanghebbende geen alternatieve, aanvaardbare weg om het oordeel van het (tot de activiteiten in het geding bevoegd zijnde) bestuursorgaan bij de bestuursrechter aan te brengen, dan moet de mededeling geacht worden zelfstandig appellabel te zijn. Zie in dit verband ABRvS 8 juli 2009, LJN BJ1862 (Akoestisch kader), r.o. 2.4.2-2.4.3; de Afdeling verklaart zich onbevoegd, omdat het voor belanghebbende niet onevenredig bezwarend is om een handhavingsbesluit af te wachten.
       In ABRvS 18 december 2013, GSt. 2014, 37 (Bestuurlijk rechtsoordeel) wordt geoordeeld dat het door de minister ingenomen standpunt een mededeling van informatieve aard is, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Waarom is dit oordeel in casu van belang voor de rechtsbescherming van appellante? Het antwoord moet luiden, dat de minister zich op niet-verschoonbare termijnoverschrijding door appellante beroept en het derhalve meent dat het bezwaar niet-ontvankelijk is, terwijl in eerste aanleg verzuimd is aan de minister opdracht te geven om een besluit op aanvraag te nemen;
* Beslissingen die refereren aan de bestaande rechtstoestand
In beginsel géén rechtshandelingen c.q. besluiten, voor zover de juridische toestand rechtstreeks uit de van toepassing zijnde wet voortvloeit (een wijziging in de rechtstoestand impliceert uiteraard rechtsgevolg, dus ga per geval na of de beslissing niet slechts aan de bestaande rechtstoestand refereert);
* Gedoogverklaringen
Gericht op rechtsgevolg, in die zin dat de handhaving/ sanctionering onder voorwaarden niet zal worden toegepast. Ten behoeve van derde-belanghebbenden wordt de gedoogverklaring gelijkgesteld met de afwijzing van het verzoek om te handhaven. De intrekking en weigering van een gedoogverklaring zijn in beginsel géén rechtshandelingen;
* Negatieve beslissingen 
De weigering om een besluit, niet zijnde een beschikking, te nemen, is wettelijk gelijkgeschakeld met het besluitbegrip, zie art. 6:2 onder a awb. Omdat de rechtsnormen voor besluiten uit hoofdstuk 3 en 4 awb een belangrijke waarborg bieden voor de rechtsbescherming van belanghebbenden, pleegt de afwijzing om een beschikking te nemen, gelijk te stellen met de beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 awb;
* Waarschuwingen
De bestuurlijke constatering van een overtreding impliceert een rechtshandeling, indien de wettelijke bepaling rechtsgevolg verbindt aan de waarschuwing;
* Plannen
Plannen, gericht op onteigening of de verlening van een bepaalde juridische status, alsmede plannen die de weigering van een vergunning impliceren (algemeen gesproken: beslissingen tot vaststelling, wijziging en intrekking van op rechtsgevolg gerichte plannen) zijn rechtshandelingen of feitelijke handelingen met hybride karakter.

3.  op publiekrechtelijke grondslag
De voor de publiekrechtelijke rechtshandeling vereiste publiekrechtelijke titel, betreft de bij wet exclusief aan het bestuursorgaan toegekende bevoegdheid om eenzijdig invloed uit te oefenen op de rechtspositie van een ander rechtssubject, eventueel met toepassing van bestuurlijke sancties. Niet nodig is de wilsovereenstemming als in art. 3:33 BW.
       In het kader van de verhouding tussen het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk handelen door het bestuursorgaan, wordt wederom het "strategisch besluitbegrip" gehanteerd. Verricht het bestuursorgaan rechtshandelingen die niet op een (publiekrechtelijke) wettelijke grondslag berusten, dan poogt het strategisch besluitbegrip de doorslag te geven, of appellant toch een beroep op de bestuursrechter toekomt. Op grond van art. 112 Grondwet worden geschillen over burgerlijke rechten aan de rechterlijke macht opgedragen en geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, kunnen worden opgedragen aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren (waaronder ABRvS, CRvB, CBb). De competentie zal in feite geen problemen opleveren, nu art. 112 lid 2 Grondwet bepaalt dat de geschillen die níet uit privaatrechtelijke betrekkingen zijn ontstaan, evenwel aan de rechterlijke macht kunnen worden voorgelegd; zie bovendien art. 116 Grondwet, waarin de wetgever de ruimte is geboden om de rechterlijke macht te organiseren.
