zondag 6 juni 2021

Heropening van het onderwijs: alleen als het veilig kan (+ Concreet advies aansprakelijkheidsregime van de scholen t.a.v. werknemers en ouders)

Een opmerking vooraf: de berichtgeving over veilig onderwijs ten tijde van de SARS-pandemie is een levend document. Sinds augustus 2020 geef ik advies over hoe ouders, werknemers en scholen om kunnen gaan met de heropening van het onderwijs. Het is een hardnekkige misvatting dat alternatieve vormen van onderwijs, waaronder onderwijs op afstand, verzuim van de leerplicht impliceren. Scholen dienen zich in het kader van het bieden van veilig onderwijs in te spannen om alternatief onderwijs mogelijk te maken.

Ik adviseer iedere belanghebbende om te anticiperen. Dit bericht komt dan ook niet kortdaags voor de heropening, maar is een overzicht van de adviezen die ik vanaf vorig jaar heb gepubliceerd. Ik heb aangegeven dat ruim van tevoren, liefst minimaal zes weken voor de volledige heropening, een verzoek aan het decanaat of de werkgever dient te worden gezonden, om van het decanaat/de werkgever een gemotiveerde verklaring te krijgen over het coronaprotocol van de onderwijsinstelling. Indien dit protocol onvoldoende de veiligheid van het onderwijs kan garanderen, kan een klacht worden ingediend bij de Inspectie.

Redelijkerwijs dienen ouders en werknemers eerst in overleg te treden met het decanaat/de werkgever om een oplossing te vinden. Pas als geen veilig onderwijs kan worden gegarandeerd en er géén oplossing/alternatief wordt gevonden, is de formele klacht de aangewezen weg. Buiten kijf staat dat ouders in "risicogroepen"(deze term is relatief, iedereen loopt namelijk risico op een ernstig verloop door infectie met SARS-virussen) en leerlingen in risicogroepen niet gedwongen mogen worden om hun veiligheid in gevaar te brengen. Hetzelfde geldt voor werknemers uit risicogroepen.

Volledig heropenen van het onderwijs zonder veiligheidsmaatregelen: niet te verenigen met de aansprakelijkheid voor de veiligheid van werknemers
In plaats van voor gedeeltelijke en veilige heropening van het primair en voortgezet onderwijs te gaan, heeft het kabinet eenzijdig besloten het onderwijs in 2021 volledig open te gooien. Een besluit met zwaarwegende arbeidsrechtelijke bezwaren.

Op de werkgever rust de plicht om de veiligheid van de werknemer te garanderen, een zorgplicht uit het aansprakelijkheidsrecht die zover strekt dat zelfs onbekende gevaren die verband houden met de werkzaamheden, worden beschouwd als aansprakelijkheidsgrond in de zin van art. 7:658 BW, minimaal uitgewerkt in artt. 3, 5 en 28 van de Arbeidsomstandighedenwet. Door van de werkgever te eisen dat deze de werknemers onveilig, zonder adequate middelen en maatregelen, voor de klas stelt, wordt de werkgever in een onmogelijk parket gebracht.

Het onderwijs kan niet veilig worden heropend om de volgende redenen.
1. Mondneusmaskers zijn alleen verplicht tijdens verplaatsingen.
SARS-CoV-2 verspreidt aërogeen, dat houdt in dat virale infectieve deeltjes zich opeenstapelen in de lucht in gesloten binnenruimten. Geen enkele afstandsregel kan de transmissie van het virus tegengaan, omdat de infectieve lucht wordt ingeademd. Het is uit de lucht gegrepen dat mondneusmaskers alleen nodig zijn bij verplaatsingen en dat SARS-CoV-2 niet infectief zou zijn als iedereen een vaste zit- of staplaats heeft;
2. Thuisblijven geldt alleen bij klachten.
Mensen zijn hoogst besmettelijk vóórdat symptomen optreden. SARS-CoV-2 wordt asymptomatisch en presymptomatisch verspreid. Thuisblijven bij klachten is dus te laat;
3. Volle klassen.
Aërogene transmissie van SARS-CoV-2 wordt bevorderd door het aantal mensen dat aanwezig is in een gesloten ruimte en door activiteiten als ademen en praten. Adequate ventilatie verdunt de lucht en voert verbruikte lucht af, waardoor de kans op aërogene transmissie wordt verkleind. Met volle lokalen wordt de lucht verzadigd, waardoor viruspartikels langer stabiel blijven in de lucht en dus meer mensen kunnen infecteren. Zelfs met goede ventilatie dient de bezetting van een gesloten ruimte te worden gereduceerd om de kans op infectie te verkleinen;
4. De richtlijnen in het "Protocol Voortgezet Onderwijs" (versie 2021) refereren aan het Bouwbesluit.
Het Bouwbesluit is níet bestemd voor preventie van aërogene transmissie van SARS-CoV-2. Voor "COVID-proof" ventilatie en klimaatbeheersing dient de subsidie op grond van SUVIS en IBO in praktijk te worden gebracht. Het is de bedoeling dat scholen in de loop van 2021 "COVID-proof" worden ingericht;
5. Leerlingen dienen tweemaal per week een (zelf)test af te nemen.
Onder begeleiding, maar niet verplicht, wordt de aanbeveling gedaan dat leerlingen preventief tweemaal per week testen;
6. De SUVIS is "overschreden"
De subsidie voor het "SARS-CoV-2-proof" inrichten van het onderwijs bedraagt € 360 miljoen, zie lesopafstand.nl (zie ook https://archive.vn/GQ8Hh ). Volgens de recente berichtgeving op de informatiepagina Specifieke Uitkering Ventilatie in Scholen (tot eind juni 2021) is het budget reeds overschreden. Scholen kunnen tot en met 30 juni 2021 een aanvraag doen, maar deze kan worden afgewezen. Het is de facto een "rat race" geworden om de ventilatie op een minimaal acceptabel niveau te kunnen krijgen. Schoolbesturen hadden dus "de eerste moeten zijn" om niet het risico te lopen dat zij geconfronteerd zouden worden met een subsidieplafond. Een onaanvaardbare gang van zaken, omdat alle onderwijsinstellingen in Nederland dienen te worden uitgerust om transmissie van SARS-CoV-2 tegen te gaan.

