Internationale rechterlijke bevoegdheid op grond van EEX-Vo II/Brussel I-Bis

Overzicht 
6.    Alternatief forum: onrechtmatige daad;
7.    Exclusieve bevoegdheid;
8.    Forumkeuzebevoegdheid;
8.1. Formeel toepassingsgebied;
8.2. Vereisten aan de forumkeuzeovereenkomst;
8.3. Beperkingen;
8.4. Stilzwijgende forumkeuze; 
9.    Litispendentie
9.1. Een einde aan de torpedostrategie?
10.  Voorlopige en bewarende maatregelen (Van Uden/Deco Line en Mietz/Intership Yachting)

6. Alternatief forum: onrechtmatige daad (art. 7 sub 2 Brussel I-Bis)
Het begrip 'verbintenis uit onrechtmatige daad' is een autonoom begrip, waaronder elke rechtsvordering valt die beoogt aansprakelijkheid van de verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een 'verbintenis uit overeenkomst' in de zin van art. 7 sub 1 Brussel I-Bis (HvJ 27 september 1988, zaak 189/87, Kalfelis/Schröder).

Het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, is bevoegd (art. 7 sub 2 Brussel I-Bis). Bij grensoverschrijdende onrechtmatige daden is het gebruikelijk dat de plaats van het ontstaan van de schade (Handlungsort) en de plaats van het intreden van de schade (Erfolgsort) divergeren. Bij divergentie kan de verweerder ter keuze van de verzoeker worden opgeroepen in het Handlungsort of Erfolgsort (HvJ 30 november 1976, zaak 21/76, Bier/Mines de Potasse d'Alsace ("Kalimijnen")).

Deze keuzevrijheid mag niet de indruk wekken dat het "Erfolgsort" overal geacht kan worden te bestaan, zolang er maar schade ingetreden is. Dat "Erfolgsort" beperkt moet worden uitgelegd, blijkt uit de rechtsregel, dat de plaats waar de onrechtmatige daad schadelijk inwerkt op lijf en goed bepalend is, niet de plaats waar het slachtoffer stelt vermogensschade te lijden (vgl. Marinari/Lloyd's Bank, Kronhofer/Maier).

In het geval van belediging door middel van een artikel in de pers, is de rechter van het Handlungsort, de plaats van vestiging van de uitgever, bevoegd om de volledige schade toe te wijzen. De rechters van de Erfolgsorte zijn enkel bevoegd om kennis te nemen van de schade die in het land van de aangezochte rechter is veroorzaakt (HvJ 7 maart 1995, zaak C-68/93, Shevill, Ixora, Chequepoint SARL/Presse Alliance SA, punt 33).

Dat is anders in de virtuele wereld, waar Handlungsort en Erfolgsort nog minder samenvallen dan in bovengenoemde situaties; er kan zelfs sprake zijn van meerdere Handlungsorte, omdat de landsgrenzen niet langer relevant zijn. Om een nog enigszins fysieke afbakening van dit virtuele probleem te geven: beledigende content kan via servers op verschillende territoria simultaan worden gelanceerd. De vordering tot vergoeding van de volledige schade kan worden ingediend bij de rechter van de lidstaat waar de uitgever van de beledigende content is gevestigd én bij de rechters van de lidstaten waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft (Handlungsorte). In plaats van de vordering van de volledige schadevergoeding, kan het slachtoffer ook een vordering indienen bij de rechters van de lidstaten waar de content toegankelijk is (geweest), enkel voor de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van deze aangezochte rechters (Erfolgsorte), zie HvJ 25 oktober 2011, zaken C-509/09 en C-161/10, eDate Advertising/X-Olivier Martinez/MGN.

Let op het onderscheid met het op de onrechtmatige daad toepasselijke recht. Brussel I-Bis ziet op de bevoegdheidsvraag. De vraag naar het toepasselijke recht wordt beheerst door de Rome II-Verordening. Bij een onrechtmatigedaadsvordering die gegrond wordt op Rome II, is slechts het Erfolgsort bepalend (art. 4 lid 1 Rome II). In het geval van beledigende internetpublicaties wordt het Erfolgsort vastgesteld aan de hand van de plaats waar benadeelde het "centrum van haar belangen heeft". Voor uitleg van dit criterium verwijst de Hoge Raad in HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054 (X/Dahabshiil) naar HvJEU 25 oktober 2011, zaken C-509/09 en C-161/10, eDate Advertising/X-Olivier Martinez/MGN. Het "verspreidingscriterium", ontwikkeld voor fysieke publicaties (Shevill/Presse Alliance), leent zich niet goed voor de internetbelediging, omdat de internetpublicatie in beginsel voor iedereen onmiddellijk toegankelijk is (HvJEU 25 oktober 2011, zaken C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising/X en Olivier Martinez/MGN), punt 45-46).

