De exclusieve strekking van art. 6:107 BW en art. 6:108 BW houdt in, dat iemand die schade door letsel of overlijden van een ander ondervindt, buiten art. 6:107 en 108 BW geen aanspraak kan maken op schadevergoeding, zelfs niet wanneer jegens hem onrechtmatig is gehandeld. De limitatieve strekking van genoemde artikelen heeft betrekking op de beperking van de kring van gerechtigden tot schadevergoeding en de beperking van de aldaar genoemde schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen. Voor het te bespreken onderwerp is vooral de exclusieve strekking van belang: onder de huidige regeling wordt de vergoeding van affectieschade uitgesloten door de exclusieve strekking van art. 6:107 en 6:108 BW. Zoals ik zal betogen, wordt deze beperking in meerdere opzichten als een knelpunt ervaren.
Wetsvoorstel Affectieschade
Met de doorvoering van het wetsvoorstel Affectieschade (dossier 34257) zullen enkele belangrijke knelpunten bij de toekenning van shockschade weg worden genomen. Het eerdere wetsvoorstel Affectieschade uit 2003 is, ondanks algehele consensus in de rechtspraktijk, de Tweede Kamer en een aanzienlijk deel van de Eerste Kamer, toch gesneuveld door (klaarblijkelijk) de macht van de fractiediscipline in de Eerste Kamer. Daarbij is het overtuigende onderzoek van A.J. Akkermans e.a. zonder nadere motivering terzijde geschoven. Naar verwachting zal het wetsvoorstel Affectieschade nu wel de eindstreep halen en dat is meer dan welkom voor naasten en nabestaanden, de rechterlijke macht en het verzekeringswezen.
Het belangrijkste aspect van een wettelijke bepaling inzake affectieschade is dat minder vaak problemen zullen bestaan bij de afbakening van shockschade ten opzichte van affectieschade. Nu alleen shockschade onder de huidige regelgeving voor vergoeding in aanmerking komt, dient bij samenloop van affectieschade en shockschade onderscheid te worden aangebracht. Zoals ik in 2016 heb bericht, valt een onderscheid tussen loutere shockschade en loutere affectieschade moeilijk, zo niet onmogelijk, te maken. Het onderscheid is zelfs niet wetenschappelijk gefundeerd. Desondanks dient de rechter bij de aanwezigheid van affectieve schade een afweging te maken die ertoe leidt dat op de immateriële schadevergoeding voor nabestaanden een billijkheidscorrectie (bijv. 50/50) wordt toegepast. Wanneer niet aan de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest (directe confrontatie met het ongeval of de directe gevolgen, causaal verband tussen het voorval en een hevige emotionele schok, hetgeen heeft geleid tot een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) wordt voldaan, komt de nabestaande met lege handen te staan, terwijl verdriet onbetwistbaar tot geestelijk letsel én materiële schade kan leiden.
De gezichtspunten die in het Taxibus-arrest zijn geformuleerd zijn leidend, zoals volgt uit het Vilt-arrest, waarin wordt benadrukt dat het vereiste van directe confrontatie met het ongeval niet terzijde gesteld of afgezwakt mag worden, ook niet in het geval waarin een verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt. Wanneer de wetswijzing definitief wordt doorgevoerd, komt een einde aan de problematiek omtrent de samenloop en zal de harde, restrictieve uitleg (Vilt) alleen nog van toepassing zijn bij de vordering van shockschade.
Wettelijk stelsel beantwoordt niet aan maatschappelijke behoeften
Uitgangspunt is dat de persoon die in zijn rechtsgoed is aangetast, een vorderingsrecht toekomt. Een derde kan slechts 'verplaatste schade' vorderen (art. 6:107 BW). Het stelsel van schadevergoedingsrecht in geval van overlijden is op alle fronten zeer beperkt: aan een beperkte kring van nabestaanden komt het recht op vergoeding van beperkte posten aan vermogensschade toe (art. 6:108 BW). De Hoge Raad laat in het Taxibus-arrest terecht doorschemeren dat het wettelijk stelsel ten aanzien van de vergoeding van materiële schade aan nabestaanden niet meer beantwoordt aan de maatschappelijke behoeften (r.o 4.2). De mogelijkheid voor nabestaanden en naasten om een beroep te doen op
art. 6:106 lid 1 BW heeft tot het ongelukkige gevolg dat de nadruk bij
shockschade sterk is komen te liggen op immateriële schade. Er wordt vaak ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat nabestaanden ook materiële schade lijden.