       Het is duidelijk dat de toetsing "publiekrechtelijke of privaatrechtelijke bevoegdheid van het bestuursorgaan" uit de traditie van de nog jonge bestuursrechtelijke/ AROB-jurisprudentie voortvloeit. Heeft de toetsing de oorspronkelijke functie verloren? Niet als men zich realiseert dat de bestuursrechter casuïstisch te werk gaat. Niet zonder meer mag worden aangenomen, dat het bestuur bij privaatrechtelijke betrekkingen op grond van publiekrechtelijke bevoegdheid handelt.
      Zie de uitspraak ECLI:NL:RVS:2013:245, waarin het ontbreken van een publiekrechtelijke grondslag in de weg staat aan het aannemen van een, met een besluit gelijk te stellen, niet-tijdig genomen besluit in de zin van art. 1:3 awb. Het verzoek is namelijk een verzoek tot het verrichten van een feitelijke handeling, aldus de Afdeling, in r.o. 4 en 4.2.

In de volgende gevallen wordt beoordeeld, of er sprake is van een publiekrechtelijke grondslag:
* Rechtspersoon van het bestuursorgaan bij privaatrechtelijke betrekkingen
Krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen van het bestuursorgaan hebben de bevoegdheid om privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. De bevoegdheid om de rechtspersoon een (privaatrechtelijke) rechtshandeling te laten verrichten, is neergelegd in de wet van het betreffende bestuursorgaan. De grondslag voor het privaatrechtelijk handelen door de rechtspersoon (ingesteld krachtens publiekrecht, r.i.k.p.) van het bestuursorgaan, is neergelegd in art. 2:5 BW. De grondslag is dus privaatrechtelijk van aard.
       In de jurisprudentie wordt echter aangenomen dat de rechtshandelingen van het r.i.k.p. met besluiten dienen te worden gelijkgesteld (vgl. art. 8:3 lid 2 awb), omdat het orgaan van de r.i.k.p. (minister, B&W, enz.) op publiekrechtelijke grondslag bevoegd is tot het nemen van een beslissingen. Een heel verhaal, om het kort samen te vatten: de grondslag van het handelen is uiteindelijk terug te voeren op wettelijke bepalingen van publiekrechtelijke aard. Deze grondslag wordt zo uitgelegd, dat de feitelijk op privaatrechtelijke grondslag gebaseerde rechtshandeling van een r.i.k.p., een besluit is in de zin van de awb;
* Rechtshandeling met een gemengd karakter
Wordt een privaatrechtelijke grondslag voor het uitoefenen van de bevoegdheid aangewend voor het realiseren van een wettelijke (publieke) taak, dan kan worden aangenomen dat er sprake is van een besluit;
* Financiële verstrekkingen
Behoeven niet altijd een volstrekt wettelijke basis: het legaliteitsbeginsel geldt voor zover het "presterend bestuur" nadere eisen stelt (als "tegenprestatie") voor de verstrekking van financiën aan belanghebbende. De categorieën subsidies, nadeelcompensatie en publieke taak verdienen nadere uitleg;
* Subsidies
Het subsidiebesluit in de zin van art. 4:21 awb is een publiekrechtelijke rechtshandeling. Naar analogie met het subsidiebesluit worden uitgelegd de kwijtschelding van schuld, weigering van of het verlenen van borgstelling, de toezegging of weigering van garantiestelling door de rechtspersoon gemeente. Evenwel handelt de gemeente binnen privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen, de jurisprudentie hieromtrent is niet eenduidig;
* Zelfstandig (zuiver) schadebesluit of nadeelcompensatie
Het onzelfstandig schadebesluit bestaat uit het nemen van een beslissing op een bezwaar tegen een besluit, ingesteld door een (derde-)belanghebbende, bijvoorbeeld in het kader van een omgevingsvergunning (1) én het nemen van een beslissing op de door belanghebbende gestelde (te verwachten) schade als gevolg van het nemen van het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 awb (2). Voor het onzelfstandig schadebesluit staat het beroep op de bestuursrechter zonder meer open.
