De lezing van artikel 3:40, deel II

In deel I  heb ik artikel 3:40 lid 1 en 2 ontleed, mede aan de hand van het arrest-Esmilo/ Mediq.

Een grondige analyse gaat ten koste van de overzichtelijkheid. Daarom volgt hier mijn conclusie en een samenvatting naar aanleiding van hetgeen in deel I uiteen is gezet.

Lid 1 geldt voor:
* strijd met openbare orde en goede zeden;
* strijd met wetgeving in materiële zin;
* inhoud en strekking van overeenkomst, in strijd met wet en/ of orde, of zeden.

Nietigheid vergt een afweging door de rechter, daartoe worden de volgende gezichtspunten aangereikt om te bepalen of van strijd met de openbare orde sprake is:
*  belangen die door geschonden rechtsregel worden beschermd;
*  inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen;
*  bewustheid partijen m.b.t. inbreuk op rechtsregel;
*  sanctie waarin door de betrokken rechtsregel is voorzien.

Dus:
> valt een rechtshandeling primair binnen het bereik van lid1, dan in beginsel: nietigheid;
> valt een rechtshandeling normaliter onder bereik van lid 2, maar is niet aan de eisen van lid 2 voldaan, dan uitwijken naar lid 1, maar: strijd met wet én openbare orde vereist voor nietigheid;
> niet voldaan aan vereisten (strijd met wet en openbare orde/ zeden) voor zware sanctie, dan: vernietigbaarheid.

Lid 2 geldt voor:
* strijd met dwingende wetsbepaling;
* verrichten van de rechtshandeling (het sluiten van de overeenkomst);
* bescherming één der partijen.

Dus:
> strijd met formele wetsbepaling van dwingendrechtelijke aard: in beginsel nietigheid;
> bescherming één der partijen: vernietigbaarheid;
> geen sprake van formele wetsbepaling of géén verrichting, dan naar lid 1.


                                                           Schematisch:

De lezing van artikel 3:40: is de overeenkomst nietig of vernietigbaar?

De excepties die kunnen worden toegepast op art. 3:40 BW, maken dat er nogal eens onduidelijkheid bestaat over het bereik van voornamelijk lid 1 en 2 van dit artikel. De overeenkomst kan ex. art. 3:40 lid 2 nietig, vernietigbaar of rechtsgeldig zijn. Lid 3 bepaalt dat de overeenkomst in geldigheid niet aangetast hoeft te zijn, al naar gelang de bedoeling van de wetgever.

Wanneer is een rechtshandeling nietig of vernietigbaar?
Eén simpele vuistregel: slechts voor zover de wetgever beoogt de maatschappelijke belangen of beide partijen bij een overeenkomst te beschermen, is een handeling nietig.  Er zijn uitzonderingen op deze regel. Zo is de eenzijdig ongerichte rechtshandeling van de handelingsonbekwame, nietig. De rechtshandeling heeft derhalve geen effect. Een rechtshandeling in strijd met een wettelijke bepaling, is nietig, tenzij slechts één der partijen bescherming geniet: in dat geval is de handeling of overeenkomst vernietigbaar.

Wettelijke constructie art. 3:40 leden 1 en 2
Lid 1:  rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd met goede zeden of openbare orde.
Sanctie: nietigheid;

Lid 2:  rechtshandeling is in strijd met dwingende wetsbepaling.
Sanctie: nietigheid of vernietigbaarheid.
 
Verbintenisrechtelijke handelingen en hun bestek
Voor de toepassing van één of meerdere leden van art. 3:40 is het volgende onderscheid relevant:

Het sluiten van een overeenkomst = verrichten van een rechtshandeling;
Prestaties waartoe partijen zich verplichten = inhoud van de overeenkomst;
Extern kenbare motieven = strekking

Nadere bestudering van art. 3:40- constructie van het model naar handeling
Lid 1: Verplichting tot prestaties (inhoud ovk) is door wet verboden én in strijd met zeden/ orde;

Lid 2: Verrichten van de rechtshandeling (sluiten ovk) door wet verboden;

Lid 3: Exceptie: de overtreden wetsbepaling tast de geldigheid niet aan.

Wanneer is er sprake van een dwingende wetsbepaling (lid 2)?
Ten eerste: binnen het bereik van lid 2 vallen slechts dwingende wetsbepalingen, deze zijn als volgt:
- wetten in formele zin;
- bepalingen ex. art. 93 Gw, goedkeuring van het Parlement is dus vereist;
- krachtens delegatie vastgestelde bepalingen van lagere wetgevers;
- rechtstreeks toepasselijke bepalingen van de EU, zie art. 288 VwEU.

Ten tweede: of sprake is van dwingend recht, is niet altijd eenvoudig te bepalen. Gesteld dat het verbintenissenrecht het consensualisme als uitgangspunt heeft, is het aannemelijk dat a) het goederenrecht veeleer van dwingendrechtelijke aard is en dat b) het verbintenissenrecht regels van aanvullend recht kent, c) behoudens dwingendrechtelijke bepalingen die de belangen van één of meer partijen beogen te beschermen.


Excepties: wanneer is men aangewezen op lid 1, strijd met zeden en openbare orde?
Uit bovenstaande kan worden opgemaakt dat wetten in materiële zin binnen het bereik van art. 3:40 lid 1 vallen. De rechtshandeling is echter slechts nietig, wanneer er tevens strijd is met goede zeden en openbare orde. Is daar niet aan voldaan en is er sprake van strijd met een wettelijke bepaling, dan luidt de sanctie "vernietigbaarheid", ongeacht de lezing van lid 1 van dit artikel ("nietigheid").

Ook aangewezen op lid 1 is men, in het geval er weliswaar strijd is met een dwingende wetsbepaling als in lid 2, maar wanneer niet het verrichten, doch de inhoud of strekking van de rechtshandeling in strijd is met de wet.