Immateriële schade
Buiten kijf staat dat de vergoeding van immateriële schade in de vorm van smartengeld lang en breed mogelijk is. Vergoedbare schade bestaat immers in vermogensschade en ander nadeel (art. 6:95 BW) en vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade kan worden gevorderd o.g.v. art. 6:106 BW.
Door nabestaanden kan immateriële schade worden gevorderd op grond van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW. Onderscheid wordt gemaakt tussen aantasting in de persoon in de vorm van shockschade en aantasting in de persoon, zonder dat sprake is van shockschade. Het moeten missen van een naaste kan ernstige aantasting van de persoon met zich brengen en recht op vergoeding van immateriële schade geven (Rb. Rotterdam, 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10164). Voor aantasting van de persoon, niet zijnde shockschade, is psychisch letsel niet vereist (r.o. 2.3.6), vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005/931 (Groninger Oudejaarsrellen).
Handhaving gezichtspunten van Taxibus en Vilt
Het Shockschade naar aanleiding van doodslag-arrest bevestigt de gezichtspunten uit het Taxibus- respectievelijk het Vilt-arrest:
"Vergoeding van immateriële schade kan plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld." (r.o 3.4).
De gezichtspunten uit Taxibus hebben dus nog altijd onverkort te gelden als criteria voor het recht op vergoeding van shockschade: er dient sprake te zijn van confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan (i), hetgeen een hevige emotionele schok bij benadeelde teweeg heeft gebracht (ii) en benadeelde moet als gevolg van het de confrontatie met het ongeval lijden onder een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (iii).
Een groot knelpunt bij de toekenning van shockschade: samenloop affectie en shock
Dat de 'nauwe affectieve band' wordt meegewogen in de beoordeling van de aannemelijkheid van het bestaan van shockschade, wil zeker niet zeggen dat de affectieve band als hard criterium moet worden beschouwd. Ten eerste kan ook een niet-naaste shockschade oplopen door de confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan. Een beperking van de kring van gerechtigden tot naasten zou geen recht doen aan het begrip shockschade. Ten tweede levert het gezichtspunt van de nauwe affectieve band verwarring op, die zou worden versterkt door de nauwe affectieve band als criterium aan te merken, juist als men zich realiseert dat affectieschade nog niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten aanzien van de samenloop van affectieve schade en shockschade heeft de Hoge Raad in het Taxibus-arrest niet voor niets de volgende rechtsregel gegeven:
"Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt.' (r.o. 5.4)."
Kritiek op de gezichtspunten uit het Taxibus- en Vilt-arrest
E.F.D. Engelhard en I.M. Engelhard leiden in hun heldere bijdrage over shockschade, uit de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest enkele presumpties af. Bij de toetsing van deze presumpties aan de wetenschappelijke inzichten op het gebied van de psychiatrie, komt het volgende naar voren:
a. dat een hevige emotionele shock wordt veroorzaakt door de directe confrontatie met een ongeval of de gevolgen daarvan, getuigt van een te beperkte opvatting: ook de indirecte (bijv. verbale) confrontatie kan leiden tot een hevige emotionele shock;
b. een psychiatrisch ziektebeeld als PTSS levert geen zekerheid ten aanzien van het causaal verband tussen de gebeurtenis tussen het psychisch lijden en de fout van gedaagde (discrepantie geneeskundige en juridische causaliteit, M.B.);
c. dat geestelijk letsel per definitie voortvloeit uit een hevige emotionele shock, vindt geen bevestiging in de wetenschap. Het criterium 'hevige emotionele shock' (voor de diagnosticering van PTSS) diende zelfs te worden verwijderd uit de DSM;
d. dat het mogelijk is om in de beoordeling van het vraagstuk van de samenloop van affectie- en shockschade een onderscheid te maken tussen beide begrippen, is klinisch onjuist.