Ten aanzien van productaansprakelijkheid is de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het Handlungsort, de plaats van vervaardiging van de producten (HvJ 16 januari 2014, zaak C-45/13, Kainz/Pantherwerke). De plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, het Erfolgsort, is de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij normaal gebruik van het product voor het doel waarvoor het bestemd is (HvJ 16 juli 2009, zaak C-189/08, Zuid-Chemie/Philippo's Mineralenfabriek).

De rechter die ex. art. 7 punt 2 Brussel I-Bis bevoegd is om kennis te nemen van de vordering op grond van de onrechtmatige daad, is niet bevoegd ten aanzien van het gedeelte van de vordering dat is gebaseerd op de verbintenis uit overeenkomst (bijv. wanprestatie) (Kalfelis/Schröder). Voor dat deel van de vordering is eiser aangewezen op art. 7 punt 1, waarvoor de plaats van uitvoering van de verbintenis dan wel de plaats van levering van goederen c.q. verstrekking van diensten doorslaggevend is voor de bevoegdheid van de rechter. Om te voorkomen dat de vordering aan verschillende gerechten moet worden voorgelegd, kan eiser de hoofdregel van art. 4 Brussel I-Bis volgen: forum rei.

7. Exclusieve bevoegdheid (art. 24 Brussel I-Bis)
De exclusieve bevoegdheid is geregeld in art. 24 Brussel I-Bis. Anders dan bij de alternatieve fora het geval is, derogeert de exclusieve bevoegdheid aan de hoofdregel (forum rei, art. 4) én de alternatieve bevoegdheden. In de literatuur worden art. 10 t/m 16 (verzekeringszaken), art. 17 t/m 19 (consumentenovereenkomsten), art. 20 t/m 23 (individuele arbeidsovereenkomsten), art. 24 (exclusieve bevoegdheid), art. 25-26 (forumkeuze) en art. 35 (voorlopige en bewarende maatregelen) als 'bijzondere bevoegdheden' genoemd.

Dit schept verwarring. Ten eerste omdat de 'bijzondere bevoegdheden' zijn ondergebracht in Afdeling 3, waar alternatieve fora worden opgesomd. Ten tweede omdat wordt beweerd dat de bijzondere bevoegdheden derogeren aan de hoofdregel en de alternatieve fora, terwijl een aantal van de hiervoor genoemde artikelen nu juist alternatieve fora bieden. De terminologie "bijzondere bevoegdheden" wordt dus niet zuiver gehanteerd.

Om die reden gebruik ik slechts de term 'exclusieve bevoegdheid' waar de wet die met zoveel woorden toekent aan eiser. Waar andere auteurs van 'bijzondere bevoegdheden' spreken, hanteer ik 'uitzonderingen' (zie paragraaf 4 van het eerste deel van dit bericht).

Terug naar de exclusieve bevoegdheid: die derogeert aan alle andere bevoegdheidsbepalingen, zoals volgt uit de zinsnede "Ongeachte de woonplaats van partijen, zijn bij uitsluiting bevoegd.." (art. 24 Brussel I-Bis, aanhef). De bevoegdheid van het gerecht heeft duidelijk een territoriale aard. De eerste categorie ziet op zakelijke rechten op huur en verhuur, pacht en verpachting. Bevoegd is de rechter van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen in (art. 24 punt 1). De tweede categorie betreft de geldigheid, nietigheid of ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen, of besluiten van hun organen (art. 24 punt 2). De derde categorie betreft de geldigheid van inschrijvingen in openbare registers (art. 24 punt 3). De vierde categorie betreft octrooien, merken, tekeningen en overige IE-kwesties (art. 24 punt 4). De laatste categorie ziet op de tenuitvoerlegging van beslissingen van de gerechten van de lidstaten (art. 24 punt 5).