Rationes: heldere gezichtspunten in het arrest- Esmilo/ Mediq (verboden strekking)
In de zaak-Esmilo/ Mediq (ECLI:NL:HR:2012:BU5609) heeft het hof tot nietigheid van de overeenkomst geoordeeld,

"omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat [..] uitvoeringshandelingen in strijd met de wet meebracht [..], heeft de overeenkomst een verboden strekking en is de overeenkomst nietig ex. art. 3:40 lid 1".

Opvallend is dat inhoud en strekking, ook in het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad, lijken te worden samengetrokken: "is de prestatie waartoe de overeenkomst één der partijen verplicht volgens inhoud of strekking, dan is de overeenkomst volgens het eerste lid nietig." (bewerkt, M.B.).

Kritische vraag die bij mij direct opkwam: is het onderscheid tussen inhoud en strekking wel zo relevant?

Voor de nuancering van de sanctie "nietigheid", is het betoog van de Hoge Raad inzake Esmilo/ Mediq van grote betekenis. Art. 3:40 wordt aan de hand van de Parlementaire geschiedenis en jurisprudentie helder uitgelegd:

"..kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid, dat de overeenkomst tot een verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten ervan bewust waren van het wettelijk verbod". 

Kanttekening: "ook niet als zij zich bewust waren van het verbod", lijkt mij een wijzing in de richting van "extern kenbare motieven", dus de strekking van het verbod. Anderzijds wordt juist "verplichting tot een verboden prestatie" uitgelegd als "dat...zij een verboden strekking heeft". 

Cruciaal: de rationes van de excepties die van toepassing zijn op artikel 3:40:

"..een groot aantal wettelijke verboden is van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had".

De annotatie van professor Lindenbergh geeft nog meer inzicht:

"In privaatrechtelijke wetgeving wordt veelal tevens voorzien in de privaatrechtelijke gevolgen van schending van een regel. Ten aanzien van publiekrechtelijke regelgeving is dat echter lang niet altijd het geval".

Meer duidelijkheid kan daarover, wat mij betreft, niet gegeven worden.

Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag: wanneer is een handeling, die qua inhoud of strekking in strijd is met een wettelijke bepaling, nietig?
Het ligt voor de hand om te zeggen dat de handeling tevens in strijd dient te zijn met de zeden of openbare orde. Dat is te kort door de bocht. Gegeven de voldoening aan de eerste criteria, dient nog te worden bepaald wanneer vaststaat dat sprake is van "strijd met openbare orde", alvorens tot nietigheid te concluderen.  De Hoge Raad verstaat hieronder dat de rechter in zijn beoordeling in ieder geval dient te betrekken:

"welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk bewust waren en of de rechtsregel in een sanctie voorziet".

Volledigheidshalve: de sancties uit art. 3:40 zijn in het geheel niet nodig als een wettelijke bepaling zelf op het verbieden van de rechtshandeling ziet en/ of  in het wetsartikel, waarmee de rechtshandeling in strijd is, in een sanctie is voorzien.

Lang verhaal. Over artikel 3:40 kunnen dan ook boeken vol worden geschreven. De conclusie volgt in deel II.

Plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht II

Zie deel I over de plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht.

Het verdient aanbeveling om de toepassing van art. 6:233 e.v. nader te bestuderen.

Welke wederpartijen kunnen art. 6:233 aanspreken?
Vooraf zij opgemerkt dat zowel art. 6:233 sub a als 6:248 (lid 2)  in rechte aangewend kunnen worden. De redelijkheid en billijkheid sluiten de toepassing van de vernietigingsgrond niet uit.
De artt. 6:236-238, beogen de natuurlijke persoon, niet zijnde rechtspersoon, noch handelend in de uitoefening van een bedrijf, te beschermen.

Een zogeheten "reflexwerking" gaat uit van artt. 6:236-238: niet-consumenten kunnen geen rechtstreeks beroep doen op de grijze en zwarte lijst, maar in het kader van een beroep op de "open norm" in art. 6:233 sub a kunnen de consumentenlijsten voor bepaalde wederpartijen indicaties vormen om aan te nemen dat een beding onredelijk bezwarend is.
Het gaat om wederpartijen die gelijkenis vertonen met de consument (bijv. de eenmanszaak), of professionele wederpartijen die niet handelen binnen hun vakgebied.

Uitgesloten van beroep op de vernietigingsgronden in art. 6:233-6:234 zijn wederpartijen zoals bedoeld in art. 6:235. Deze partijen zijn uitsluitend aangewezen op art. 6:248. Een en ander wordt gerechtvaardigd door het feit dat het grote wederpartijen betreft, of wederpartijen die gelijksoortige algemene voorwaarden hanteren.

Een bijzondere toepassing van art. 6:233 sub a vindt plaats in het kader van de volmacht. De principaal kan een beroep doen op sub a- en uitsluitend op sub a- in het geval ongewenste situaties  ontstaan als de gevolmachtigde algemene voorwaarden hanteert bij het aangaan van verbintenissen in naam van de principaal.
 
Art. 6:233 Sub a: inhoudstoetsing algemene voorwaarden
Art. 6:233 sub a geeft indicaties voor de beoordeling van onredelijk bezwarende bedingen. Deze zijn als volgt:

* Aard en verdere inhoud van de overeenkomst. Hierbij kan verband worden gelegd tussen de voorwaarde en het voordeel (of juist nadeel) voor de wederpartij van de gebruiker;
* Wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen. Voorwaarden die eenzijdig tot stand zijn gekomen, zullen eerder als onredelijk worden aangemerkt dan voorwaarden die na overleg tot stand zijn gekomen (let op: Richtlijn 93/13/EEG is stringenter, aangezien deze uitgaat van bedingen "waarover niet afzonderlijk is onderhandeld"); ook van belang is de "mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is";
* Wederzijds kenbare belangen;
* Overige omstandigheden. Hoedanigheid partijen (consument tegenover grote organisatie), maatschappelijke positie (zie Haviltex), evt. bijstand door een deskundige, aard en ernst van de uit te sluiten schade.

