Nakoming die niet tijdig geschiedt, leidt niet per definitie tot verzuim. Verzuim is een gekwalificeerde vorm van niet tijdige nakoming. Wat verzuim inhoudt, is bepaald in art. 6:81:
- De verbintenis is opeisbaar;
- Hoewel art. 6:81 hierover zwijgt, valt niet slechts het uitblijven van de prestatie, maar ook de ondeugdelijkheid van de prestatie onder het verzuim;
- De vertraging in de nakoming valt toe te rekenen aan de debiteur. Daarmee is gezegd dat overmacht de wanprestatie uitsluit;
- Presteren door de debiteur is niet blijvend onmogelijk;
- Verzuim ontstaat eerst wanneer voldaan is aan de vereisten van art. 6:82 dan wel 6:83. De debiteur geraakt in verzuim indien de crediteur een ingebrekestelling heeft gezonden en de daarin gestelde termijn is verlopen (constitutieve werking). In het geval van de onrechtmatige daad is de ingebrekestelling niet vereist.
In welke situaties is een ingebrekestelling zonder aanmaning vereist?
Art. 6:82 lid 2 ziet op de volgende situaties waarin wel een ingebrekestelling, maar geen aanmaning noodzakelijk is. Bij tijdelijke onmogelijkheid dient er een ingebrekestelling te worden gestuurd, indien er schadevergoeding wordt gevorderd door de crediteur. Een aanmaning is daarbij niet nodig om het verzuim te bewerkstelligen. De ingebrekestelling is een middel om de debiteur aansprakelijk te stellen voor het vergoeden van schade door niet-nakoming van de verbintenis.
Ook kan een ingebrekestelling zonder aanmaning worden gericht aan de debiteur, als uit de houding van de debiteur blijkt dat aanmaning geen effect heeft. Maak onderscheid tussen "aannemen op grond van de houding van de debiteur" en "afleiden uit de mededeling van de debiteur". In het laatste geval is namelijk art. 6:83 sub c van toepassing, waarbij niet zal worden nagekomen en derhalve de ingebrekestelling niet aan de orde is (zie vervolg).
Wanneer is géén ingebrekestelling vereist?
Neem aan dat de onmogelijkheid van nakoming toe te rekenen valt aan de debiteur. Door de blijvende onmogelijkheid en de toerekenbaarheid, is voldaan aan de criteria voor het vorderen van schadevergoeding. Uit art. 6:74 lid 2 kan worden afgeleid, dat de verzuimregeling in paragraaf 2 van afdeling 9, niet in acht hoeft te worden genomen bij blijvende onmogelijkheid van nakoming van de verbintenis. Explicieter is artikel 83, waarin de gronden voor het intreden van verzuim van rechtswege zijn neergelegd:
6:83:
Sub a: is een in de verbintenis opgenomen bepaalde fatale termijn overschreden door de debiteur, dan geraakt de debiteur van rechtswege in verzuim;
Sub b: er is schade uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Voor de onrechtmatige daad geldt dat deze niet hoeft te bestaan in de vorm van een verbintenis tot schadevergoeding;
Sub c: uit de mededeling van de debiteur valt op te maken dat hij tekort zal schieten in de nakoming van de verbintenis. Ook een mededeling met betrekking tot het later presteren dan bepaald in de verbintenis, wordt geschaard onder sub c.
Schadevergoeding: overzicht
Voor vergoeding van schade is ex. art. 6:74 lid 1, nodig dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Wanneer de tekortkoming niet-toerekenbaar is, is sprake van overmacht. Bij uitzondering is de schuldenaar in een overmachtsituatie, toch gehouden tot schadevergoeding. Voor toerekening van de tekortkoming is de eis van de condicio sine qua non, binnen het kader van de redelijke toerekening, ex. art. 6:98 relevant.
Als de prestatie blijvend onmogelijk is, kan vervangende schadevergoeding worden gevorderd. In dit geval is verzuim niet vereist, art. 6:74 lid 2.
Gevolgschade wordt als volgt getypeerd in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, Kinheim/ Pelders: "..schade die de schuldeiser niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen". De gevolgschade die is toegebracht door ondeugdelijk presteren, valt onder de onmogelijkheid van nakoming; daarmee is verzuim ook voor het vorderen van gevolgschade niet vereist.
De bovengenoemde vergoedingen dienen te worden onderscheiden van de schadevergoeding die kan worden gevorderd wanneer er de mogelijkheid is om nog te presteren, de vertragingsschade. De verzuimregeling is dan ook van toepassing bij vertraging in de nakoming door de debiteur. Soms kunnen vertragingsschade en gevolgschade worden samengevoegd tot aanvullende schadevergoeding.
Alleen als een fatale termijn is opgenomen bij de verbintenis, is verzuim niet nodig. In alle andere gevallen kan in beginsel worden uitgegaan van de verzuimregeling. Het kan zijn dat de crediteur vervangende schadevergoeding wenst, wanneer echter de prestatie niet blijvend onmogelijk is, maar er wel sprake is van vertraging in de nakoming. Naast verzuim is de schriftelijke mededeling, ex. art. 6:87, vereist om in een dergelijk geval vervangende schadevergoeding te eisen.
Dus:
- Vervangende schadevergoeding: wel verzuim vereist als presteren door de debiteur nog mogelijk is;
- Vertragingsschade: mogelijk zodra de debiteur in verzuim verkeert, art. 6:74 lid 2 jo.art. 6:81 ;
- Gevolgschade: verzuim niet vereist aangezien nakoming onmogelijk is (prestatie neemt schade niet weg).