8. Forumkeuzebevoegdheid (art. 25-26 Brussel I-Bis)
8.1. formeel toepassingsgebied 
Het formele toepassingsgebied van art. 25 Brussel I-Bis is ruim. Het enige criterium voor de formele toepassing is, dat de aangewezen rechter een rechter van een EU-lidstaat is. Een band tussen het aangewezen gerecht en de partijen is niet vereist (HvJ 16 maart 1999, zaak C-159/97, Castelletti/Trumpy). Ook partijen uit landen die géén lid zijn bij de EEX-Verordening II, kunnen een beroep doen op de rechter van een EU-lidstaat. Een forumkeuzeovereenkomst waarin een Engelse rechter wordt aangewezen door een ondernemer uit China en de VS is dus geldig, behoudens de toepasselijkheid van het Haags Forumkeuzeverdrag en de ratificatie door landen die hebben getekend (China, VS, Oekraïne en Montenegro).

8.2. Vereisten aan de forumkeuzeovereenkomst
De eisen die worden gesteld aan de forumkeuzeovereenkomst, zijn limitatief opgesomd in art. 25 Brussel I-Bis. De autonome bepaling brengt mee dat de lidstaten geen vormvereisten mogen stellen (HvJ 24 juni 1981, zaak 150/80, Elefanten Schuh/Jacqmain).

Iets anders is, dat de materiële geldigheid o.g.v. het toepasselijke recht van de aangezochte rechter beoordeeld wordt: de forumkeuzeovereenkomst kan krachtens het nationale recht van de lidstaat nietig zijn. Niet alleen het materieel nationaal recht is bepalend, ook de conflictregels van de lidstaat (overweging 20 van de preambule van Brussel I-Bis). Wat betreft het Nederlands conflictenrecht moet art. 10:154 BW worden geraadpleegd. Is de forumkeuzeovereenkomst (of het forumkeuzebeding) nietig, dan is de aangewezen rechter onbevoegd.

Het forumkeuzebeding kan rechtsgeldig in de statutaire bepalingen van een vennootschap worden opgenomen (HvJ 10 maart 1992, zaak C-214/89, Duffryn/Petereit). De forumkeuzeclausule kan ook in een verbintenis uit overeenkomst worden vastgelegd. Dat de forumkeuzeovereenkomst "vormvrij" voorkomt, betekent niet dat de vormvereisten minder te gelden hebben. Een mondeling akkoord over de plaats van uitvoering dat enkel dient als forumkeuzebeding, is slechts geldig, indien de voorwaarden uit art. 25 Brussel I-Bis in acht zijn genomen (HvJ 20 februari 1997, zaak C-106/95, MSG/Les Gravières Rhénanes).

In aansluiting op art. 9 van het Weens Koopverdrag kan de overeenkomst tot aanwijzing van de rechter ook gesloten worden in een vorm die wordt toegelaten door de handelswijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (art. 25 punt 1 sub b Brussel I-Bis). Een forumkeuzebeding kan in de algemene voorwaarden van één van de partijen zijn opgenomen. Bepalend is, of de wederpartij het beding kent of (subjectieve normering) had kunnen kennen. De schriftelijke bevestiging (art. 25 punt 1 sub a Brussel I-Bis) is in dit geval niet vereist.

De forumkeuze kan ten slotte worden overeengekomen in een vorm die overeenstemt met een gewoonte die in de internationale handel gebruikelijk is, die algemeen bekend is en waarmee partijen op de hoogte zijn of behoren te zijn en die door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen (art. 25 punt 1 sub c Brussel I-Bis). Niet is vereist dat de handelswijze in bepaalde of alle lidstaten geldt (HvJ 16 maart 1999, zaak C-159/97, Castelletti/Trumpy).

8.3. Beperkingen
Er bestaat een aantal beperkingen op de forumkeuzevrijheid. Zo volgt uit de aanhef van art. 25 punt 1 Brussel I-Bis, dat de forumkeuze dient te worden gemaakt ten aanzien van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. De bepaalbaarheid is een vereiste. De forumkeuze mag daarnaast niet beperkt zijn tot uitsluitend interne gevallen. De bevoegdheid volgens EEX-Vo II heeft betrekking op internationale gevallen.

De forumkeuze mag niet in strijd zijn met de beschermende artikelen 15 (verzekeringen), 19 (consumentenovereenkomsten) of 23 (arbeidsovereenkomsten), zie art. 25 punt 4 Brussel I-Bis.
Bovendien derogeert de exclusieve bevoegdheid van art. 24 Brussel I-Bis aan de forumkeuzevrijheid (art. 25 punt 4 Brussel I-Bis).