Art. 6:233 Sub b: terhandstelling algemene voorwaarden
Het criterium van sub b vindt nadere uitwerking in art. 6:234. De informatieplicht houdt in de "terhandstelling" van de algemene voorwaarden  door de gebruiker aan de wederpartij, voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, opdat de wederpartij de redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen.

Is het redelijkerwijs niet mogelijk om de algemene voorwaarden ter hand te stellen, aldus art. 6:234 lid 1, dan heeft de gebruiker de volgende optie: de gebruiker dient aan te geven waar de algemene voorwaarden ter inzage beschikbaar zijn (KvK of griffie) en de algemene voorwaarden dienen op verzoek van de wederpartij vóór de totstandkoming van de overeenkomst toegezonden te worden. De voorwaarden dienen op verzoek van de wederpartij door de gebruiker onverwijld op zijn kosten aan haar toegezonden te worden, op straffe van vernietigbaarheid van een of meerdere bedingen.

Uitzondering is te vinden in de laatste zin van lid 1 van dit artikel. Is deze uitzondering van toepassing en kan van de gebruiker het bepaalde in de eerste twee volzinnen van art. 6:234 lid 1 redelijkerwijs niet gevergd  worden, dan heeft de gebruiker de mogelijkheid om te wijzen op inzage bij de gebruiker, de KvK of de griffie.

Voor de aanbieder van een dienst is art. 6:230c van overeenkomstige toepassing.

Aparte uitleg verdient het langs elektronische weg beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden. Art. 6:234 lid 2 bepaalt dat de algemene voorwaarden opgeslagen dienen te kunnen worden door de wederpartij; is dit niet mogelijk, dan behoort de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst te wijzen op de mogelijkheid om langs elektronische weg kennis te nemen van de voorwaarden; ook dient de gebruiker de algemene voorwaarden op verzoek langs elektronische of andere weg aan de wederpartij te zenden, eveneens op straffe van vernietigbaarheid van een of meerdere bedingen.

Blijkens lid 3 volstaat de wijze van beschikbaarheid zoals bepaald in lid 2, slechts indien de overeenkomst tevens langs elektronische weg tot stand komt. Komt de overeenkomst op fysieke wijze of op enige andere manier tot stand, dan mag de gebruiker de algemene voorwaarden langs elektronische weg aan de wederpartij zenden, maar uitsluitend indien de wederpartij daar uitdrukkelijk mee instemt.

Wat zijn de verschillen tussen art. 6:248 en 6:233?
Buiten bereik van dit thema valt de vestiging van de werking van de redelijkheid en billijkheid in de Nederlandse rechtspraak.
Wat duidelijk is, is dat 6:248 en 6:233 elkaar niet uitsluiten. De verschillen vinden echter hun uitwerking in de gevolgen. Art. 6:233 sub a kent beperkingen: de groep wederpartijen die een beroep op dit artikel kan doen, is kleiner, ex. art. 6:235; ook de beoordeling van een beding blijft beperkt tot het moment van contractsluiting. Voor ambtshalve toetsing leent art. 6:233 sub a zich niet; dit artikel kan slechts bij beroep in rechte worden toegepast.

Art. 6:248 geldt van rechtswege. De rechter toetst een beding ambtshalve aan de werking van redelijkheid en billijkheid. Omstandigheden die zich ná contractsluiting voordoen, kunnen wel worden meegewogen. De gevolgen van een beroep op art. 6:233 zijn rigoreus: met een geslaagd beroep op sub a van dit artikel worden één of meer bedingen vernietigd; de werking van sub b leidt zelfs tot vernietiging van de gehele set algemene voorwaarden. Het regime van art. 6:248 is daarentegen milder: zonder de vernietigingssanctie te hoeven gebruiken, kan de toepassing van een algemene voorwaarde onaanvaardbaar worden verklaard.

Plaatsbepaling van de algemene voorwaarden in het verbintenissenrecht

Afbakening
Afdeling 6.5.3 is van toepassing op obligatoire overeenkomsten. Niet onder het regime van 6.5.3. valt de (collectieve) arbeidsovereenkomst.

Een beding in algemene voorwaarden, art. 6:231, dient onderscheiden te worden van het kernbeding. In art. 6:231 a, laatste zin, wordt aangegeven dat het kernbeding duidelijk en begrijpelijk geformuleerd dient te zijn, overeenkomstig het bepaalbaarheidsvereiste ex. art. 6:227. Het kernbeding ziet op de kern van de prestatie; niet als kernbeding aangemerkt worden bedingen naar aanleiding van de kern van de prestatie. Het is niet mogelijk om de wettelijke bepaling waaraan het beding in de algemene voorwaarden is onderworpen, te ontvluchten door dit beding als "kernbeding" aan te duiden. Bewuste vaagheid bij het formuleren van een beding mag de gebruiker van het beding niet baten. Een onduidelijk geformuleerd, zogenaamd "kernbeding", valt namelijk evenwel onder afdeling 6.5.3.

Geschillen rond een kernbeding dienen te worden opgelost aan de hand van art. 3:33-3:35, aanbod en aanvaarding ex. art. 2:217 en art. 6:248.
Waarom heeft de wetgever het kernbeding uitgezonderd van toepassing van de bepalingen uit         afd. 6.5.3.? Het consensualisme houdt met betrekking tot het kernbeding in dat het de voorkeur verdient in rechte niet het contractueel evenwicht (iustum pretium) te beoordelen. Bij de algemene voorwaarden is nu juist de verhouding tussen gebruiker en wederpartij een van de indicatoren aan de hand waarvan de vernietigbaarheid van een beding beoordeeld wordt.

Waar dienen de algemene voorwaarden aan te voldoen?
Zie art. 6:231 voor de definitie. Het bestemmingscriterium impliceert dat de algemene voorwaarden tot meervoudige toepassing op overeenkomsten bestemd zijn.

Aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden
De aanbod en aanvaarding van bedingen als inhoud van de overeenkomst, volgt het systeem van artt. 6:217, 3:33-3:35.  Toepassing van art. 6:233 sub b juncto 6:234 lid 1 ten aanzien van bepaalde partijen, leert ons dat de gebruiker de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, ter hand dient te stellen, dan wel te wijzen op de mogelijkheid van inzage of het toezenden van de algemene voorwaarden. Zoals nog behandeld zal worden, geldt de eis van de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet ten aanzien van de partijen in art. 6:235 genoemd. Aan deze partijen komt dan ook géén beroep op artt. 6:233-234 toe.

Art. 6:231 vermeldt tevens dat aanvaarding door de wederpartij geschiedt door ondertekening, of op andere wijze. In het algemeen geldt: de wederpartij is ook dan gebonden, indien het door de aanbieder van de algemene voorwaarden is begrepen dat wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende, ex. art. 6:232. Deze vergaande bepaling wordt vervolgens voor o.a. consumenten gerelativeerd door de toepassing van art. 6:233 e.v.

Afwijkende aanvaarding: welke voorwaarden prevaleren?
In de situatie waarin met name professionele partijen ieder hun algemene voorwaarden aanhouden bij de totstandkoming van de overeenkomst, biedt art. 6:225 lid 3 de oplossing: de voorwaarden die van toepassing zijn op het aanbod, prevaleren indien zij niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen bij de aanvaarding. Zijn zij wél van de hand gewezen, dan zijn lid 2 en/ of lid 1 van toepassing: wijkt de aanvaarding slechts op ondergeschikte punten af  en maakt de aanbieder geen bezwaar, dan komt de overeenkomst tot stand (2); mogelijk is er sprake van een verwerping van het aanbod, inhoudende een nieuw aanbod (lid 1).

Wanneer is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar?
Op twee gronden is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, zie art. 6:233:

Sub a: het beding is onredelijk bezwarend voor de wederpartij, gelet op aard en overige inhoud van de overeenkomst, wijze van totstandkoming, wederzijds kenbare belangen van partijen en overige omstandigheden van het geval (inhoud);
Sub b: de gebruiker heeft niet aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden (ofwel: terhandstelling).

(Consumenten)koop en productaansprakelijkheid I

Hoe komt de koopovereenkomst tot stand?
De koopovereenkomst ex. art. 7:1 richt zich op de overdracht van een zaak, art. 3:2. De koop kan echter ook op een vermogensrecht betrekking hebben, zie art. 7:47.
Voor de totstandkoming van de koopovereenkomst geldt het model van aanbod en aanvaarding, art. 6:217. Is er geen prijs vastgesteld bij het sluiten van de koopovereenkomst, dan bepaalt art. 7:4 dat de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Tot zover het kader van de totstandkoming. Naar de veelgestelde vragen uit de rechtspraktijk:

Wat zijn mijn rechten als ik ongevraagd een product krijg toegezonden en de afzender mij tot betaling probeert te dwingen?
Het komt nogal eens voor dat een opdringerige afzender ongevraagd een product stuurt en in een begeleidende brief meent dat er zo spoedig mogelijk betaald dient te worden, anders komt het incassobureau eraan te pas. Laat u zich niet intimideren.

Art. 7:7 beschermt de consument tegen dergelijke praktijken, die de ontvanger pogen te bewegen tot koop. U bent bevoegd om de zaak te behouden zonder de afzender betaling verschuldigd te zijn. Hierbij moet worden opgemerkt dat voorwaarde is dat het u niet toe te rekenen valt dat de zending is geschied.

Wie is er aansprakelijk voor schade; verkoper of producent?
Voor het afleveren van een gebrekkige zaak (non-conformiteit) is de verkoper in beginsel wegens wanprestatie aansprakelijk, art. 7:24 lid 1 jo. 6:74. In het geval van een gevaarlijk product is de producent op grond van artt. 6:185 en 6:190 aansprakelijk. Om te voorkomen dat zowel de verkoper als de producent aansprakelijk wordt gesteld, verklaart art. 7:24 lid 2 afdeling 3 van titel 3 boek 6, "Produktenaansprakelijkheid", van toepassing.

De producent is gehouden de schade te vergoeden ex. 6:190, indien:
- Er schade bestaat in de vorm van sub a, aangebracht door de gevaarlijke zaak;
- De door het product toegebrachte schade aan een andere zaak (let op: bestemd tot gebruik in de privésfeer) meer dan 500 Euro bedraagt, zie sub b.

Gesteld dat is voldaan aan het vereiste van toerekening, art. 6:74, dan betekent dat de verkoper aansprakelijk is voor:
- Schade aan de zaak zelf;
- Schade, door de gevaarlijke zaak aangebracht aan andere zaken, onder de drempelfranchise van 500 Euro, zie art. 7:24 lid 2 sub c.

Wanneer zijn de producent én de verkoper aansprakelijk?
Normaliter is uitsluitend de producent aansprakelijk voor de schade uit art. 6:190 sub a en b. In bepaalde gevallen is de verkoper tevens aansprakelijk en wel:
- Indien de verkoper het gebrek kende of behoorde te kennen (normatief), art. 7:24 lid 2 sub a;
- Indien de verkoper de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd, art. 7:24 sub b.

De consument komt de mogelijkheid toe om óf de verkoper, óf de producent aan te spreken. In praktijk zal de consument eerder genegen zijn de schade bij de verkoper te melden.

Is het bijkopen van garantie noodzakelijk?
Het bijkopen van garantie op een product is vooral commercieel en niet noodzakelijk, zij het dat garantie als middel kan fungeren om eventuele strijd rond de bewijslast te voorkomen. Garantie door de producent heeft als bijkomend voordeel dat de consument kan kiezen of de verkoper, dan wel de producent aangesproken kan worden ingeval de zaak gebrekkig is.

