1. Bewijsstelsel in relatie tot het EVRM
1.1. Art. 6 EVRM
De onschuldpresumptie is neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM. Het eerste lid van dit artikel impliceert het beginsel van "nemo tenetur". Op de verdachte drukt géén omgekeerde bewijslast.
Art. 6 EVRM garandeert het recht op een eerlijk proces, "fair trial". Het EHRM erkent het beginsel van nemo tenetur, "the privilege against self-incrimination", als belangrijk element van het recht op fair trial. Er kan niet worden gezegd dat art. 6 EVRM noopt tot bewijsuitsluiting: het is aan de nationale staten om te bepalen of bewijsuitsluiting van toepassing is bij het schenden van procesregels bij de verkrijging van bewijs.
Dat het fundamentele recht uit art. 8 EVRM is geschonden, betekent dan ook niet zonder meer dat er gehandeld is in strijd met art. 6 EVRM. Het onder dwang af doen leggen van verklaringen en het gebruik van deze verklaringen als zijnde "bekentenissen", alsmede het in hoofdzaak gebruiken van getuigenverklaringen als bewijsmiddelen, waarbij sprake is van strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM, levert wél een schending op van het bepaalde in art. 6 EVRM.
2. Het Nederlands bewijsstelsel
2.1. gesloten negatief-wettelijk bewijs(middelen)stelsel
Nederland kent het negatief-wettelijk bewijsstelsel. Er is een gesloten stelsel van bewijsmiddelen, als vermeld in art. 339 lid 1 Sv. Er dient voldaan te zijn aan het bewijsminimum. Wanneer er voldaan is aan het bewijsminimum, wordt onder meer bepaald aan de hand van de negatieve formulering die in de wettelijke regeling van het bewijsmiddel is opgenomen. Zie bijvoorbeeld art. 341 lid 4 Sv en 342 lid 2 Sv.
De rechter heeft slechts de mogelijkheid om te veroordelen bij wettig en overtuigend bewijs; art. 338 bepaalt:
"Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van de wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen."
De criteria die hieruit voortvloeien, zijn:
a. het bewijsrecht wordt toegepast op de eerste materiële vraag (zie de verwijzing naar art. 350 Sv);
b. de rechtbank beraadslaagt op de grondslag van de tenlastelegging;
c. de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan, steunt op de inhoud der bewijsmiddelen (eis van redengevendheid, art. 359 lid 3 Sv);
d. de overtuiging is bekomen op grond der wettige bewijsmiddelen (art. 339 Sv);
e. de overtuiging is bekomen uit het onderzoek op de terechtzitting;
f. bij minimale gerede twijfel dient de rechter de verdachte vrij te spreken, zulks in overeenstemming met het in dubio pro reo-beginsel;
g. de bewijsmiddelen zijn toereikend: uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het delict heeft begaan.
2.2. bewijsmiddel in relatie tot bewijsgrond
Is er wel een onderscheid te maken tussen het bewijsmiddel en bewijsgrond, zijnde "het redengevende feit"? Het reeds genoemde art. 359 lid 3 Sv, dat over de redengevende feiten spreekt, bepaalt dat de bewezenverklaring dient te steunen op de inhoud van het bewijsmiddel. Ratio achter de bepaling dat de inhoud van het wettig bewijsmiddel aan de eis van redengevendheid voldoet, is de betrouwbaarheid van het bewijs te verzekeren.
2.3 nietigheid onderzoek ter terechtzitting en onwettigheid bewijsmiddel
Enkele stelregels die uit de strafrechtelijke jurisprudentie kunnen worden afgeleid, zijn:
1. schending van formaliteiten op het onderzoek ter terechtzitting, regardeert de wettigheid van het bewijsmiddel niet;
2. onwettigheid van het bewijsmiddel heeft consequenties voor het bezigen van het middel voor het bewijs;
3. schending van de formele procedures van het onderzoek ter terechtzitting, leidt tot cassatie. Daarbij kan niet iedere schending tot nietigheid van de uitspraak leiden;
4. vormverzuim bij de bewijsverkrijging kan leiden tot, art. 359a Sv:
a. mitigering van de strafoplegging;
b. uitsluiting van bewijs;
c. niet-ontvankelijkheid van het OM.
Voor de wettigheid van het bewijsmiddel is in beginsel slechts bepalend, of het bewijsmiddel voldoet aan de van toepassing zijnde wettelijke bepaling. Schending van een vormvoorschrift raakt de wettigheid van het bewijsmiddel in die zin niet. Wordt een onwettig bewijsmiddel gebezigd, dan leidt dit tot nietigheid; schending van vormvoorschriften tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Daarbij geldt weer: schending van vormvoorschriften in het vooronderzoek raakt het onderzoek ter terechtzitting niet, zie art. 256 lid 2 Sv.
2.4. motivering gebruik bewijsmiddelen?
Van de inhoud van het dossier moet melding worden gemaakt, op straffe van art. 301 lid 4 Sv. De rechter komt de vrijheid toe om processtukken te selecteren naar gelang de relevantie voor de materiële vragen, mits er geen sprake is van denaturering: aan de processtukken dient niet een geheel andere betekenis te worden toegekend. Van denaturering is tevens sprake als de grondslag van de tenlastelegging wordt verlaten; dit is een ontoelaatbare consequentie.