      Anders is dat bij het zelfstandig schadebesluit. Of schade nu voortvloeit uit rechtmatig of onrechtmatig handelen door het bestuursorgaan, belanghebbende kan een zelfstandig verzoek tot het nemen van een schadebesluit indienen. Bij dergelijke besluiten, die niet de grondslag vinden in een publiekrechtelijke titel, stond in de rechtspraktijk beroep op de burgerlijke rechter open.
     Met behulp van het strategisch besluitbegrip, worden schadebesluiten die zijn genomen op grond van beleidsregels, aangemerkt als publiekrechtelijke rechtshandelingen, waartegen beroep op de bestuursrechter openstaat.
    In de jurisprudentie is de maatstaf van formele én materiële connexiteit bij buitenwettelijke schadebesluiten aangelegd. Wordt de schade veroorzaakt door het besluit (materiële eis, 1) en is de rechter die bevoegd is van de schadevordering kennis te nemen, tevens bevoegd om het besluit in rechte aan te tasten (competentie, 2) dan is het zelfstandig schadebesluit een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Wat is de waarde van ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop)?
1. De vordering is primair gebaseerd op de onrechtmatige uitoefening van aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid tot het doorvoeren van een beleidswijziging; secundaire grondslag van de vordering is de schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" uit art. 3:4 lid 2 awb, bij de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid;
2. Bestuursorganen zijn gehouden schade te vergoeden voor zover die voortvloeit uit schending van art. 3:4 awb: wanneer die schade buiten het normale maatschappelijke risico valt en op een beperkte groep burgers of organisaties drukt;
3. De bevoegdheid tot het nemen van een beslissing op een verzoek tot schadevergoeding, als gevolg van onrechtmatige uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheid door het bestuursorgaan, berust op het publiekrechtelijke beginsel in art. 8:73 awb;
4. De schriftelijke beslissing van het bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid is, ook indien het verzoek níet op een specifieke wettelijke grondslag is gebaseerd, een publiekrechtelijke rechtshandeling en daarmee een besluit als in art. 1:3 awb;
5. Naar het oordeel van de Afdeling is de bestuursrechter bevoegd tot kennisneming van beroepen tegen een zuiver schadebesluit, indien de bestuursrechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid (connexiteitseis);
6. Een beslissing op een buitenwettelijk verzoek om schadevergoeding is een besluit in de zin van art. 1:3 awb, ook als het om een niet voor beroep bij de bestuursrechter vatbare uitoefening van een schadeveroorzakende publiekrechtelijke bevoegdheid gaat;
7. De ABRvS is in onderhavige zaak niet bevoegd, nu geen beroep openstaat tegen een besluit inhoudende een beleidsregel.

Nu mijn kanttekening. De Afdeling had direct kunnen concluderen dat op grond van art. 8:2 onder a awb, beleidsregels van de mogelijkheid tot beroep zijn uitgezonderd. Uiteindelijk is Van Vlodrop een kort, maar uitvoerig betoog geworden, waarbij de ABRvS de connexiteitseis nog eens heel helder uiteenzet. Belanghebbende heeft de vordering tot nadeelcompensatie (schade voortvloeiend uit rechtmatig publiekrechtelijk handelen door het bestuursorgaan), evenals de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen, primair gebaseerd op de volgens haar onrechtmatige beleidswijziging door appellant (de minister). Er zijn geen andere rechtsgronden aangevoerd; de uitkomst moet dan ook luiden dat het beroep ongegrond is, nu art. 8:1 lid 1 awb in samenhang met art. 7:1 lid 1 awb bezwaar en beroep tegen de beleidsregel uitsluiten. De nodige rechtswaarborgen worden aan Van Vlodrop geboden: de zaak kan ex. art. 8:71 awb worden verwezen naar de civiele rechter.