Opvallend is dat het forumkeuzebeding aangemerkt wordt als 'losstaand' van de overeenkomst. Eventuele ongeldigheid van de litigieuze overeenkomst tast het forumkeuzebeding niet aan. Een exceptie van ongeldigheid van de overeenkomst is dan ook zonder gevolg (art. 25 punt 5 Brussel I-Bis).

8.4. Stilzwijgende forumkeuze (art. 26 Brussel I-Bis)
Het is omstreden dat partijen gebonden kunnen zijn aan een beding dat of overeenkomst die zij niet hebben aanvaard. Daarom moet worden nagegaan of sprake was van wilsovereenstemming. Daartoe dienen de vormvoorschriften die aan de forumkeuzeovereenkomst worden gesteld (HvJ 20 februari 1997, zaak C-106/95, MSG/Les Gravières Rhénanes).

De stilzwijgende forumkeuze kan slechts worden aangenomen, wanneer verweerder voor het gerecht van een lidstaat verschijnt, zonder de bevoegdheid van het gerecht te betwisten. Ook hier derogeert de exclusieve bevoegdheid (art. 24 Brussel I-Bis) aan de stilzwijgende forumkeuze.

De stilzwijgende forumkeuze mag wel worden tegengeworpen aan de beschermende bevoegdheden. Gelet op het doel van de uit de afdelingen 3 tot en met 5 van hoofdstuk II van (EEX-Vo II) Brussel I-Bis voortvloeiende bevoegdheidsregels, dat erin bestaat de zwakst geachte partij een ruimere bescherming te bieden, staat het het aangezochte gerecht evenwel altijd vrij zich ervan te gewissen of de in die omstandigheden voor hem opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen (HvJ 20 mei 2010, zaak C-111/09, Česká podnikatelská pojišťovna/Bilas, punt 30 en 32-33).

Wanneer de verweerder die op het grondgebied van een lidstaat woont, voor het gerecht van een andere lidstaat wordt opgeroepen en niet verschijnt (verstekzaken), dient het gerecht zich ambtshalve onbevoegd te verklaren, indien zijn bevoegdheid niet berust op EEX-Vo II (art. 28 punt 1 Brussel I-Bis). Het gerecht is verplicht om de zaak aan te houden zolang niet vaststaat dat de dagvaarding of een ander inleidend stuk door verweerder is ontvangen (art. 28 punt 2 Brussel I-Bis).

9. Litispendentie 
Litispendentie houdt in dat een zaak bij een gerecht (van een lidstaat) wordt aangebracht, terwijl reeds over hetzelfde onderwerp een geschil aanhangig is bij een ander gerecht. De oude EEX-Verordening bepaalde ten aanzien van litispendentie, dat de laatst geadieerde rechter de zaak aan zich diende te houden tot de eerst geadieerde rechter over zijn bevoegdheid had beslist. Eerst wanneer de eerst geadieerde rechter zich bevoegd verklaarde, diende de laatst aangezochte rechter zich onbevoegd te verklaren (art. 27 EEX-Vo I (oud)).

9.1. Een einde aan de torpedostrategie?
De oude regeling heeft strategisch procederen in de hand gewerkt. Partijen konden een zaak aanhangig maken bij een willekeurige rechter, zelfs als op de rechtsbetrekking een forumkeuzeovereenkomst van toepassing was. Aangezien de eerst aangezochte rechter- de forumkeuzeovereenkomst ten spijt- eerst over zijn bevoegdheid diende te beslissen, konden procedures met jaren worden vertraagd om een inhoudelijk oordeel door de krachtens de forumkeuzeovereenkomst bevoegde rechter tegen te houden ("Italiaanse torpedo", vernoemd naar de beruchte lethargische Italiaanse procesgang in internationale zaken).

De huidige hoofdregel ten aanzien van litispendentie is als volgt: wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen, houdt het laatst geadieerde gerecht de zaak ambtshalve aan, totdat de bevoegdheid van de eerst geadieerde rechter vaststaat (art. 29 punt 1 Brussel I-Bis). Andersom dient het laatst geadieerde gerecht zich onbevoegd te verklaren, als de bevoegdheid van de eerst aangezochte rechter vaststaat (art. 29 punt 3 Brussel I-Bis).