Inzake art. 7:17 heeft de consument recht op een product dat aan de overeenkomst beantwoordt; zo niet, dan is er sprake van een non-conform product. De gevolgen van non-conformiteit bij koop zijn vastgelegd in art. 7:21. Lid 1 sub b van dit artikel geeft de consument recht op kosteloos herstel; sub c verklaart dat de koper vervanging van de zaak kan eisen, mits vervanging wordt gerechtvaardigd door de afwijking die aan het product kleeft.

De garantie dient in het geheel niet ter discussie te staan als de zaak binnen zes maanden gebreken vertoont, ex. art. 7:18 lid 2: in dat geval wordt vermoed dat de zaak reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Een en ander wordt gerelativeerd door de aard van de zaak of de aard van de afwijking. Wat onder "aard van de zaak" en "aard van de afwijking" moet worden verstaan, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Van duurdere producten mag men betere prestaties verwachten en een kleine afwijking aan niet-essentiële onderdelen rechtvaardigt nog geen vervanging van de zaak of ontbinding van de koopovereenkomst.

Mag een garantie de rechten van de consument beperken?
Soms zal een garantie de rechten van de consument op impliciete wijze pogen te beperken. In de (bijgekochte) garantie staat bijvoorbeeld dat alle schade die zich na zes maanden openbaart, voor risico van de koper is. Garantiebepalingen die de rechten van de consument inzake art. 7:21 en 7:24 beperken, zijn ex. artt. 7:6 en 7:6a in strijd met het (dwingend) recht en derhalve vernietigbaar.

Waarom is een met de wet strijdige garantiebepaling, vernietigbaar in plaats van nietig? Slechts één partij geniet in bovengenoemde situatie bescherming: de consument.

Verbintenissenrecht: verzuim, onmogelijkheid en schadevergoeding I

Wanneer is er sprake van verzuim?
Nakoming die niet tijdig geschiedt, leidt niet per definitie tot verzuim. Verzuim is een gekwalificeerde vorm van niet tijdige nakoming. Wat verzuim inhoudt, is bepaald in art. 6:81:

- De verbintenis is opeisbaar;
- Hoewel art. 6:81 hierover zwijgt, valt niet slechts het uitblijven van de prestatie, maar ook de ondeugdelijkheid van de prestatie onder het verzuim;
- De vertraging in de nakoming valt toe te rekenen aan de debiteur. Daarmee is gezegd dat overmacht de wanprestatie uitsluit;
- Presteren door de debiteur is niet blijvend onmogelijk;
- Verzuim ontstaat eerst wanneer voldaan is aan de vereisten van art. 6:82 dan wel 6:83. De debiteur geraakt in verzuim indien de crediteur een ingebrekestelling heeft gezonden en de daarin gestelde termijn is verlopen (constitutieve werking). In het geval van de onrechtmatige daad is de ingebrekestelling niet vereist.

In welke situaties is een ingebrekestelling zonder aanmaning vereist?
Art. 6:82 lid 2 ziet op de volgende situaties waarin wel een ingebrekestelling, maar geen aanmaning noodzakelijk is. Bij tijdelijke onmogelijkheid dient er een ingebrekestelling te worden gestuurd, indien er schadevergoeding wordt gevorderd door de crediteur. Een aanmaning is daarbij niet nodig om het verzuim te bewerkstelligen. De ingebrekestelling is een middel om de debiteur aansprakelijk te stellen voor het vergoeden van schade door niet-nakoming van de verbintenis.

Ook kan een ingebrekestelling zonder aanmaning worden gericht aan de debiteur, als uit de houding van de debiteur blijkt dat aanmaning geen effect heeft. Maak onderscheid tussen "aannemen op grond van de houding van de debiteur" en "afleiden uit de mededeling van de debiteur". In het laatste geval is namelijk art. 6:83 sub c van toepassing, waarbij niet zal worden nagekomen en derhalve de ingebrekestelling niet aan de orde is (zie vervolg).

Wanneer is géén ingebrekestelling vereist?
Neem aan dat de onmogelijkheid van nakoming toe te rekenen valt aan de debiteur. Door de blijvende onmogelijkheid en de toerekenbaarheid, is voldaan aan de criteria voor het vorderen van schadevergoeding. Uit art. 6:74 lid 2 kan worden afgeleid, dat de verzuimregeling in paragraaf 2 van afdeling 9, niet in acht hoeft te worden genomen bij blijvende onmogelijkheid van nakoming van de verbintenis. Explicieter is artikel 83, waarin de gronden voor het intreden van verzuim van rechtswege zijn neergelegd:

6:83:
Sub a: is een in de verbintenis opgenomen bepaalde fatale termijn overschreden door de debiteur, dan geraakt de debiteur van rechtswege in verzuim;
Sub b: er is schade uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Voor de onrechtmatige daad geldt dat deze niet hoeft te bestaan in de vorm van een verbintenis tot schadevergoeding;
Sub c: uit de mededeling van de debiteur valt op te maken dat hij tekort zal schieten in de nakoming van de verbintenis. Ook een mededeling met betrekking tot het later presteren dan bepaald in de verbintenis, wordt geschaard onder sub c.

Schadevergoeding: overzicht
Voor vergoeding van schade is ex. art. 6:74 lid 1, nodig dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Wanneer de tekortkoming niet-toerekenbaar is, is sprake van overmacht. Bij uitzondering is de schuldenaar in een overmachtsituatie, toch gehouden tot schadevergoeding. Voor toerekening van de tekortkoming is de eis van de condicio sine qua non, binnen het kader van de redelijke toerekening, ex. art. 6:98 relevant.

Als de prestatie blijvend onmogelijk is, kan vervangende schadevergoeding worden gevorderd. In dit geval is verzuim niet vereist, art. 6:74 lid 2.
Gevolgschade wordt als volgt getypeerd in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258,  Kinheim/ Pelders: "..schade die de schuldeiser niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen".  De gevolgschade die is toegebracht door ondeugdelijk presteren, valt onder de onmogelijkheid van nakoming; daarmee is verzuim ook voor het vorderen van gevolgschade niet vereist.

