1. Bewijsuitsluiting
1.1. algemene opmerkingen
Het schenden van vormvoorschriften in het voorbereidend
onderzoek, kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden, indien het causaal verband
tussen het verkregen bewijsmateriaal en de schending vaststaat. Met
andere woorden: er mag niet worden geprofiteerd van het feit dat het
bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen.
Daarbij
geldt de relativiteitseis: wordt bewijsuitsluiting als sanctie
toegepast, dan dient de overtreden rechtsregel wél te strekken tot het
beschermen van de belangen van de verdachte. Nu eens wordt, in het kader
van het verhoor, echter aangenomen dat de vraag of de verdachte in zijn
belangen (nemo tenetur) is geschaad, kan leiden tot bewijsuitsluiting.
Daarbij verdwijnt de vraag naar de causaliteit naar de achtergrond. Dat
is aannemelijk, als het causaal verband tussen rechtsschending en
bewijsgaring verder is verwijderd, maar de verdachte wel aanzienlijk
in diens (verdedigings)rechten is geschaad. Het spreekt welhaast voor
zich dat schending van een regel die in geen enkel opzicht verband houdt
met het verhoor van de verdachte, niet tot bewijsuitsluiting kan
leiden- behoudens de feiten en omstandigheden. Er dient dus wel in
voldoende mate causaal verband te bestaan tussen overtreding en
bewijsgaring.
1.2. schending van regels van procesorde en overige fundamentele rechtsregels
Schending van rechtsregels en -beginselen die het recht op een eerlijk
proces in de zin van art. 6 EVRM dienen te waarborgen (1) en schending
van overige fundamentele rechtsregels, zoals het recht op eerbiediging
van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM (2), kan leiden tot de
slotsom dat het vergaarde bewijs behoort te worden uitgesloten. Daarbij
moet worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM volgens vaste
rechtspraak niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM impliceert.
Wil de uitsluiting van bewijs op grond van een schending van het
huisrecht gerechtvaardigd zijn, dan dient voldaan te zijn aan de eisen
van causaliteit en relativiteit. De schending van het huisrecht van een
ander dan de verdachte, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting, omdat
immers niet is voldaan aan de relativiteitseis die voortvloeit uit art.
359a Sv.
1.3. Afvoerpijparrest: criteria bewijsuitsluiting (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)
Duidelijk
is het beknopte, maar didactische arrest-Afvoerpijp ("Loze Hashpijp" in
het jargon). Bewijsuitsluiting komt uitsluitend aan de orde indien
het
bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen én komt in aanmerking
indien door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift
of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Toepassing van een
rechtsgevolg dient te worden gemotiveerd op grond van de volgende
factoren uit het tweede lid van art. 359a:
1. het door het voorschrift gediende belangen;
2. de ernst van het verzuim, daarbij de omstandigheden waaronder het
verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mede
beoordeeld;
3. het nadeel dat wordt veroorzaakt door het vormverzuim: van belang is
onder meer in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is
geschaad.
Een rechtsgevolg wordt slechts verbonden aan het verzuim, indien het de
verdachte is die door niet-naleving van de voorschriften getroffen is in
het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (ofwel de Schutznorm). Een vormverzuim behoeft niet noodzakelijkerwijs
tot een rechtsgevolg ex. art. 359a te leiden; het artikel strekt er
niet toe om aan de rechter een plicht op te leggen tot het verbinden van
rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim.
1.4. bewijsuitsluiting bij schending rechten van derden
Bewijsuitsluiting wordt in de regel als reparatoire sanctie gehanteerd,
wanneer het gaat om een schending van de fundamentele rechten van de
verdachte. Gaat het om de rechten van derden, die op grond van hun
relatie tot de verdachte in het proces zijn betrokken, dan kan niet
gezegd worden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals bedoeld
in art. 359a Sv. Dit artikel ziet dan ook uitsluitend op de rechten van
de verdachte.
Een schending van de fundamentele rechten van derden, waaronder getuigen
en personen die een professionele relatie met de verdachte onderhouden
(waaronder de raadsman), kan nopen tot bewijsuitsluiting. Zij het dat
deze sanctie géén reparatoir karakter heeft. De bewijsuitsluiting wordt
toegepast als repressief en preventief middel: de overheid wordt
gedwongen tot de naleving van procedurele regels, grondrechten en
andersoortige belangrijke rechtsbeginselen.
1.5. beperking mogelijkheid bewijsuitsluiting (HR 04 november 2014, nr. 13/04825)
Gesteld dat bewijsuitsluiting in beginsel mogelijk is, dan is er nog
een belangrijk voorbehoud: de rechter dient te beoordelen of
bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve
effecten, aldus, of niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan
aan:
a. zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en bestraffing van de dader;
b. de rechten van slachtoffers;
c. de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.
1.6. relatie tot het recht op een eerlijk proces inzake het EVRM
Het is hiervoor al even aangehaald: uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat
het strafproces eerlijk geschiedt. De schending van internationale
(mensen)rechten, waaronder het recht uit art. 8 EVRM, leidt niet
noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. De doorslaggevende factor in
het gehele strafproces, is dat het gebruik van het bewijsmateriaal niet
strijdig is met het verdedigingsrecht uit art. 6 EVRM. Zelfs al is een
inbreuk op art. 8 EVRM niet gerechtvaardigd, dan impliceert deze inbreuk
nog niet dat er geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM
gegarandeerd kan worden.
1.7. het bereik van art. 359a Sv
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv komt slechts aan de orde,
indien de rechtsregels zijn geschonden bij het voorbereidend onderzoek.
Uit het Afvoerpijparrest volgt bovendien dat de sanctie ex. art. 359a Sv
geldt voor het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het ten laste
gelegde feit.
Hoewel art. 359a Sv niet van toepassing is op het
onderzoek ter terechtzitting, kan praktisch hetzelfde gevolg worden
bereikt langs de weg van de vernietiging. Bewijsuitsluiting is, aldus,
niet enkel de consequentie van toepassing van art. 359a Sv.
1.7.1. schending van vormvoorschriften buiten het voorbereidend onderzoek
Rechtsschendingen
die niet zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek,
vallen in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv. Het mag echter
niet zo zijn, dat de overheid het risico op de sanctie der
bewijsuitsluiting kan vermijden, door de bevoegdheden zo te "vermommen"
dat zij niet onder de definitie der opsporingsbevoegdheden vallen. De
rechter dient te beoordelen in hoeverre opsporingsambtenaren bij een
onrechtmatig handelen in het kader van onderzoek, niet zijnde het
opsporingsonderzoek in de zin van art. 359a Sv, betrokken zijn.