Het verschil met de oude regeling schuilt in de bepalingen die in art. 31 zijn opgenomen. Dit artikel dient te worden gelezen in samenhang met punt 22 van de preambule ("doeltreffendheid van forumkeuzeovereenkomsten"). Wanneer een zaak wordt aangebracht bij het gerecht van een lidstaat dat op grond van het forumkeuzebeding bij uitsluiting bevoegd is, houdt elk gerecht van de andere lidstaten, onverminderd art. 26, de uitspraak aan totdat het krachtens de overeenkomst aangezochte gerecht verklaart geen bevoegdheid aan de forumkeuzeovereenkomst te ontlenen (art. 31 punt 2 Brussel I-Bis).

Indien het in de overeenkomst aangewezen gerecht zijn bevoegdheid in overeenstemming met de forumkeuzeovereenkomst heeft vastgesteld, verklaren de overige aangezochte gerechten zich onbevoegd (art. 31 punt 3 Brussel I-Bis). Uit het huidige art. 31 Brussel I-Bis blijkt dus dat de rechter die in het forumkeuzebeding is aangewezen, voorrang krijgt. Op deze wijze dient de "Italiaanse torpedo" te worden bestreden.

Een uitzondering wordt gemaakt in de gevallen waarin de beschermingsbepalingen van toepassing zijn: de leden 2 en 3 zijn niet van toepassing op aangelegenheden als bedoeld in afdelingen 3, 4 of 5, indien een polishouder, een verzekerde, een begunstigde van de verzekeringsovereenkomst, een benadeelde partij, een consument of werknemer de eiser is en de forumkeuzeovereenkomst niet geldig is krachtens deze afdelingen (art. 31 punt 4 Brussel I-Bis).

10. Voorlopige en bewarende maatregelen (art. 35 Brussel I-Bis) (Uden/Deco Line en Mietz)
Voorlopige en bewarende maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn vastgesteld, kunnen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs als het gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil. Het doel van art. 35 is de handhaving van een feitelijke of juridische situatie ter bewaring van de rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (HvJ 26 maart 1992, C-261/90, Reichert en Kockler/Dresdner Bank).

Belangrijk is dat de gevorderde maatregelen onder de materiële werkingssfeer van EEX-Vo II vallen. Toepassing van art. 35 Brussel I-Bis is afhankelijk van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat van de aangezochte rechter. Met andere woorden: de voorlopige en bewarende maatregelen kunnen alleen worden getroffen -dat spreekt voor zich, maar het Hof besteedt er uitgebreid aandacht aan- in de staat waar de maatregelen geëffectueerd moeten worden (HvJ 17 november 1998, zaak C-391/95, Van Uden/Deco Line).

Ik blijf nog even bij laatstgenoemde arrest, Van Uden/Deco Line. Onder de reikwijdte van art. 35 Brussel I-Bis valt ook het kort geding. De betaling van een voorschot, het zogenaamde "incasso kort geding", wordt in beginsel echter niet bestreken door art. 35 Brussel I-Bis. Het incasso kort geding wordt slechts als "voorlopige en bewarende maatregel" in de zin van art. 35 beschouwd, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald, indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld én de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden (zie ook HvJ 27 april 1999, zaak C-99/96, Mietz/Intership Yachting).
De verplichte zekerheidstelling onder EEX-Vo II biedt de verweerder dus betere bescherming dan het conservatoir beslag naar nationaal recht (art. 700 Rv). Naar Nederlands recht is de zekerheidstelling ex. art. 701 Rv immers geen verplichting.

Onder de voorlopige maatregel kan tevens het veiligstellen van voorlopig bewijs worden begrepen. Het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor om in te schatten of een eventuele vordering opportuun is, valt echter niet onder "voorlopige en bewarende maatregelen" (HvJ 28 april 2005, zaak C-104/03, St. Paul Dairy/Unibel Exser).

Het begrip "bewarende maatregelen" moet eng worden uitgelegd. De actio Pauliana die gericht is op een wijziging van de rechtstoestand van het vermogen van de schuldenaar en het vermogen van degene die door de paulianeuze beschikkingshandeling van de schuldenaar is begunstigd, valt niet onder art. 35 Brussel I-Bis (Reichert en Kockler/Dresdner Bank).