De bovengenoemde vergoedingen dienen te worden onderscheiden van de schadevergoeding die kan worden gevorderd wanneer er de mogelijkheid is om nog te presteren, de vertragingsschade. De verzuimregeling is dan ook van toepassing bij vertraging in de nakoming door de debiteur. Soms kunnen vertragingsschade en gevolgschade worden samengevoegd tot aanvullende schadevergoeding.

Alleen als een fatale termijn is opgenomen bij de verbintenis, is verzuim niet nodig. In alle andere gevallen kan in beginsel worden uitgegaan van de verzuimregeling. Het kan zijn dat de crediteur vervangende schadevergoeding wenst, wanneer echter de prestatie niet blijvend onmogelijk is, maar er wel sprake is van vertraging in de nakoming. Naast verzuim is de schriftelijke mededeling, ex. art. 6:87, vereist om in een dergelijk geval vervangende schadevergoeding te eisen.

Dus:

• Vervangende schadevergoeding: wel verzuim vereist als presteren door de debiteur nog mogelijk is;
• Vertragingsschade: mogelijk zodra de debiteur in verzuim verkeert, art. 6:74 lid 2 jo.art. 6:81 ; 
• Gevolgschade: verzuim niet vereist aangezien nakoming onmogelijk is (prestatie neemt schade niet weg).

De volmacht: gevolgen voor de verbintenis

Volmacht: bevoegdheid, omvang en overschrijding
Als onderdeel van de vertegenwoordiging, is de volmacht neergelegd in art. 3:60. Dit artikel vindt haar uitwerking in art. 3:66 lid 1:  "een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever".

Duidelijk komt hier de onmiddellijke vertegenwoordiging tot uitdrukking: de rechtsgevolgen treffen de principaal, indien de gevolmachtigde handelt voor zover er sprake is van volledige bevoegdheid. Bij het ontbreken van bevoegdheid van (pseudo)vertegenwoordiger om handelingen namens de (pseudo)principaal te verrichten, of  overschrijding van de volmacht, kunnen verschillende rechtshandelingen worden benut, afhankelijk van de partijverhoudingen.

De pseudoprincipaal kan bekrachtigen (art. 3:69); de wederpartij kan bekrachtiging van de hand wijzen (art. 3:69 lid 3); de pseudovertegenwoordiger kan door de wederpartij worden aangesproken (art. 3:70). Nadere uitwerking van deze rechtshandelingen volgt.

Gerechtvaardigd vertrouwen wederpartij
De pseudoprincipaal kan worden gebonden aan de rechtshandeling, verricht door de pseudogevolmachtigde. Zoals bij iedere totstandkoming van een verbintenis of rechtshandeling, is het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij cruciaal. Zie het verband met artt. 3:35, 3:36 en 3:11 (goede trouw). Artikel 3:61 lid 2 is relevant voor zover de grenzen van de bevoegdheid zijn overschreden of indien er in het geheel geen volmacht bestond; derhalve wordt gesproken van pseudogevolmachtigde resp. pseudovolmachtgever.

"Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van de veronderstelling geen beroep worden gedaan", aldus art. 3:61 lid 2.

 Art. 3:61 lid 2 bestaat uit twee voorwaarden: de wederpartij heeft aangenomen dat er toereikende volmacht was (1) en hij verkeert in die veronderstelling door verklaringen of gedragingen van de pseudoprincipaal (2). Wat kan men verstaan onder "verklaringen of gedragingen"? Vanouds werd aangenomen dat er sprake diende te zijn van "toedoen" door de pseudoprincipaal. Hierbij kan worden opgemerkt dat het opwekken van een schijn van volmacht niet aan de pseudoprincipaal behoeft te worden toegerekend; dat zulk een schijn "in het belang" van de wederpartij van de pseudoprincipaal wordt aangenomen, heeft direct betrekking op wat gebruikelijk is in het rechtsverkeer.

Dat de schijn van volmacht niet uitsluitend door toedoen aan de pseudoprincipaal wordt toegerekend, blijkt uit het arrest-ING/Bera, HR 19 februari 2010, NJ 2010, 11: ook feiten en omstandigheden kunnen  aan de pseudoprincipaal worden toegerekend. Heeft de pseudoprincipaal nagelaten om de handelingen van de vertegenwoordiger te controleren, is de pseudoprincipaal niet ingegaan op verzoeken van de wederpartij?

Een bijzondere toepassing van de risico-aansprakelijkheid voor onbevoegde vertegenwoordiging, is die voor handelingen verricht in naam van de overheid. Gerechtvaardigd vertrouwen wordt sneller aangenomen wanneer de burger onderhandelt met een functionaris die een hogere positie inneemt binnen een overheidsorgaan. De onrechtmatige daad, begaan door een pseudogevolmachtigde, kan bijvoorbeeld aan een overheidsorgaan worden toegerekend via art. 6:162 jo. 6:170.

Wanneer is er geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen?
Zolang de pseudoprincipaal niet heeft bekrachtigd, kan de wederpartij eenzijdig terugtreden, ex. art. 3:69 lid 3- wederom afhankelijk van de goede trouw. Natuurlijk kan de wederpartij zich ten aanzien van de rechtsgevolgen (ongewilde gebondenheid of ondervonden nadeel) niet beroepen op "naïviteit", indien door hem redelijkerwijs de nodige zorgvuldigheid te betrachten was. Om te bepalen of de wederpartij te goeder trouw was, dient te worden nagegaan of zij haar onderzoeksplicht niet heeft verzaakt.

Ten eerste heeft de wederpartij de mogelijkheid om het bestaan van de volmacht te verifiëren, ex. art. 3:71, uitgezonderd lid 2 van dit artikel. Ten tweede kan de wederpartij de openbare registers raadplegen, waaronder het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (Handelsregisterwet). Voor de toerekening van de schijn van bekrachtiging aan de pseudoprincipaal biedt voorts art. 3:69 lid 4 de mogelijkheid om de pseudoprincipaal een termijn voor bekrachtiging te stellen.

