Zwakkere marktpositie
is onvoldoende reden tot gelijkschakeling van de kleine ondernemer met de
consument
De
consument wordt bij het aangaan van een overeenkomst met een professionele
partij (B2C-contract),[1]
in vergaande mate beschermd door het consumentenrecht. In beginsel valt slechts
de consument als ‘zwakkere partij’ onder het beschermingsbereik van het
consumentenrecht.[2] Het is de vraag of het
wenselijk is om de kleine ondernemer, die zich veelal in een kwetsbare positie
ten opzichte van de grote ondernemer bevindt, op dezelfde wijze te beschermen
als de consument.
Als voordeel van een dergelijke bescherming kan worden genoemd de versterking van de concurrentiepositie: de vermindering van de ‘achterstand’ van de kleine ondernemer kan betekenen dat meer potentiële ondernemers bereid zijn om te participeren in de markteconomie. Tendensen, waaronder de jurisprudentie inzake zogeheten ‘swap-overeenkomsten’ die door mkb’ers zijn gesloten met de bank, lijken te bevestigen dat economische motieven een rol spelen bij de bescherming van kleine ondernemers.[3]
Het burgerlijk recht is echter niet aangewezen om economische belangen te beschermen.[4] Machtsmisbruik door een grotere partij kan worden gecorrigeerd via het mededingingsrecht. Ook zou de kleine ondernemer beschermd kunnen worden via publiekrechtelijke regulering.[5]
Het burgerlijk recht biedt bovendien reeds bescherming in geval van bijvoorbeeld bedrog. Een verruiming van de reikwijdte van het consumentenrecht is niet nodig om welke contractspartij dan ook tegen dergelijke praktijken te beschermen. Ik noem nog enkele manieren waarop de kleine ondernemer m.i. in voldoende mate door het huidige burgerlijk recht wordt beschermd: de kleine ondernemer die niet onder de beperking van art. 6:235 BW valt, kan een beroep doen op het onredelijk bezwarende karakter van een beding in algemene voorwaarden van zijn contractspartij (art. 6:233 sub a BW); mogelijk is de reflexwerking van de grijze (art. 6:237 BW) en zwarte lijst (art. 6:236 BW) op zijn situatie van toepassing; de beklemde detaillist kan bescherming ontlenen aan art. 6:244 BW.
Gewaakt moet worden voor een categorische benadering van de kleine ondernemer. Door de economische achterstand te benadrukken, lijkt uit het oog te worden verloren dat de kleine ondernemer niet per definitie deskundigheid ontbeert. In plaats van een categorische bescherming op basis van grootte, zou naar mijn mening een casuïstische benadering met als voornaam criterium de deskundigheid van de ondernemer moeten worden gehanteerd.
Bovendien mag van de kleine ondernemer, die als professionele partij heeft te gelden, worden verwacht dat hij een redelijke risico-inschatting maakt. De vrijheid om een onderneming te drijven brengt nu eenmaal risico’s met zich. In plaats van ‘ongelijkheidscompensatie’ lijken ondernemingen vooral behoefte te hebben aan coherente rechtsregels ten aanzien van risico-verdeling.[6]
Mijn conclusie is dat het consumentenrecht niet tot bescherming van de kleine ondernemer zou moeten strekken. In plaats van ‘ongelijkheidscompensatie’ zou kunnen worden ingezet op coherente rechtsregels inzake de risico-verdeling in het overeenkomstenrecht.
Als voordeel van een dergelijke bescherming kan worden genoemd de versterking van de concurrentiepositie: de vermindering van de ‘achterstand’ van de kleine ondernemer kan betekenen dat meer potentiële ondernemers bereid zijn om te participeren in de markteconomie. Tendensen, waaronder de jurisprudentie inzake zogeheten ‘swap-overeenkomsten’ die door mkb’ers zijn gesloten met de bank, lijken te bevestigen dat economische motieven een rol spelen bij de bescherming van kleine ondernemers.[3]
Het burgerlijk recht is echter niet aangewezen om economische belangen te beschermen.[4] Machtsmisbruik door een grotere partij kan worden gecorrigeerd via het mededingingsrecht. Ook zou de kleine ondernemer beschermd kunnen worden via publiekrechtelijke regulering.[5]
Het burgerlijk recht biedt bovendien reeds bescherming in geval van bijvoorbeeld bedrog. Een verruiming van de reikwijdte van het consumentenrecht is niet nodig om welke contractspartij dan ook tegen dergelijke praktijken te beschermen. Ik noem nog enkele manieren waarop de kleine ondernemer m.i. in voldoende mate door het huidige burgerlijk recht wordt beschermd: de kleine ondernemer die niet onder de beperking van art. 6:235 BW valt, kan een beroep doen op het onredelijk bezwarende karakter van een beding in algemene voorwaarden van zijn contractspartij (art. 6:233 sub a BW); mogelijk is de reflexwerking van de grijze (art. 6:237 BW) en zwarte lijst (art. 6:236 BW) op zijn situatie van toepassing; de beklemde detaillist kan bescherming ontlenen aan art. 6:244 BW.
Gewaakt moet worden voor een categorische benadering van de kleine ondernemer. Door de economische achterstand te benadrukken, lijkt uit het oog te worden verloren dat de kleine ondernemer niet per definitie deskundigheid ontbeert. In plaats van een categorische bescherming op basis van grootte, zou naar mijn mening een casuïstische benadering met als voornaam criterium de deskundigheid van de ondernemer moeten worden gehanteerd.
Bovendien mag van de kleine ondernemer, die als professionele partij heeft te gelden, worden verwacht dat hij een redelijke risico-inschatting maakt. De vrijheid om een onderneming te drijven brengt nu eenmaal risico’s met zich. In plaats van ‘ongelijkheidscompensatie’ lijken ondernemingen vooral behoefte te hebben aan coherente rechtsregels ten aanzien van risico-verdeling.[6]
Mijn conclusie is dat het consumentenrecht niet tot bescherming van de kleine ondernemer zou moeten strekken. In plaats van ‘ongelijkheidscompensatie’ zou kunnen worden ingezet op coherente rechtsregels inzake de risico-verdeling in het overeenkomstenrecht.
M. Bouter
[1] C.M.D.S. Pavillon,
‘Processuele aspecten van reflexwerking van consumentenrecht’, WPNR 2014/7026, p.647.
[2] HvJ EU, 3 juli 1997,
zaak C-269/95 (Benincasa).
[3] I. Houben,
‘Autonomie in het contractenrecht-de bescherming van de ondernemer’, Ars Aequi 2017/7/9, p. 605-606.
[4] R.P.J.L. Tjittes, ‘Naar
een bijzonder contractenrecht voor ondernemers’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.
(red.), Onderneming en 5 jaar nieuw
burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 378.
[5] Kamerstukken II 2016/17, 31311, nr. 183.
[6] R.P.J.L. Tjittes,
‘Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers’, in: S.C.J.J. Kortmann
e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw
burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997p. 379.
