1. Het door de grieven ontsloten gebied en de grenzen van de rechtsstijd: niet te vereenzelvigen;
2. Bevoegdheid om recht van openbare orde buiten de (appel)grieven toe te passen;
2.1. Ambtshalve toetsing in verstekzaken;
2.2. Een nadere beschouwing van Heesakkers/Voets: de grenzen van de rechtsstrijd;
3. Verduidelijking Heesakkers/Voets in HR 26 februari 2016 (X/Stichting Trudo);
4. Tot besluit: wanneer is een beding oneerlijk (Aziz/Caixa dÉstalvis de Catalunya)?
1. Het door de grieven ontsloten gebied en de grenzen van de rechtsstrijd: niet te vereenzelvigen
"De appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven (Heesakkers/Voets, r.o. 3.6.3)"2. Bevoegdheid om recht van openbare orde buiten de (appel)grieven toe te passen
Het HvJ heeft op grond van het gelijkheidsbeginsel bepaald, dat art. 6 van de Richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan nationale regels van openbare orde (Asturcom Telecomunicaciones). Nu de rechter naar Nederlands procesrecht ook bevoegd is om recht van openbare orde in appel buiten het door de grieven ontsloten gebied toe te passen, kan de ambtshalve toepassing van de Richtlijn in appel niet voor een rechtsconflict zorgen. Dat heeft overigens vergaande consequenties: ook in verstekzaken zal de rechter ambtshalve onderzoek moeten verrichten naar het beding. Dienaangaande heeft de Hoge Raad in Heesakkers/Voets de volgende vingerwijzingen gegeven:
"Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.2.1. Ambtshalve toetsing in verstekzaken
Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.
De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen." (r.o. 3.9.1)
De overweging dat de rechter ook in verstekzaken gehouden is om ambtshalve onderzoek naar het (on)eerlijke karakter van een beding te verrichten, heeft op de nodige kritiek kunnen rekenen.
"Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48).De Hoge Raad geeft een belangrijk voorbehoud: het beginsel van hoor en wederhoor dient serieus in acht te worden genomen. Toch is de kritiek niet onterecht: de rechter wordt de ruimte gelaten door te overwegen dat 'het onderzoek in verstekzaken aan de hand van de dagvaarding geschiedt' en dat de rechter 'eventueel de instructiemaatregelen zal moeten nemen', alsmede door te overwegen dat 'de eiser in de gelegenheid gesteld wordt om, 'indien nodig, zijn stellingen aan te passen'. Het woord 'eventueel' geeft aanleiding om aan te nemen dat de procedurele rechtszekerheid in verstekzaken in het gedrang kan komen.
Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen." (r.o. 3.9.2)
Vergt het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (hoezeer ook wordt benadrukt dat de Richtlijn gelijk is te stellen met nationale regels van openbare orde) de facto, dat waarborgen die door Nederlands procesrecht worden geboden aan procespartijen, het onderspit delven in verstekzaken?
2.2. Een nadere beschouwing van Heesakkers/Voets: de grenzen van de rechtsstrijd
De procesgang in de zaak-Heesakkers/Voets verloopt als volgt. In eerste aanleg vordert een aannemer in rechte betaling van een openstaand bedrag, vermeerderd met 2% bedongen rente. De vordering wordt afgewezen. In hoger beroep wordt de vordering inclusief de 2% bedongen rente toegewezen. De opdrachtgever stelt vervolgens cassatieberoep in. Het door de gebruiker ingeroepen rentebeding is ten grondslag gelegd aan de hoofdvordering. Zou tegen de toe- of afwijzing van de vordering in hoger beroep niet worden opgekomen, dan zou de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Daarvan is hier geen sprake.
"Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn. Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was." (r.o. 3.10)Ten onrechte is wel aangenomen dat de Raad in rechtsoverweging 3.10 aanzet heeft gegeven tot het treden buiten de door de procespartijen opgeworpen grenzen van de rechtsstrijd (art. 23 en 24 Rv). De verwarring is m.i. ontstaan door rechtsoverweging 3.10 niet in samenhang met 3.6.3 te lezen.
3. Verduidelijking Heesakkers/Voets in HR 26 februari 2016 (X/Stichting Trudo)
De hierboven geciteerde rechtsoverwegingen uit Heesakkers/Voets (3.6.3 en 3.10) hebben, zoals gezegd, in de rechtsgeleerde literatuur voor de (on)nodige maar hardnekkige verwarring gezorgd. Aanleiding voor de Hoge Raad om in een in 2016 gewezen arrest (HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340, (X/Stichting Trudo), r.o. 3.4.1-3.5) duidelijk te maken dat 'de grenzen van de rechtsstrijd' en 'het door de grieven ontsloten gebied' niet met elkaar zijn te vereenzelvigen:
"De zin dat volgens het Nederlands appelprocesrecht de rechter recht van openbare orde in beginsel ook behoort toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren, is in de literatuur verschillend opgevat.
Deze beide begrippen, de grenzen van de rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied, zijn niet met elkaar te vereenzelvigen. Het verschil tussen beide komt in een geval als het onderhavige naar voren wanneer de appellant vernietiging vordert van de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is. De als recht van openbare orde aan te merken regels van de Richtlijn vallen in dat geval buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak Heesakkers/Voets dient de appelrechter dat recht van openbare orde dan - op de in dat arrest uiteengezette gronden – ambtshalve toe te passen.
De regel dat de appelrechter de grenzen van de rechtsstrijd dient te respecteren, betekent dat hij niet bevoegd of gehouden is tot het onderzoek of een bepaald beding dat op zichzelf onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt, als oneerlijk in de zin van de Richtlijn heeft te gelden, indien tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. Indien de in eerste aanleg gegeven beslissing over een bepaald onderdeel van de vordering buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt, zodat die beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen, moet dit door de appelrechter worden gerespecteerd, ook als die beslissing mede berust op een beding dat (mogelijk) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.
De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu [eiser] in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting alsnog worden afgewezen"4. Tot besluit: wanneer is een beding oneerlijk (C-415/11 Aziz/Caixa dÉstalvis de Catalunya)?
De moeilijkste vraag lijkt, alle Europese en nationale jurisprudentie inzake Richtlijn 93/13/EEG ten spijt. wanneer sprake is van een oneerlijk beding. Het is ondoenlijk om een concrete omschrijving te geven. De rechter dient immers instructiemaatregelen te treffen om alle relevante feiten vast te stellen en het onderzoek kan pas plaatsvinden wanneer de rechter vermoedt dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt.
In de zoektocht naar objectivering van een oneerlijk beding geeft A-G Kokott in haar conclusie van 8 november 2012 (zaak C-415/11) heldere instructies:
„1)
|
Een systeem van
tenuitvoerlegging van notariële titels ten aanzien van hypothecair
verbonden of in pand gegeven goederen waarbij de mogelijkheden om op te
komen tegen de tenuitvoerlegging beperkt zijn, is onverenigbaar met
richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke
bedingen in consumentenovereenkomsten, indien de consument noch in de
uitwinningsprocedure zelf noch in een separate rechterlijke procedure
ter waarborging van de in richtlijn 93/13 verleende rechten een
doeltreffende rechtsbescherming kan verkrijgen, bijvoorbeeld doordat de
rechter de voorlopige opschorting van de tenuitvoerlegging kan bevelen.
|
2)
|
Het staat aan de nationale
rechter om aan de hand van artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 93/13
het oneerlijke karakter van een beding in de algemene voorwaarden van
consumentenovereenkomsten te beoordelen.
|