Heeft de wederpartij kennis van het ontbreken van de (volledige) volmacht, dan is zij niet gerechtigd om terug te treden. Factoren die mee worden gewogen in het oordeel of er van gerechtvaardigd vertrouwen gesproken kan worden, zijn onder meer de (juridische) vaardigheden van de wederpartij, diens niveau van ontwikkeling, positie en de eventuele aanwezigheid van een professionele speler.
De wederpartij die wordt bijgestaan door een notaris, wordt geacht zich niet klakkeloos op de verbintenis toe te leggen. Of de wederpartij op haar beurt een vordering op grond van wanprestatie jegens de notaris kan instellen, valt buiten het bestek van dit onderwerp.

Verbintenissenrecht: totstandkoming rechtshandeling en overeenkomst I

Waarom is de totstandkoming van de rechtshandeling relevant?
De rechtshandeling en overeenkomst staan in verhouding tot elkaar als genus-species. Een rechtshandeling beoogt rechtsgevolgen in het leven te roepen, dit in tegenstelling tot de feitelijke handeling. Een rechtshandeling kan gericht en ongericht, resp. eenzijdig of meerzijdig zijn. Het moge duidelijk zijn dat de eenzijdige (gerichte) rechtshandeling verplichtingen in het leven placht te roepen, waarbij het niet vanzelfsprekend is dat meerdere partijen gehouden zijn de verbintenis na te komen, maar waarbij derde partijen wel in hun belangen geraakt kunnen worden. De overeenkomst wordt  in het leven geroepen door twee of meer partijen die zich op de verbintenis toeleggen. Kernbegrippen zijn in vrijwel alle te behandelen gevallen, het gerechtvaardigd vertrouwen en de redelijkheid en billijkheid inz. art. 6:248.

Wie geniet bescherming in geval van discrepantie van wil en verklaring?
`Een rechtshandeling vereist een op rechtsgevolgen gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard´, zo luidt art. 3:33. Het komt voor dat de wil en verklaring van een persoon uiteenlopen, om velerlei redenen; van oneigenlijke dwaling tot de geestesziekte (waarover later meer).

De wilsvertrouwensleer impliceert dat de wederpartij mag vertrouwen op de wil van de handelende persoon om zich te binden. Het vertrouwen is in dit geval niet gegrond op het nakomen van een prestatie door de handelende persoon. De bescherming van het vertrouwen van de wederpartij  is een relativering van het consensualisme. In beginsel is ieder rechtssubject vrij om een rechtshandeling vormvrij tot stand te brengen, ex. art. 3:37 BW, uitgezonderd art. 3:39.  De bescherming van het (gerechtvaardigd) vertrouwen is gecodificeerd in artt. 3:35 en 3:36. Inzake art. 3:35 mag de wederpartij vertrouwen op de schijn van de verklaring, ongeacht de overeenstemming van de verklaring met de wil van de handelde persoon- behoudens uitzonderingen.

Wat is het verbintenisrechtelijke verschil tussen de feitelijk onbekwame en de geestelijk gestoorde?
Neem aan dat er sprake is van een discrepantie tussen wil en verklaring in het handelen van de geestelijk gestoorde. De handelingsonbekwame hoeft geen discrepantie in wil en verklaring te ervaren, maar een civielrechtelijke beperking staat in de weg aan het handelen, bijvoorbeeld vanwege curatele. Als de psychisch gestoorde onder curatele is gesteld, valt het handelen uiteraard vooraleerst binnen bereik van de wettelijke handelingsonbekwaamheid.

De handelingsonbekwame vindt bescherming in art. 3:32 lid 2, in die zin dat de rechtshandeling vernietigbaar is. Wil de wederpartij nakoming vorderen, dan mist de wederpartij de bescherming ex. art. 3:35. Het gerechtvaardigd vertrouwen heeft geen effect. Hoe geniet nu de wederpartij enige bescherming? De gegevens van de handelingsonbekwame, de psychiatrisch patiënt die zich onder curatele gesteld ziet, worden via de openbare kanalen kenbaar gemaakt. Er zijn slechts enige gegevens nodig om over de informatie betreffende curatele te beschikken. Hoewel het erg onpraktisch aandoet dat de verkoper voorafgaand aan het afrekenen van een wasmachine de persoonsgegevens ex. art. 1:391 natrekt, is er geen mogelijkheid om nakoming door de onbekwame af te dwingen met een beroep op art. 3:35. Let erop, dat art. 1:378 niet op het faillissement ziet. De failliet is niet handelingsonbekwaam, maar beschikkingsonbevoegd, art. 3:84.

De wederpartij kan nakoming door de geestesgestoorde wél afdwingen met een beroep op art. 3:35. Het is aan de geesteszieke om te bewijzen dat de stoornis invloed had op het afleggen van de verklaring, zie art. 150 Rv. "Zonder wil geen verklaring", is de gedachte achter art. 3:34. Het artikel, dat de gestoorde beoogt bescherming te bieden, kan worden ontleed in de volgende mogelijkheden:

1. Art. 3:34 lid 1: de wil wordt geacht te ontbreken, indien een redelijke waardering van belangen is belet door de stoornis, óf de verklaring is gedaan onder invloed van de stoornis.
> de gestoorde: dient te bewijzen dat hij een stoornis heeft (1) en dat deze de redelijke waardering van belangen bij het aangaan van de verbintenis belette, óf dat de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan (2);
> de wederpartij: kan een beroep doen op art. 3:35.

2. Art. 3:34 lid 1: de verklaring wordt vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, indien de rechtshandeling voor de gestoorde nadelig was.
> de gestoorde: dient zijn stoornis te bewijzen, evenals het nadeel dat hij ondervindt door het verrichten van de rechtshandeling;
> de wederpartij: komt een beroep toe op art. 3:35. Ook het door de gestoorde ervaren nadeel kan worden ontkracht. Immers is het goed mogelijk dat het gevolg van de rechtshandeling slechts in de beleving van de gestoorde zodanig als "nadelig" wordt ervaren, terwijl er naar algemene maatstaven geen nadelen bestaan of waren te voorzien.