Kortom: schoolbesturen worden met protocollen met uit de lucht gegrepen en inadequate maatregelen (handen wassen, pijlen volgen, mondmaskers af als leerlingen een vaste zitplaats hebben) voor het plan gesteld om het onderwijs volledig te heropenen en het personeel, leerlingen, ouders en derden (tertiaire transmissie + clustervorming) in gevaar te brengen. Dit reële risico wordt door de beleidsmakers voorgesteld als "angst". Die emotionalisering en daarmee bagatellisering van bestaande risico's die níet moeten en kunnen worden genomen, is volop terug te vinden in de protocollen, handleidingen en publieke communicatie.

In de eerste plaats wordt het reële risico op besmetting van werknemers weggezet als "zorgen". In de tweede plaats wordt aangegeven waar het in de kern om gaat: testen, ventilatie én vaccinatie zijn de randvoorwaarden voor het veilig heropenen van het onderwijs. Pas als deze fundamentele criteria zijn vervuld, kunnen de scholen volledig heropenen. De toevoeging "hopelijk zal blijken dat aan deze voorwaarden tegemoet wordt gekomen", volstaat niet. De werkgever (de onderwijsinstelling) kan niet toekijken en hopen dat het met een sisser afloopt.

In 2021 werd op de pagina " Corona en ventilatie schoolgebouwen" van de Rijksoverheid vermeld dat het kabinet op het moment van de publicatie nog de SUVIS beschikbaar stelde om de ventilatie op scholen COVID-proof te maken. Het Coördinatieteam meldt dat slechts 38% van de scholen voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een "prettig binnenklimaat in de klas". Van de onderzochte scholen voldoet 11% niet en 51% van de scholen moet nog altijd worden onderzocht. In het bericht vallen twee opmerkingen in het bijzonder op. Ten eerste wordt aërogene transmissie van SARS-CoV-2 door de Rijksoverheid niet onderkend. Ten tweede wordt expliciet vermeld dat de scholen open moeten ondanks dat de ventilatie niet geschikt is tegen aërogene transmissie van SARS-CoV-2. Werknemers, leerlingen, ouders en derden (via tertiaire transmissie) worden dus blootgesteld aan een onveilige omgeving, terwijl de focus wederom wordt verlegd door het inadequate beleid van "handen wassen" aan te prijzen.