Voor de motivering van het gebezigde bewijs zijn voornamelijk art. 359 lid 2 en lid 3 Sv van belang. In het vonnis worden de redengevende bewijsmiddelen vermeld. Deze bewijsmotivering ziet op het bezigen van wettige bewijsmiddelen.
2.5. de auditu-verklaringen: toelaatbaar?
De wettige getuigenverklaring in de zin van art. 339 lid 1 onder 3 Sv is de verklaring die tijdens het onderzoek ter terechtzitting ex. art. 342 lid 1 Sv is afgelegd. De verklaring de auditu is omstreden. In hoeverre kan immers worden gezegd dat de getuige de door hem medegedeelde feiten en omstandigheden zelf heeft waargenomen of ondervonden?
Een verklaring de auditu is een wettig bewijsmiddel omdat het proces-verbaal van een bij de opsporingsambtenaar afgelegde verklaring, onder art. 339 lid 1 onder 5 Sv wordt begrepen. Dat de niet ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring géén getuigenverklaring is in de zin van art. 342 lid 1 Sv, wordt dan ook "geheeld" via art. 339 en 344 lid 1 Sv. De wettigheid van het bewijsmiddel staat dan ook niet ter discussie. Het gaat erom of het bewijsmiddel redengevend mag zijn. Naar analogie van de verklaring van de gedachte de auditu als bedoeld in
art. 341 lid 2 Sv, wordt de getuigenverklaring de auditu in de
literatuur wel als redengevend beschouwd.
Het risico op sturing of het doorgeven van een door foutieve
interpretatie vervormde boodschap is groot bij de auditu-verklaringen.
Sinds de klassiekers HR 20 december 1926, NJ 1927 "Getuigenis van hooren zeggen" (risico op meineed) en HR 20 december 1955, NJ 1956, 202 is de stelregel dan ook dat gissingen, eigen conclusies en vermoedens niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Als een de auditu-verklaring als redengevend bewijs wordt gebezigd, dan
dienen er waarborgen te worden toegepast om de betrouwbaarheid van het
bewijs te vergroten.
2.5.1. goede reden voor het afzien van het horen van getuigen ter terechtzitting?
In het licht van het recht op fair hearing uit art. 6 EVRM, is het de vraag in hoeverre het toelaatbaar is, dat een verdachte de getuige niet ter terechtzitting kan ondervragen (á charge, art. 6 lid 3 sub d EVRM).
Zie de criteria voor het bezigen van de auditu-verklaringen EHRM
15 december 2011, nr. 26766/05 en 22228/06, Al-Khawaja & Tahery vs.
UK:
1. De getuige kan slechts met een legitieme reden afwezig zijn ter zitting;
2. Een veroordeling die uitsluitend of in overwegende mate ("solely or to a decisive extent") is gebaseerd op de verklaring van de afwezige getuige, wordt algemeen aangemerkt als strijdig met art. 6 EVRM;
3. Als voorgaande vragen positief beantwoord moeten worden, dan is het de vraag of er voldoende "counterbalancing" factoren zijn om de handicap in de verdediging, ontstaan door het ontbreken van de mogelijkheid tot uitoefening van het recht uit art. 6 lid 3 sub d EVRM, te compenseren.
De verklaringen de auditu in de zaak-Al-Khawaja werden ter terechtzitting afgelegd en vergeleken met de voor de opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van het slachtoffer. Tevens kan vergelijking met daderinformatie leiden tot het oordeel dat de verklaring de auditu als ondersteunend bewijs mag worden gebezigd (al naar gelang het steunbewijs betrouwbaar kan worden geacht, is het gebruik van verklaring de auditu, behoudens de feiten en omstandigheden, toelaatbaar).
In Schatschaschwili vs. Germany, Grand Chamber case, application 9151/10, worden de drie criteria, de "Al-Khawaja" principles, nog eens verhelderd door een integrale herhaling. Klager is niet in de gelegenheid geweest om de getuigen indirect of tijdens het vooronderzoek te horen. De autoriteiten hebben het risico genomen dat raadsman noch verdachte op enig moment de getuigen zou kunnen ondervragen. In de zaak-Schatschaschwili wordt geconcludeerd tot een schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 sub d EVRM.
Naar Nederlands recht wordt beoordeeld of er een goede reden is om de getuige niet ter terechtzitting door de verdachte te laten ondervragen conform art. 292 lid 3 Sv. De OvJ kan bijvoorbeeld afzien van de oproeping van getuigen in de gevallen, genoemd in art. 264 Sv. Van de oproeping van getuigen na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kan worden afgezien in dezelfde gevallen ex. art. 288 Sv. De bedreigde getuige kan worden gehoord conform art. 226 a Sv. Het horen door de rechter-commissaris vormt een belangrijke waarborg voor de betrouwbaarheid van de niet tijdens het ott afgelegde verklaring. Blijkens art. 344a lid 2 Sv kan de voor de R-C afgelegde verklaring van de bedreigde getuige meewerken tot het bewijs dat de verdachte het delict heeft begaan.
Daarentegen is het meewerken tot het bewijs van de verklaring van de anonieme getuige per definitie uitgesloten, zie art. 344a lid 1 Sv.
