Overzicht
1. Bescherming van de "zwakke" consument;
2. Plicht tot ambtshalve toetsing oneerlijk consumentenbeding;
3.1. Gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel (EU-recht);
3.2. Gelijkwaardigheid EU-recht aan nationale regels van openbare orde;
4. Ambtshalve toetsing in hoger beroep;
5. Rechtsgevolgen naar nationaal recht: 'alle gevolgen opdat de consument niet gebonden is'
5.1. Naar Nederlands recht: vernietiging van onredelijk bezwarend beding
1. Bescherming van de "zwakke" consument
Richtlijn 93/13/EEG strekt ter bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen in consumentovereenkomsten, waarbij de wederpartij een professionele partij is. De beschermingsgedachte berust erop dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt, zonder daarop invloed te kunnen uitoefenen (Océano Grupo Editorial, C-240/98, punt 25).
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is
onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, "in strijd met de
goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende
rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument
aanzienlijk verstoort" (art. 3 Richtlijn).
Gelet op de "zwakke" positie van de consument, bepaald art. 6 lid 1 van de Richtlijn, dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en consument de consument niet binden (art. 6 lid 1 Richtlijn). Het gaat om een dwingende bepaling, die beoogt om een reëel evenwicht tussen partijen te bewerkstelligen (Mostaza Claro, C-168/05, punt 36; Pénzügyi Lízing, C‑137/08).
2. Plicht tot ambtshalve toetsing oneerlijk consumentenbeding
Teneinde de door Richtlijn 93/13/EEG beoogde bescherming te verzekeren,
heeft het HvJ al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en
handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven
door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (Banco Español de Crédito SA, C-618/10, punt 41; Mostaza Claro, punt 26). Gelet op deze overweging heeft het Hof
geoordeeld dat de nationale rechter, zodra hij over de daartoe
noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve
dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de
werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek
aan evenwicht tussen de consument en de verkoper dient te compenseren
(Banco Español de Crédito, punt 42).
De prejudiciële beslissing in Océano Grupo houdt in dat het recht van nationale orde zoveel mogelijk richtlijnconform moet worden uitgelegd. Was de prejudiciële beslissing ter zake van de ambtshalve toetsing in Océano Grupo nog mild, "..de bescherming van richtlijn 93/13/EEG vereist dat de nationale rechter ambtshalve kan toetsen', de prejudiciële beslissing in Mostaza Claro doet pas echt recht aan het dwingende karakter van de richtlijn: "..de nationale rechter moet het beding ambtshalve toetsen".
Een stringentere koers vaart het Hof van Justitie in Banco Español de Crédito SA, C-618/10:"Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van
5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij zich
verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding,
op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht,
zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het
recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument
geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander ogenblik
in de procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in
een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is (punt 57)."
In Pannon GSM, C-243/08, is deze verplichting verder aangescherpt:
"De geadieerde rechter moet het nuttig effect verzekeren an de door de richtlijnbepalingen gewenste
bescherming. Derhalve houdt de rol die het gemeenschapsrecht aldus de
nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter
de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een
contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om
die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe
noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, en dus ook
wanneer hij toetst of hij ratione loci bevoegd is (punt 32)."
3.1. Gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel
Bij gebreke van harmonisatie van de nationale regelingen zijn bepaalde kwesties (bijvoorbeeld de executie van betalingsbevelprocedures of het instellen van hoger beroep) krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van staten, een aangelegenheid van de interne rechtsorde. De nationale regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van van de door het Unierecht aan de consument verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel), Banco Español de Crédito, punt 46; Asbeek Brusse C-488/11, punt 42.
Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de
rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel
vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie
en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de
kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (Pannon GSM, C‑243/08; Banco Español de Crédito, punt 67).
3.2. Gelijkwaardigheid Unierecht aan nationale regels van openbare orde
Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet
op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de
richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van
deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is
aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van
openbare orde gelden (Asturcom
Telecomunicaciones, C‑40/08, punt 52). Deze kwalificatie is van toepassing op alle
bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de
verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel (Asbeek Brusse, C-488/11, punt 44).
4. Ambtshalve toetsing in hoger beroep
Hieruit volgt dat de nationale rechter,
wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is
ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan
nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de
verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van
rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze
bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder
de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin
gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.
5. Rechtsgevolgen naar nationaal recht: 'alle gevolgen opdat de consument niet gebonden is'
Wat betreft de bewoordingen van artikel 6, lid 1, zij enerzijds vastgesteld dat het eerste zinsdeel van die bepaling, waarbij aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge wordt toegekend voor de vaststelling van de voorschriften voor oneerlijke bedingen, toch uitdrukkelijk verplicht te bepalen dat die bedingen ‘de consument niet binden’. In dat verband heeft het Hof die bepaling reeds aldus uitgelegd dat de nationale rechters die vaststellen dat contractuele bedingen oneerlijk zijn, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende gevolgen dienen te trekken, opdat de consument door die bedingen niet gebonden is. Indien de overeenkomst zonder het oneerlijke beding kan blijven voortbestaan, blijft de overeenkomst zelf bindend.
Uit de bewoordingen van lid 1 van voornoemd artikel 6 volgt dus dat de nationale rechter een oneerlijk beding slechts buiten toepassing dient te laten opdat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat hen niet de bevoegdheid
wordt toegekend om de inhoud van een dergelijk beding te herzien. De overeenkomst moet immers in beginsel — zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen — voortbestaan voor zover volgens de regels van intern recht een dergelijk voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (Banco Español de Crédito, punt 62-65).
Wijziging van het beding door de nationale rechter zou de verwezenlijking van het in art. 7 van Richtlijn 93/13/EEG bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen brengen. Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld, aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van
die handelaars dus gediend zou zijn.
5.1. Naar Nederlands recht: vernietiging van het onredelijk bezwarend beding
Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de
Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse
recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art.
6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te
verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de
rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn
93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets)). Dit lijdt uitzondering, indien de consument zich ertegen verzet dat de
rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten
toepassing laat (Asbeek Brusse).
Naar Nederlands recht is een onredelijk bezwarend beding vernietigbaar (art. 6:233 BW); de wederpartij van de gebruiker van het beding kan een vordering tot vernietiging instellen (art. 3:51 BW). Ambtshalve toetsing van een beding is reeds mogelijk in het kader van nietigheid wegens strijd met de openbare orde (art. 3:40 BW). Nietigheid is echter geen mogelijke sanctie en wel om het volgende. De consument kan zich, getuige de uitspraak in Asbeek Brusse, verzetten tegen het buiten toepassing laten (c.q. het vernietigen) van het beding. Het beding blijft dus rechtsgeldig, zo de consument het wil. Dat is niet in overeenstemming te brengen met de nietigheidssanctie, die immers van rechtswege volgt: een nietig beding wordt geacht geen rechtsgevolg te hebben. Derhalve blijft één mogelijkheid over en dat is vernietigbaarheid.