Advies voor werknemers
- Maak aan het decanaat/de werkgever schriftelijk kenbaar dat u een veilige werkomgeving verlangt, die het risico op transmissie van SARS-CoV-2 zoveel mogelijk reduceert;
- Motiveer uw verzoek met de uiteenzetting van het formeelrechtelijke kader:
Op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht om  beleid te ontwikkelen dat is gericht op de veiligheid en gezondheid van werknemers. Risico’s moeten bij de bron worden beperkt (art. 3 lid 1 onder a en b Arbeidsomstandighedenwet). Blijkens artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet dient een risico-inventarisatie te worden uitgevoerd. De risico-inventarisatie betreft het risico op infectie met SARS-CoV-2.
Genoemde bepalingen vallen onder de zorgplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek. De artikelen 3 en 5 van de Arbeidsomstandighedenwet zijn minimumvoorwaarden, dat wil zeggen dat de zorgplicht van de werkgever verder strekt: zelfs voor de werkgever onbekende gevaren kunnen worden beschouwd als aansprakelijkheidsgrond ten behoeve van bescherming van de werknemer tegen ziekten, ongevallen en schade. De aansprakelijkheid van de werkgever wordt gevestigd als de schade die ontstaat (in concreto: de consequenties van infectie met het virus), verband houdt met de primaire werkzaamheden;
- Geef gemotiveerd aan wat de wetenschappelijke stand van zaken is met betrekking tot de infectiviteit van kinderen en jongeren (zie kader);
-
Om transmissie van SARS-CoV-2 aan te pakken, is vereist dat een beleid gericht op regels betreffende het tijdens de werkduur dragen van mondmaskers van minimaal de categorie FFP2, adequate ventilatie, afstand en de organisatie van onderwijs op afstand om volle klassen te voorkomen, wordt geïmplementeerd;
- Geef ten slotte duidelijk weer wat u van de werkgever vordert:
1. Dat deze gemotiveerd aangeeft op welke wijzen de werkomgeving van de werknemers is ingericht ter preventie van aërogene transmissie van SARS-CoV-2. Daarbij geldt dat het Bouwbesluit níet is opgesteld om aërogene transmissie van SARS-CoV-2 tegen te gaan, dus de enkele verwijzing naar de ventilatie-eisen uit het Bouwbesluit volstaat niet;
2. Dat de werkgever gemotiveerd aangeeft, of reeds gebruik is gemaakt van de middelen die via SUVIS en IBO beschikbaar zijn gesteld om de werkomgeving van de leerkrachten “COVID-proof” in te richten en zo nee, waarom deze middelen níet zijn benut;
- Verzoek
de heropening van het onderwijs zorgvuldig te heroverwegen en alternatieve vormen van onderwijs in die overweging mee te nemen. Indien de werkgever de veiligheid van de leerkracht niet kunt garanderen, geldt onverkort de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW.

Advies voor ouders
- Een goede communicatie met de school staat voorop. Verzoek de school om gemotiveerd aan te geven, hoe het coronaprotocol ter preventie van transmissie van SARS-CoV-2 door de schoolleiding wordt ingevuld. Als de school onvoldoende adequate maatregelen treft ter reductie van het risico op transmissie van SARS-CoV-2, stel dan vervangende vormen van onderwijs voor. De school heeft een inspanningsverplichting om vervangend onderwijs/onderwijs op afstand mogelijk te maken. Ten onrechte wordt nu soms aangenomen dat het niet kunnen volbrengen van fysieke aanwezigheid, verzuim impliceert. Dit is niet het geval. De wettelijke basis voor alternatieve onderwijsvormen is art. 41 van de Wet op het Primair Onderwijs;
- Geef aan dat de veiligheid en gezondheid van het kind te allen tijd voorop dienen te worden gesteld (art. 3 lid 2 respectievelijk art. 24 Verdrag inzake de rechten van het kind);
- Voor zowel leerlingen als ouders met een kwetsbare gezondheid geldt het volgende: leerlingen kunnen worden vrijgesteld van fysieke deelname aan het onderwijsprogramma. De school dient in overleg te treden om tot een vervangende vorm van onderwijs te komen (Protocol Basisonderwijs, Uitwerking Thuisblijfregels, IV, artikel 4);
- De leerplichtambtenaar dient volgens de documentatie van het Ministerie van OCW niet over te gaan tot handhaving in geval sprake is van een kwetsbare gezondheid van leerlingen, ouders en/of huisgenoten van de leerling. Handelt de leerplichtambtenaar in strijd met de regelgeving, wijs deze er dan op, dat door de rechter is geoordeeld dat de leerplichtambtenaar ten aanzien van de ernst van deze pandemie coulance dient te tonen, in plaats van zich uitsluitend handhavend op te stellen bij het volgen van de zogenaamde “Servicedocumenten”. De Staat heeft expliciet kenbaar gemaakt dat vrijstellingen van het “fysieke” element van de leerplicht vanzelfsprekend mogelijk zijn. De gebruikelijke rechtsmiddelen kunnen tegen het oordeel van de leerplichtambtenaar onverminderd worden aangewend (ECLI:NL:RBDHA:2020:12689).  Deze rechtsoverwegingen zijn integraal opgenomen in de documentatie voor de Heropening Scholen PO/SO van het Ministerie van OCW. Hierin is bepaald dat niet handhavend dient te worden opgetreden, maar dat de leerplichtambtenaar een rol zou mogen innemen bij het voeren van het gesprek tussen de onderwijsvoorziening en de ouders;
- In de Servicedocumenten van het Ministerie van OCW is expliciet bepaald, dat Veilig Thuis níet mag worden ingeschakeld om druk uit te oefenen op ouders. Wijs de schoolleiding erop dat conform de juridische bepalingen en documentatie van het Ministerie dient te worden gehandeld. Dreigt de school evenwel met Veilig Thuis om u en uw kind onder druk te zetten, geef dan aan dat u een melding zult maken bij de Onderwijsinspectie en Ingrado. Ingrado is aangewezen om toezicht te houden op het misbruik van Veilig Thuis door schoolbesturen.





Tegenstrijdig beleid: aërogene transmissie is de verspreidingsroute van SARS-CoV-2. Dit wordt tot vandaag ontkend door het kabinet. De werknemers, leerlingen en ouders dienen beschermd te worden, terwijl ze volgens deze informatiepagina blootgesteld dienen te worden aan besmetting.