Heeft de niet tijdig verzonden verklaring ook werking? 
Art. 3:37 lid 4 bepaalt de toerekening van de inhoud van een verklaring aan de afzender. De verklaring krijgt vervolgens werking wanneer deze ex. art. 3:37 lid 3, een bepaalde persoon bereikt. De tijdigheid is van belang, maar indien het aan de wederpartij is toe te rekenen dat de verklaring haar niet tijdig heeft bereikt, heeft de verklaring niettemin werking. Voor het niet tijdig ontvangen van de aanvaarding geldt art. 6:224.

Wat is het verschil tussen het intrekken en herroepen van een verklaring inhoudende een aanbod?
Een verklaring kan worden ingetrokken, indien wordt voldaan aan de voorwaarden ex. art. 3.37 lid 5: intrekking is dus slechts mogelijk als de intrekking de wederpartij eerder of gelijk met de oorspronkelijke verklaring bereikt. Een aanbod is onherroepelijk, indien een van de bepalingen ex. art. 6:219 van toepassing is: er is een termijn betreffende de aanvaarding opgenomen (lid 1), het aanbod is aanvaard of een mededeling houdende de aanvaarding is verzonden (lid 2), of één der partijen heeft zich verbonden middels een optiebeding (lid 3).

Is herroeping door intrekking mogelijk? Ja, zie art. 3:37 lid 5. Het tijdig intrekken van een verklaring is de enige methode om een in beginsel onherroepelijk aanbod te `herroepen´; beide rechtshandelingen volgen immers een vergelijkbaar systeem van aanvaarding.

Consumentenrecht: Consumentenbeschermende Maatregelen Incasso (CBM)

Een praktische consumentenkwestie. Het komt voor dat onbekende incassanten van een verkeerde rekening afschrijven, of dat het polisnummer van een zorgverzekering wordt verward met een rekeningnummer van een persoon die geen relatie heeft met de zorgverzekeraar. Hoe slordig het ook mag zijn dat er kennelijk niet voldoende geverifieerd is, de rekeninghouder ziet het saldo toch echt afnemen zonder de incassant iets verschuldigd te zijn.

Wat kan men doen tegen een dergelijke onterechte incasso? De rechten van de consument zijn opgenomen in de Consumentenbeschermende Maatregelen (CBM). Banken zijn gehouden deze maatregelen uit te voeren op grond van de Europese regelgeving, zoals ook is te lezen in het rapport CBM

De meest directe maatregel die zonder opgaaf van reden kan worden gebruikt, is de stornering (termijn van acht weken). Voor een niet-rechtsgeldige incasso kan tot 13 maanden na de transactie een terugboeking worden verzocht. Het probleem van voortdurende onterechte incasso's is hiermee echter niet verholpen.

Blijft een incassant ten onrechte afschrijven, werp dan een blokkade op. Dien bij uw bank een verzoek in voor een selectieve incassoblokkade. Zoek in de lijst naar uw bank, hier ziet u welke faciliteiten de bank u biedt.

Verbintenissenrecht. Opschorting: algemene regeling en exceptio non adimpleti contractus

Opschorting
Opschorting kan worden gebruikt als pressiemiddel, wanneer nakoming van de verbintenis door een tegenpartij nog mogelijk is. Tevens dient de opschorting ter verzekering wanneer te vrezen is dat de prestatie door de tegenpartij niet geleverd zal worden; de opschorting gaat dan vooraf aan een eventuele verrekening, schadevergoeding of ontbinding.

De algemene wettelijke regeling inzake het opschortingsrecht is te vinden in afdeling 6.1.7. BW.
Art. 6:52 lid 1 vereist een voldoende samenhang tussen vordering en schuld, om opschorting te rechtvaardigen. In lid 2 van dit artikel wordt vervolgens aangegeven wat onder "samenhang" wordt verstaan; uit "onder meer" blijkt wel dat het om een indicatie gaat.
Is het leveren van een tegenprestatie onmogelijk, dan kan de eigen prestatie van een schuldeiser die tevens schuldenaar is, niet worden opgeschort op basis van de algemene regeling, ex. art. 6:54 sub b.

Exceptio non adimpleti contractus (ENAC)
Gaat het om een wederkerige overeenkomst, dan kan de schuldeiser een beroep doen op de exceptio non adimpleti contractus, ex. art. 6:262, ongeacht de definitieve onmogelijkheid van de wederpartij om te presteren. Voorwaarde voor de exceptio non adimpleti contractus is een nauw verband tussen de tegenover elkaar staande verplichtingen; de ontbindingsmogelijkheid ziet immers op de uiteindelijke bevrijding van de eigen verplichting tot presteren bij wederkerigheid van de verbintenis. Lid 2 van art. 6:262 bepaalt dat opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

Opschorting is slechts mogelijk indien de vordering van de opschortende partij opeisbaar is. Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, dan kan terstond nakoming worden gevorderd, zo is bepaald in art. 6:38. In art. 6:263 is een onzekerheidsexceptie bij wederkerige overeenkomsten opgenomen.  Een partij die gehouden is het eerste te presteren, is niettemin bevoegd op te schorten als zij op goede gronden mag vrezen dat de wederpartij niet na zal komen.

Voor het opschortingsrecht is niet relevant, of de niet presterende schuldenaar in verzuim is.
Bepalend voor een geslaagd beroep op het opschortingsrecht zijn, naast de genoemde criteria, de redelijkheid en billijkheid, de proportionaliteit, de aard van de verbintenis en, niet te vergeten, de juiste rechtsgrond. Wanneer nu een schuldeiser op onjuiste gronden opschort, omdat hij meent dat er sprake is van een tekortkoming, dan verkeert hij door niet-nakoming zijnerzijds in schuldeisersverzuim.