Dat de 'nauwe affectieve band' wordt meegewogen in de beoordeling van de aannemelijkheid van het bestaan van shockschade, wil zeker niet zeggen dat de affectieve band als hard criterium moet worden beschouwd. Ten eerste kan ook een niet-naaste shockschade oplopen door de confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan. Een beperking van de kring van gerechtigden tot naasten zou geen recht doen aan het begrip shockschade. Ten tweede levert het gezichtspunt van de nauwe affectieve band verwarring op, die zou worden versterkt door de nauwe affectieve band als criterium aan te merken, juist als men zich realiseert dat affectieschade nog niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten aanzien van de samenloop van affectieve schade en shockschade heeft de Hoge Raad in het Taxibus-arrest niet voor niets de volgende rechtsregel gegeven:
"Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt.' (r.o. 5.4)."
Kritiek op de gezichtspunten uit het Taxibus- en Vilt-arrest
E.F.D. Engelhard en I.M. Engelhard leiden in hun heldere bijdrage over shockschade, uit de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest enkele presumpties af. Bij de toetsing van deze presumpties aan de wetenschappelijke inzichten op het gebied van de psychiatrie, komt het volgende naar voren:
a. dat een hevige emotionele shock wordt veroorzaakt door de directe confrontatie met een ongeval of de gevolgen daarvan, getuigt van een te beperkte opvatting: ook de indirecte (bijv. verbale) confrontatie kan leiden tot een hevige emotionele shock;
b. een psychiatrisch ziektebeeld als PTSS levert geen zekerheid ten aanzien van het causaal verband tussen de gebeurtenis tussen het psychisch lijden en de fout van gedaagde (discrepantie geneeskundige en juridische causaliteit, M.B.);
c. dat geestelijk letsel per definitie voortvloeit uit een hevige emotionele shock, vindt geen bevestiging in de wetenschap. Het criterium 'hevige emotionele shock' (voor de diagnosticering van PTSS) diende zelfs te worden verwijderd uit de DSM;
d. dat het mogelijk is om in de beoordeling van het vraagstuk van de samenloop van affectie- en shockschade een onderscheid te maken tussen beide begrippen, is klinisch onjuist.
Op naar een wet Vergoeding affectieschade
Een eerder wetsvoorstel tot vergoeding van affectieschade (Kamerstukken II 2002/03, 28781) is gesneuveld op de tirannie die fractiediscipline heet. Kamerleden stemmen in de regel vóór of tegen een wetsvoorstel al naar gelang de fractievoorzitter een bepaalde mening is toegedaan, ook als dit impliceert dat tegen persoonlijke principes wordt ingegaan. Zie in dit verband D.T. van Houwelingen, 'Waarom heeft het Wetsvoorstel affectieschade het Staatsblad niet gehaald?' Het door A.J. Akkermans e.a. gepubliceerde, debatoverstijgende onderzoek waarin voor eens en voor altijd duidelijk wordt gemaakt dat de behoefte aan vergoeding van affectieschade realiteit is ten spijt, werd teruggevallen op het ongefundeerde en aloude argument dat 'affectieschade niet moet worden gecommercialiseerd'. Ook de roep om een wettelijk kader vanuit de verzekeringspraktijk heeft geen gehoor gekregen.
In juli 2015 is een nieuw wetsvoorstel ingediend tot wijziging van het BW, Sv en Sr, teneinde vergoeding van affectieschade mogelijk te maken (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr.3). De wet dient de positie van naasten en nabestaanden te verbeteren. Zowel aan nabestaanden als aan naasten van slachtoffers met ernstig en blijvend (cumulatieve voorwaarden) komt een recht op smartengeld toe.
