Zie deel I over de plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht.
Het verdient aanbeveling om de toepassing van art. 6:233 e.v. nader te bestuderen.
Welke wederpartijen kunnen art. 6:233 aanspreken?
Vooraf zij opgemerkt dat zowel art. 6:233 sub a als 6:248 (lid 2) in rechte aangewend kunnen worden. De redelijkheid en billijkheid sluiten de toepassing van de vernietigingsgrond niet uit.
De artt. 6:236-238, beogen de natuurlijke persoon, niet zijnde rechtspersoon, noch handelend in de uitoefening van een bedrijf, te beschermen.
Een zogeheten "reflexwerking" gaat uit van artt. 6:236-238: niet-consumenten kunnen geen rechtstreeks beroep doen op de grijze en zwarte lijst, maar in het kader van een beroep op de "open norm" in art. 6:233 sub a kunnen de consumentenlijsten voor bepaalde wederpartijen indicaties vormen om aan te nemen dat een beding onredelijk bezwarend is.
Het gaat om wederpartijen die gelijkenis vertonen met de consument (bijv. de eenmanszaak), of professionele wederpartijen die niet handelen binnen hun vakgebied.
Uitgesloten van beroep op de vernietigingsgronden in art. 6:233-6:234 zijn wederpartijen zoals bedoeld in art. 6:235. Deze partijen zijn uitsluitend aangewezen op art. 6:248. Een en ander wordt gerechtvaardigd door het feit dat het grote wederpartijen betreft, of wederpartijen die gelijksoortige algemene voorwaarden hanteren.
Een bijzondere toepassing van art. 6:233 sub a vindt plaats in het kader van de volmacht. De principaal kan een beroep doen op sub a- en uitsluitend op sub a- in het geval ongewenste situaties ontstaan als de gevolmachtigde algemene voorwaarden hanteert bij het aangaan van verbintenissen in naam van de principaal.
Art. 6:233 Sub a: inhoudstoetsing algemene voorwaarden
Art. 6:233 sub a geeft indicaties voor de beoordeling van onredelijk bezwarende bedingen. Deze zijn als volgt:
* Aard en verdere inhoud van de overeenkomst. Hierbij kan verband worden gelegd tussen de voorwaarde en het voordeel (of juist nadeel) voor de wederpartij van de gebruiker;
* Wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen. Voorwaarden die eenzijdig tot stand zijn gekomen, zullen eerder als onredelijk worden aangemerkt dan voorwaarden die na overleg tot stand zijn gekomen (let op: Richtlijn 93/13/EEG is stringenter, aangezien deze uitgaat van bedingen "waarover niet afzonderlijk is onderhandeld"); ook van belang is de "mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is";
* Wederzijds kenbare belangen;
* Overige omstandigheden. Hoedanigheid partijen (consument tegenover grote organisatie), maatschappelijke positie (zie Haviltex), evt. bijstand door een deskundige, aard en ernst van de uit te sluiten schade.
Art. 6:233 Sub b: terhandstelling algemene voorwaarden
Het criterium van sub b vindt nadere uitwerking in art. 6:234. De informatieplicht houdt in de "terhandstelling" van de algemene voorwaarden door de gebruiker aan de wederpartij, voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, opdat de wederpartij de redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen.
Is het redelijkerwijs niet mogelijk om de algemene voorwaarden ter hand te stellen, aldus art. 6:234 lid 1, dan heeft de gebruiker de volgende optie: de gebruiker dient aan te geven waar de algemene voorwaarden ter inzage beschikbaar zijn (KvK of griffie) en de algemene voorwaarden dienen op verzoek van de wederpartij vóór de totstandkoming van de overeenkomst toegezonden te worden. De voorwaarden dienen op verzoek van de wederpartij door de gebruiker onverwijld op zijn kosten aan haar toegezonden te worden, op straffe van vernietigbaarheid van een of meerdere bedingen.
Uitzondering is te vinden in de laatste zin van lid 1 van dit artikel. Is deze uitzondering van toepassing en kan van de gebruiker het bepaalde in de eerste twee volzinnen van art. 6:234 lid 1 redelijkerwijs niet gevergd worden, dan heeft de gebruiker de mogelijkheid om te wijzen op inzage bij de gebruiker, de KvK of de griffie.
Voor de aanbieder van een dienst is art. 6:230c van overeenkomstige toepassing.
Aparte uitleg verdient het langs elektronische weg beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden. Art. 6:234 lid 2 bepaalt dat de algemene voorwaarden opgeslagen dienen te kunnen worden door de wederpartij; is dit niet mogelijk, dan behoort de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst te wijzen op de mogelijkheid om langs elektronische weg kennis te nemen van de voorwaarden; ook dient de gebruiker de algemene voorwaarden op verzoek langs elektronische of andere weg aan de wederpartij te zenden, eveneens op straffe van vernietigbaarheid van een of meerdere bedingen.
Blijkens lid 3 volstaat de wijze van beschikbaarheid zoals bepaald in lid 2, slechts indien de overeenkomst tevens langs elektronische weg tot stand komt. Komt de overeenkomst op fysieke wijze of op enige andere manier tot stand, dan mag de gebruiker de algemene voorwaarden langs elektronische weg aan de wederpartij zenden, maar uitsluitend indien de wederpartij daar uitdrukkelijk mee instemt.
Wat zijn de verschillen tussen art. 6:248 en 6:233?
Buiten bereik van dit thema valt de vestiging van de werking van de redelijkheid en billijkheid in de Nederlandse rechtspraak.
Wat duidelijk is, is dat 6:248 en 6:233 elkaar niet uitsluiten. De verschillen vinden echter hun uitwerking in de gevolgen. Art. 6:233 sub a kent beperkingen: de groep wederpartijen die een beroep op dit artikel kan doen, is kleiner, ex. art. 6:235; ook de beoordeling van een beding blijft beperkt tot het moment van contractsluiting. Voor ambtshalve toetsing leent art. 6:233 sub a zich niet; dit artikel kan slechts bij beroep in rechte worden toegepast.
Art. 6:248 geldt van rechtswege. De rechter toetst een beding ambtshalve aan de werking van redelijkheid en billijkheid. Omstandigheden die zich ná contractsluiting voordoen, kunnen wel worden meegewogen. De gevolgen van een beroep op art. 6:233 zijn rigoreus: met een geslaagd beroep op sub a van dit artikel worden één of meer bedingen vernietigd; de werking van sub b leidt zelfs tot vernietiging van de gehele set algemene voorwaarden. Het regime van art. 6:248 is daarentegen milder: zonder de vernietigingssanctie te hoeven gebruiken, kan de toepassing van een algemene voorwaarde onaanvaardbaar worden verklaard.
