1. Causaliteit: twee fasen;
1.1. Onzekerheid over csqn in de vestigingsfase;
2.1. Omkeringsregel;
2.2.1. CSQN-verband in beginsel gegeven;
2.2.2. CSQN-verband gegeven met het oog op effectieve rechtsbescherming EU-recht (World Online);
2.3. Proportionele aansprakelijkheid;
2.3.1. Een opmerkelijke contradictie;
2.3.2. Terughoudendheid bij toepassing Nefalit;
2.4. Proportionele aansprakelijkheid of kansschade?
2.4.1. Géén terughoudende toepassing leerstuk van de kansschade
1. Causaliteit: twee fasen
Bij causaliteit dienen twee fasen te worden onderscheiden:
a. Vestigingsfase. Is de schade het feitelijk gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust? In de vestigingsfase dient benadeelde aan te tonen dat sprake is van het condicio sine qua non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW ('dientengevolge') of 6:74 BW ('daardoor'): zou de schade niet zijn ingetreden zonder de normschending, dan staat het verband tussen de normschending en schade vast (csqn);
b. Omvangsfase/ fase van redelijke toerekening. In de omvangsfase dient benadeelde aan te tonen dat de schade redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de gebeurtenis, de redelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het betreft een correctie op csqn en bij de bepaling van de toerekening aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid, aard van de schade en de voorzienbaarheid daarvan vormen de deelregels van Brunner belangrijke indicatoren.
1.1. Onzekerheid over condicio sine qua non-verband in de vestigingsfase
In de vestigingsfase dient de benadeelde het causale verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade, zoals deze is geleden, aan te tonen volgens de civielrechtelijke bewijsregels (art. 150 Rv). Wanneer het problematisch is om de redelijke mate van waarschijnlijkheid van het bestaan van het csqn-verband aan te tonen, kan de benadeelde tegemoet worden gekomen. Achtereenvolgens zullen hier vier wijzen van tegemoetkoming worden besproken, te weten de omkeringsregel, het in beginsel aannemen van csqn-verband, de proportionele aansprakelijkheid en de leer van de kansschade.
De omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid worden in beginsel niet van toepassing geacht in het kader van het verzuim van informatieplichten. Het op voorhand aannemen van csqn-verband geschiedt wel ten aanzien van het verzuim van informatieplichten, zoals in het bijzonder blijkt uit de Effectenlease-arresten en het World Online-arrest. Ook de leer van de kansschade kan worden toegepast bij schending van informatieplichten.
2.1 Omkeringsregel
Wanneer een verkeers- of veiligheidsnorm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar is geschonden en het gevaar heeft zich verwezenlijkt, kan de omkeringsregel worden toegepast (TFS/NS; zie mijn eerdere bericht "Bewijsrecht in zaken van burgerlijk recht 2', onder 2.2). Het is aan de gedaagde om aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de normschending was ontstaan. De omkeringsregel is, evenals toe- of afwijzing van de schadevordering, een alles-of-niets-regel: de andere partij, die niet slaagt in de weerlegging, wordt volledig aansprakelijk gehouden voor het vergoeden van de schade.
Bij verzuim van informatieplichten in informed consent-zaken wordt de omkeringsregel niet toepasbaar geacht, zie X/Stichting Gezondheidszorg, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, r.o. 3.5.5.
2.2.1. CSQN-verband in beginsel gegeven
In het hierna te bespreken World Online-arrest is het condicio sine qua non-verband in beginsel gegeven uit overwegend normatieve motieven: op EU-lidstaten rust de plicht om effectieve rechtsbescherming te bieden (het doeltreffendheidsbeginsel van het EU-recht). Daartoe dient de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. Zouden de normale bewijsregels van art. 150 Rv onverkort gelden, dan zou de bescherming die met de Prospectusrichtlijn is beoogd, illusoir kunnen worden.
Het csqn-verband is te herkennen aan zinsconstructies als "Dit betekent dat in beginsel moet worden aangenomen dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan" (World Online, r.o. 4.11.2), of "..ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder het tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht, de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (Levob/Bolle, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, r.o. 4.7.9).
In het zojuist genoemde Levob/Bolle-arrest is het tot uitgangspunt nemen (op voorhand aannemen) van het csqn-verband aangekleed als sanctie op een onvoldoende onderbouwd verweer:
"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (Levob/Bolle, r.o. 4.7.10)Eensluidend overweegt de Hoge Raad in De Treek/Dexia, evenals Levob/Bolle onderdeel van de Effectenlease-arresten:
"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (De Treek/Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.5.3)2.2.2. CSQN-verband gegeven met het oog op effectieve rechtsbescherming EU-recht (World Online)
Het EU-recht beoogt de consument effectieve rechtsbescherming te bieden. In het kader van prospectusaansprakelijkheid (misleidende reclame, art. 6:194 BW) draagt de belegger in beginsel de stelplicht en bewijslast (art. 150 Rv) ter zake van het csqn-verband. De bewijsproblemen die daarbij kunnen rijzen brengen mee dat de door Prospectusrichtlijn 2003/71/EG beoogde bescherming illusoir kan worden (vgl. art. 6 lid 2 Prospectusrichtlijn en art. 13 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, OHP). De aansprakelijkheid van de uitgevende beleggingsinstelling wordt met de Richtlijn niet geharmoniseerd, maar dat neemt niet weg dat de Lidstaten ervoor zorg dienen te dragen dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht. Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online),
r.o. 4.11.1-4.11.3).
Ten aanzien van de schending van informatieplichten geldt dat de omkeringsregel (zie hiervoor, 2.1) en proportionele aansprakelijkheid, behoudens ontwikkelingen, niet (kunnen) worden toegepast. Het rechterlijk vermoeden van csqn-verband daarentegen wordt wél toegepast bij verzuim van informatieplichten, zoals blijkt uit de Effectenlease-arresten (De Treek/Dexia en Levob/Bolle), World Online en het Van Lanschot-arrest, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, r.o. 3.7.1.