Het wetsvoorstel brengt een aantal belangrijke voordelen. Ten eerste wordt de leemte opgevuld die nu in de rechtspraktijk wordt ervaren. Aan de behoefte tot vergoeding van affectieschade, die in de omringende Europese landen reeds weerklank heeft gevonden, wordt eindelijk tegemoetgekomen. Ten tweede draagt het recht op vergoeding van affectieschade bij aan de verwezenlijking van de doelen erkenning en genoegdoening in de vorm van verzachting van het geschokte rechtsgevoel. De wettelijk gefixeerde bedragen leveren ten derde het voordeel dat enerzijds discussies over de intensiteit van het leed worden vermeden en anderzijds dat hoge transactiekosten moeten worden gemaakt om per geval de omvang van de vergoeding vast te stellen. Ten vierde wordt aan maatschappelijke veranderingen op het gebied van relaties recht gedaan door de kring der gerechtigden uit te breiden en een 'restcategorie' in te passen in art. 6:107 lid 2 sub g en 6:108 lid 4 sub g BW. Van belang voor een beroep op deze hardheidsclausule zijn factoren als intensiteit, aard en bestendigheid van de relatie. O.g.v. art. 6:2 BW kan een correctie worden doorgevoerd op de gefixeerde schade en de kring der gerechtigden.
De in te voeren wettelijke bepaling inzake affectieschade heeft uitsluitend betrekking op immateriële schade. Een ander belangrijk verschil tussen
shockschade en affectieschade is dat voor de laatste een stelsel van
wettelijke gefixeerde bedragen zal worden ingevoerd en dat shockschade per geval zal blijven worden beoordeeld. Voorts vereist
affectieschade, anders dan shockschade, geen in de psychiatrie erkend
ziektebeeld.
Conclusie
Zoals opgemerkt, doet de hantering van het begrip 'affectieve band' geen recht aan gevallen waarbij niet-naasten shockschade lijden. De vordering van shockschade blijft de aangewezen mogelijkheid voor dergelijke gevallen. Het spreekt voor zich dat één van de belangrijkste knelpunten ten aanzien van de toekenning van shockschade door de wet Vergoeding affectieschade kan worden weggenomen, te weten de samenloop van affectie en shock. Het recht op vergoeding van affectieschade draagt voor naasten en nabestaanden bij aan de verwezenlijking van erkenning van het leed en genoegdoening. Bovendien worden door het in te voeren stelsel van gefixeerde bedragen aan vergoeding, pijnlijke en langdurige discussies over de intensiteit van leed vermeden. Geconcludeerd kan worden dat de wet Vergoeding affectieschade meer dan welkom is.
Conclusie
Zoals opgemerkt, doet de hantering van het begrip 'affectieve band' geen recht aan gevallen waarbij niet-naasten shockschade lijden. De vordering van shockschade blijft de aangewezen mogelijkheid voor dergelijke gevallen. Het spreekt voor zich dat één van de belangrijkste knelpunten ten aanzien van de toekenning van shockschade door de wet Vergoeding affectieschade kan worden weggenomen, te weten de samenloop van affectie en shock. Het recht op vergoeding van affectieschade draagt voor naasten en nabestaanden bij aan de verwezenlijking van erkenning van het leed en genoegdoening. Bovendien worden door het in te voeren stelsel van gefixeerde bedragen aan vergoeding, pijnlijke en langdurige discussies over de intensiteit van leed vermeden. Geconcludeerd kan worden dat de wet Vergoeding affectieschade meer dan welkom is.
Aanbevolen
A.J. Akkermans e.a., 'Onderzoek biedt steun voor wetsvoorstel: vergoeding van affectieschade helpt, mits zorgvuldig aangeboden', AV&S 2009/15, p.113-123.
E.F.D. Engelhard & I.M. Engelhard, 'Shockschade', in: W.H. van Boom, I. Giessen & A.J. Verheij (red.), Capita civilologie, Den Haag: BJu 2013, p.517-539.
