Dwangmiddelen en BOB maken in de regel inbreuk op de grondrechten van burgers. Wanneer de burger vrijwillig deelneemt aan onderzoek én de wet die vrijwillige deelname, behoudens de vervulling van bepaalde criteria, mogelijk maakt (zie de uitzondering in o.m. art. 163 VWV), kan niet worden gesproken van de toepassing van een dwangmiddel.
1. Détournement de pouvoir of voortgezette toepassing?
Of het nu gaat om de toepassing van een dwangmiddel of BOB, de centrale vraag is, of de overheid bevoegd is en wanneer de uitoefening van controlebevoegdheden strijd oplevert met het verbod van détournement de pouvoir.
In beginsel levert de uitoefening van controlebevoegdheid bij wijze van voortgezette toepassing, géén ddp op, mits het toegepaste middel niet uitsluitend voor de opsporing is toegepast. Het oneigenlijk gebruik van bevoegdheden wordt niet zonder meer aangenomen, de controle- of handhavingsbevoegdheid wordt namelijk ruim uitgelegd: als de uitoefening van een bevoegdheid mede is gericht op de rechtshandhaving, dan is er geen sprake van ddp.
Uit de strafrechtelijke klassieker HR 2 december 1935, NJ 1936, 250 (Geweer) vloeit de volgende stelregel voort: voortgezette toepassing van bevoegdheden is mogelijk, als de rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid ertoe leidt dat aan de voorwaarden voor de uitoefening van een andere bevoegdheid is voldaan.
In ECLI:NL:HR:2016:2454 is geoordeeld dat de uitoefening van bevoegdheden door een opsporingsambtenaar in beginsel rechtmatig is, ook als daarbij later tot opsporing wordt overgegaan, mits de bevoegdheden niet uitsluitend voor de opsporing zijn aangewend en de nodige waarborgen in acht worden genomen.
Over de dwangmiddelen en BOB in een volgend bericht meer. Nu eerst de vragen: wat wordt precies verstaan onder het opsporingsonderzoek en aan welke wettelijke regelingen ontlenen de opsporingsambtenaren hun bevoegdheid?
2. Opsporing
2.1. opsporingsonderzoek
Onder opsporingsonderzoek wordt verstaan, art. 132a Sv, het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de OvJ, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarvan moet worden onderscheiden het voorbereidend onderzoek (132 Sv) en, zoals besproken, de uitoefening van controlebevoegdheden in het kader van handhaving. De scheidslijn tussen de vormen van onderzoek is vloeiend. Daarom biedt het begrip van de "voortgezette toepassing" een oplossing om knelpunten te bestrijden (al kan er sprake zijn van een omslachtige constructie om te oordelen dat de bevoegdheden rechtmatig zijn uitgeoefend).
2.1.2. het klassieke opsporingsbegrip: voorgoed verlaten?
Het klassieke jurisprudentiële opsporingsbegrip houdt in, dat de opsporing aanvangt op het moment dat er sprake is van het vermoeden dat een strafbaar feit is begaan (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564). Was er voordien in dat opzicht geen sprake van optreden in het kader van strafvordering (maar bijv. handhaving), dan werd snel aangenomen dat de basis kon worden ontleend aan de Politiewet.
Cruciale voorwaarde voor het uitvoeren van het opsporingsonderzoek was dus de redelijke verdenking/ het redelijk vermoeden van schuld. De klassieke opsporing wordt ingesteld naar aanleiding van een vermoedelijk gepleegd delict, waarbij het onderzoek, gericht op het gepleegde feit, ten behoeve van het nemen van strafvorderlijke beslissingen wordt uitgevoerd.
Sinds de invoering van art. 132a Sv in 2007, is het zwaartepunt verplaatst naar het doel van het onderzoek: "opsporing is het onderzoek in verband met strafbare feiten, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen".
2.2. opsporingsambtenaren
In de wettelijke definitie wordt geen onderscheid aangebracht tussen algemeen opsporingsambtenaren en BOA, zie art. 127 Sv. De artt. 53, 54 en 334 Sv gelden voor beide categorieën dus onverminderd. Het onderscheid is wel van belang voor de vraag, of een opsporingsambtenaar bevoegdelijk optreedt in het kader van de strafvordering.
2.2.1. algemene opsporingsambtenaren
De opsporingsbevoegdheden dienen toegekend te zijn door de wet in formele zin. De eis van expliciete attributie van bevoegdheden kan worden begrepen in het licht van het legaliteitsbeginsel en de grondrechten van de burger.
De algemene opsporingsambtenaren worden opgesomd in art. 141 Sv, zij zijn:
a. de officieren van justitie;
b. de ambtenaren van de politie, bedoeld in art. 2 onder a Politiewet 2012 en de ambtenaren, bedoeld in art. 2 onder c en d, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;
c. de Koninklijke Marechaussee;
d. de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten ex. art. 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten: FIOD, ILT, NVWA en ISZW.
Kenmerkend voor de algemene opsporingsambtenaren is, dat zij opsporingsbevoegdheid hebben ten aanzien van alle strafbare feiten; onderscheid naar strafbaarstelling op grond van het WvSr, bijzondere wetgeving of verordeningen wordt daarbij niet gemaakt.
Alleen de politie en Marechaussee zijn uitgerust met politietaken; het gezag is geregeld in art. 11 e.v. Politiewet, toezicht in art. 65 e.v. Bij AMvB kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de vereisten voor een goede taakuitoefening, art. 21 Polw. Art. 3 Polw omschrijft de taak van de politie: "het in ondergeschiktheid zorgen voor de handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp". Bij het optreden in het kader van de handhaving van het strafrecht geldt, art. 12 Politiewet, dat de OvJ het gezag heeft.
De bijzondere opsporingsdiensten, genoemd in art. 141 lid 1 onder d Sv, hebben geen politietaken. Het toezicht op de bijzondere opsporingsdiensten is geregeld in art. 7 en 8 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.
2.2.2. BOA
Buitengewoon opsporingsambtenaren ontlenen hun opsporingsbevoegdheid, art. 142 Sv, aan:
a. een akte (art. 142 lid 1 onder a Sv);
b. categorale aanwijzing (lid 1 onder b);
c. bij bijzondere wet (lid 1 onder c).
De akte bepaalt de omvang van de opsporingsbevoegdheid, waarbij kan worden bepaald dat de opsporingsbevoegdheid zich uitstrekt tot alle strafbare feiten (lid 2). De Minister van Veiligheid en Justitie kan de in lid 1 onder c en in lid 2 genoemde bevoegdheden uitbreiden tot algemene opsporingsbevoegdheden. De toekenning van bevoegdheden geschiedt bij AMvB, zie lid 4.
2.2.3 OM
Blijkens de tekst van art. 132a Sv is de officier van justitie met de leiding van het opsporingsonderzoek belast. De taak van de officier van justitie is gegeven in art. 148 Sv. De hoofdofficier geeft, art. 136 lid 3 RO, aanwijzingen aan de OvJ. Eindverantwoordelijk is het College van p-g, art. 130 Wet RO. In art. 140 Sv wordt het bewaken van het proces der "richtige opsporing" aan het College van procureurs-generaal opgedragen.