2.3. Proportionele aansprakelijkheid
Een veelbesproken methode van bewijsverlichting is die van de proportionele aansprakelijkheid (ook wel "Nefalit-regel"), toegepast sinds 2006 (Nefalit/ Karamus, ECLI:NL:HR:2006:AU6092). De werkgever schendt de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het csqn-verband tussen de normschending en de schade die door de werknemer wordt geleden, is echter niet goed vast te stellen, omdat meerdere factoren tot de ziekte van werknemer kunnen hebben bijgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het, gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de onzekerheid over het csqn-verband in het geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens is onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend.
De proportionele aansprakelijkheid komt erop neer dat de werkgever tot de gehele schadevergoeding wordt veroordeeld, met vermindering van de geschatte mate waarin aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot diens schade. De proportionele aansprakelijkheid is het tegenovergestelde van de 'alles-of-niets'-benadering, met dien verstande dat de Nefalit-regel tot het onbillijke gevolg kan leiden dat de werkgever aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt.
2.3.1. Een opmerkelijke contradictie
Het is opmerkelijk dat art. 6:99 en 6:101 BW in de benadering door de Hoge Raad worden betrokken om de proportionele aansprakelijkheid toe te kunnen passen. Bij art. 6:101 BW moet immers worden aangenomen dat de eigen schuld van de benadeelde vaststaat. Was dat het geval, dan zou het csqn-verband tussen het gedrag van de werknemer en diens schade kunnen worden gevestigd en zou de proportionele aansprakelijkheid in het geheel niet behoeven te worden toegepast.
Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 6:99 BW: dit artikel bepaalt dat de schade wordt verdeeld als vaststaat dat de schade is ontstaan door ten minste één van meerdere gebeurtenissen waarvoor elk een andere persoon aansprakelijk is. Het causaal verband is daarvoor vereist (A-G Wissink betoogt echter het tegenovergestelde in Fortis/Bourgonje, zie punt 3.65.3 van zijn conclusie). Bij toepassing van de Nefalit-regel kan het causaal verband nu juist niet worden vastgesteld. In dit opzicht zijn art. 6:99 en 6:101 BW in contradictie met de proportionele aansprakelijkheidsleer. Dat art. 6:99 en 6:101 BW in de benadering worden betrokken, is echter niet onbegrijpelijk: het gaat in onderhavige zaak om twee alternatieve oorzaken, zij het dat het csqn-verband onzeker is en blijft.
2.3.2. Terughoudendheid bij de toepassing van de Nefalit-regel
In Fortis/Bourgonje (ECLI:NL:HR:2011:BO1799) oordeelt de Hoge Raad dat het hof de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid (50% voor rekening van de bank) onvoldoende heeft gemotiveerd. Om de ongewenste klakkeloze toepassing van de proportionele aansprakelijkheid te voorkomen, maant de Raad tot terughoudendheid. Hij gaat daarmee in discussie met de literatuur:
'Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.'Vervolgens wordt de vraag beantwoord, of de Nefalit-regel ook kan worden toegepast op zaken waarbij vermogensschade is opgetreden en onzeker is, of die schade het gevolg is van de schending van een bijzondere zorgplicht door een vermogensbeheerder (waarschuwingsplicht) of het eigenzinnig (roekeloze) beleggingsgedrag van de financieel cliënt:
'De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.' (r.o. 3.8)Met de gearceerde vingerwijzingen heeft de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje een verduidelijking gegeven van de proportionele verdeling in een concreet geval. Belangrijk is om op te merken dat de Nefalit-regel/proportionele aansprakelijkheid hier niet passend wordt geacht, omdat de geschonden norm in Fortis/Bourgonje strekt ter bescherming tegen vermogensschade (r.o. 3.10). Zoals Giesen en Maes (2014) constateren: "Met name bij zorgplichten waarbij de schade in de sfeer van vermogensschade valt, lijkt de lijn te zijn dat de proportionele aansprakelijkheid door de rechter niet aangenomen wordt."
2.4. Proportionele aansprakelijkheid of de leer van de kansschade?
De kanspercentages die worden gehanteerd bij de proportionele aansprakelijkheid moeten worden onderscheiden van de kansbenadering (verlies van een kans als schadefactor). De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een csqn-verband bestaat tussen een vaststaande tekortkoming en het verlies van een kans. De onzekerheid schuilt dus niet in het csqn-verband, maar in de schade zoals die is geleden: de benadering is uiterst hypothetisch, omdat niet kan worden vastgesteld of de schade zich had voorgedaan als géén sprake was van een tekortkoming of normschending.
Met betrekking tot zaken waarin een advocaat verzuimt om tijdig beroep in te stellen, oordeelt de Hoge Raad als volgt (Deloitte/Hassink (H&H Vermogensbeheer), ECLI:NL:HR:2012:BX7491):
'De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen. In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt2.4.1. Géén terughoudende toepassing leerstuk van de kansschade
de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden.Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd' (r.o. 3.5.3)
Dat het leerstuk van de kansschade van toepassing is wanneer géén onzekerheid bestaat ten aanzien van het csqn-verband, komt hierin tot uitdrukking, dat het hof het verlies van een kans vast heeft kunnen stellen volgens de gewone bewijsregels in de zin van art. 150 Rv, dus zonder de proportionele benadering te hanteren:
'Nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.' (r.o. 3.7)Aanbevolen
C.J.H. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade, VR 1981, p. 21o e.v. en p. 233 e.v.
I. Giesen & K. Maes, 'Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten', NTBR 2014/27.
